MINUTE N° 393/22

Copie exécutoire à

— M^e Joëlle LITOU-WOLFF

— M^e Guillaume HARTER

Le 13.07.2022

Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE COLMAR

PREMIERE CHAMBRE CIVILE – SECTION A

ARRET DU 13 Juillet 2022

Numéro d’inscription au répertoire général : 1 A N° RG 20/01749 – N° Portalis DBVW-V-B7E-HLDD

Décision déférée à la Cour : 27 Mai 2020 par la Troisième chambre civile du Tribunal judiciaire de STRASBOURG

APPELANTES – INTIMEES INCIDEMMENT :

(Intimées et appelantes incidemment dans le dossier joint N° RG 20/01922)

S.A.S. VIVARTE, venant aux droits de la société BERYL

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 5]

S.A.S. LA HALLE, venant aux droits de la société COMPAGNIE EUROPÉENNE DE LA CHAUSSURE

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 5]

S.E.L.A.R.L. AJRS, administrateur judiciaire de la société LA HALLE, prise en la personne de Maître [G] [I]

[Adresse 10]

S.E.L.A.R.L. FHB, administrateur judiciaire de la société LA HALLE, prise en la personne de Maître [H] [J]

[Adresse 3]

S.C.P. B.T.S.G.2, mandataire judiciaire de la société LA HALLE, prise en la personne de Maître [Z] [O]

[Adresse 2]

S.E.L.A.R.L. AXYME, mandataire judiciaire de la société LA HALLE, prise en la personne de Maître [E] [P]

[Adresse 9]

Représentées par M^e Joëlle LITOU-WOLFF, avocat à la Cour

INTIMEE – APPELANTE INCIDEMMENT :

( Appelante et intimée incidemment dans le dossier joint N° RG 20/01922)

SCPI IMMORENTE

prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 7]

Représentée par M^e Guillaume HARTER de la SELARL HARTER-LEXAVOUE COLMAR, avocat à la Cour

Avocat plaidant : M^e LEDOUX, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 modifié du Code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 Novembre 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me PANETTA, Présidente de chambre, et M. ROUBLOT, Conseiller, un rapport de l’affaire ayant été présenté à l’audience.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me PANETTA, Présidente de chambre

M. ROUBLOT, Conseiller

M^me ROBERT-NICOUD, Conseillère

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me VELLAINE

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

— signé par M^me Corinne PANETTA, présidente et M^me Régine VELLAINE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE :

Par acte sous-seing privé du 10 octobre 2006, la société Immorente a donné à bail à la société Beryl des locaux commerciaux situés, [Adresse 1], [Adresse 4], [Adresse 6] et [Adresse 8] à usage de 'commerce de vente d’articles ou de services destinés à la mode et ses accessoires, et de l’équipement de la personne pour homme, femme, et enfants.'

Par acte sous-seing privé du 5 septembre 2013, le fonds de commerce qui y était exploité a été donné en location-gérance par la société Beryl à la société Compagnie Européenne de la chaussure pour une durée de deux ans, 1 mois et 9 jours, à compter du 13 septembre 2013 jusqu’au 9 octobre 2015, renouvelable par tacite prolongation.

Par acte délivré le 24 septembre 2015, la SCPI Immorente a délivré à la société Beryl un congé avec offre de renouvellement à effet au 31 mars 2016, moyennant un loyer annuel de 420'000 € HT en principal.

Par acte d’huissier de justice du 10 janvier 2017, la société Beryl a assigné la SCPI Immorente afin que la clause d’indexation du bail soit jugée non écrite et en remboursement des trop versés de loyer indexé et de TVA pour la période de janvier 2012 à décembre 2016.

Le 28 septembre 2018, la société Beryl a cédé son fonds de commerce à la société Compagnie Européenne de la chaussure.

La société Vivarte vient aux droits de la société Beryl suite à une transmission universelle de patrimoine du 28 septembre 2018.

La société La Halle vient aux droits de la société Compagnie Européenne de la chaussure suite à une fusion-absorption à effet du 1er janvier 2019.

Le 21 avril 2020, une procédure de sauvegarde a été ouverte à l’égard de la société La Halle.

Par jugement du 27 mai 2020, le tribunal judiciaire de Strasbourg a :

— déclaré réputé non écrite dans son intégralité la clause d’indexation figurant à l’article 13 du contrat de bail 10 octobre 2006,

— condamné la SCPI Immorente à payer à la société Vivarte :

— la somme de 76'834,89 euros au titre des rappels indexation hors-taxes, pour la période du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2018,

— la somme de 2386,12 euros au titre de la TVA à 19,6 %, pour la période du 1er janvier 2012 au 1er décembre 2013,

— la somme de 12'673,52 euros au titre de la TVA à 20 %, pour la période du 1er janvier 2014 au 1er juin 2019,

— condamné la SCPI Immorente à payer à la société La Halle :

— la somme de 10'245,15 euros au titre des rappels indexation hors-taxes, pour la période du 1er octobre 2018 1er juin 2019,

— la somme de 2 049,03 euros au titre de la TVA à 20 % pour la période du 1er octobre 2018 au 1er juin 2019,

— condamné la société SCPI Immorente aux dépens,

— condamné la société SCPI Immorente à payer à la société Vivarte la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société SCPI Immorente à payer à la société La Halle la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le 2 juin 2020, la société La Halle a été mise en redressement judiciaire, la SELARL AJRS, prise en la personne de Me [I] et la SELARL FHB, prise en la personne de Me [J], étant désignés en qualité d’administrateur judiciaire, et la SCP BTSG2, prise en la personne de Me [O] et la SELARL AXYME, prise en la personne de Me [P], étant désignés en qualité de mandataire judiciaire.

Le 30 juin 2020, la société Vivarte, venant aux droits de la société Beryl à la suite d’une transmission universelle de patrimoine, et la société La Halle, venant aux droits de la société Compagnie Européenne de la Chaussure suite à une fusion-absorption, ont interjeté appel de cette décision. L’instance a été ouverte sous le RG n°20/1749.

Le 10 juillet 2020, la société Immorente s’est constituée intimée dans cette instance.

Le 10 juillet 2020, la société Immorente a interjeté appel du jugement précité. L’instance a été ouverte sous le RG n° 20/1922.

Le 24 juillet 2020, la société Vivarte, ainsi que la société La Halle, la SELARL AJRS, prise en la personne de Me [I] et la SELARL FHB, prise en la personne de Me [J], toutes deux ès qualité d’administrateur judiciaire de la société La Halle, et la SCP BTSG2, prise en la personne de Me [O] et la SELARL Axyme, prise en la personne de Me [P], toutes deux en leur qualité de mandataire judiciaire de la société La Halle en redressement judiciaire, se sont constituées intimées dans cette instance

Le 30 octobre 2020, la société La Halle a été mise en liquidation judiciaire.

Le 23 avril 2021, l’instance inscrite sous le numéro RG n° 20/1922 a été jointe à celle inscrite sous le numéro RG, n°20/1749.

Par leurs dernières conclusions du 22 octobre 2021, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces, qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, lesquels ont été transmis par voie électronique le même jour, la société Vivarte, venant aux droits de la société Beryl à la suite une transmission universelle de patrimoine, la société La Halle, venant aux droits de la société Compagnie européenne de la chaussure à une fusion-absorption, la société AJRS, prise en la personne de Me [I] et la société FHB, prise en la personne de Me [J], toutes deux en leur qualité d’ancien d’administrateur judiciaire de la société La Halle, désignés par jugement du 2 juin 2020 ayant admis cette société à une procédure de redressement judiciaire, la société BTSG2, prise en la personne de Me [O], et la société Axyme, prise en la personne de Me [P], toutes deux en leur qualité de liquidateur judiciaire de la société La Halle désignés par jugement du 30 octobre 2020 ayant prononcé la liquidation judiciaire de cette société, demandent à la cour de :

Sur l’appel principal et incident des sociétés VIVARTE et LA HALLE et des mandataires à la liquidation de cette dernière société :

— recevoir et dire bien fondées en leur appel les sociétés VIVARTE et LA HALLE ainsi qu’en raison du redressement judiciaire puis de la liquidation judiciaire de cette dernière société commandant leur présence en cause d’appel la société AJRS, prise en la personne de Maître [G] [I] et la société FHB, prise en la personne de Maître [H] [J], es qualités d’anciens Administrateurs judiciaires de la société LA HALLE lors de son redressement judiciaire, ainsi que la société B.T.S.G.2, prise en la personne de Maître [Z] [O] et la société AXYME, prise en la personne de Maître [E] [P], es qualités de liquidateurs judiciaires,

y faisant droit,

— réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— condamné la société Immorente à verser à la société Vivarte la somme de 76.834,89 euros au titre des rappels d’indexation hors taxe, pour la période du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2018,

— condamné la société lmmorente à verser à la société Vivarte la somme de 2.386,12 euros au titre de la TVA à 19,60 % pour la période du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2013,

— condamné la société Immorente à verser à la société Vivarte la somme de 12.673,52 euros au titre de la TVA à 20 % pour la période du 1er janvier 2014 au 30 septembre 2018,

— condamné la société Immorente à verser à la société La Halle la somme de 10.245,15 euros au titre des rappels d’indexation hors taxe, pour la période du 1er octobre 2018 au 1er juin 2019,

— condamné la société Immorente à verser à la société La Halle la somme de 2.049,03 euros au titre de la TVA à 20 % pour la période du 1er octobre 2018 au 1er juin 2019,

Et statuant à nouveau,

— se déclarer incompétent concernant la demande de la société Immorente tendant à voir inscrire un prétendu arriéré au passif de la liquidation de la société La Halle et renvoyer cette question devant le juge commissaire seul compétent en la matière,

— déclarer irrecevables comme nouvelles les prétentions de la société Immorente tendant à voir condamner la société La Halle à un prétendu arriéré locatif hypothétique, injustifié et invraisemblable, ainsi qu’à demander une compensation inapplicable,

— Subsidiairement, débouter la société Immorente de sa demande en condamnation d’un prétendu arriéré inopposable et injustifié,

— condamner la société Immorente à rembourser à la société Vivarte la somme de 317.764,33 euros TTC au titre des trop versés de loyer indexé et des trop versés de TVA, à arrêtés au 31 septembre 2018,

— condamner la société Immorente à rembourser à la société La Halle prise en la personne de ses liquidateurs judiciaires, la société B.T.S.G.2, prise en la personne de Maître [Z] [O] et la société AXYME, prise en la personne de Maître [E] [P] la somme de 91.434 euros TTC au titre des trop versés de loyer indexé et des trop versés de TVA, à compter du 1er octobre 2018 jusqu’au 31 juillet 2020,

— condamner la société Immorente au paiement des intérêts au taux légal sur les sommes précitées à compter de la date de l’assignation du 10 janvier 2017 puis à compter de chaque échéance mensuelle,

— confirmer pour le surplus le jugement entrepris,

Y ajoutant,

— condamner la société Immorente à rembourser à la société La Halle prise en la personne de ses liquidateurs judiciaires, la société B.T.S.G.2, prise en la personne de Maître [Z] [O] et la société AXYME, prise en la personne de Maître [E] [P] la somme de 59.871,60 euros au titre du dépôt de garantie ;

— débouter la société Immorente de toutes conclusions contraires ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

— condamner la société Immorente à verser à la société Vivarte et à la société La Halle prise en la personne de ses liquidateurs judiciaires, la société B.T.S.G.2, prise en la personne de Maître [Z] [O] et la société AXYME, prise en la personne de Maître [E] [P], au titre de la procédure d’appel, la somme de 10.000 euros chacune au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— condamner la société Immorente aux dépens d’appel.

Sur l’appel principal et incident de la société IMMORENTE :

— le dire mal fondé,

— en débouter la société Immorente ainsi que de l’intégralité de ses fins, moyens et prétentions,

— la condamner aux frais.

Elles soutiennent que la clause d’indexation du bail, prévue en son article 13, doit être réputée non écrite à double titre, d’une part, car elle ne permet pas la réciprocité de la variation à la hausse comme à la baisse fixant un plancher, en violation de l’article L. 112'1 du code monétaire et financier, et d’autre part, car elle est contraire à l’article L. 145'39 du code de commerce d’ordre public.

Sur l’interdiction par la clause de toute réciprocité de la variation du loyer, elles soutiennent que, lors de la première indexation, le loyer ne peut jouer qu’à la hausse, puisque le bail interdit que le loyer soit inférieur au montant initial fixé dans le bail, et que lors des indexations suivantes, le loyer ne pourra pas librement varier à la baisse, puisqu’il ne pourra pas descendre en dessous du montant initial fixé dans le bail.

Sur la contrariété à l’article L. 145'39 du code de commerce, elles exposent que ce texte, d’ordre public dispose que lorsque le loyer a varié, à la hausse comme à la baisse, de plus de 25 % en raison de son indexation, la révision de loyer peut être demandée, notamment à la baisse, et que l’article L. 145'15 du code de commerce déclare non écrite toute clause qui ferait échec aux dispositions de l’article L. 145'39.

Pour répondre au bailleur qui invoque la prescription en soutenant que la sanction de la violation de l’article L. 145'39 serait la nullité, elles soutiennent que cet article, suite à l’entrée en vigueur de la loi du 18 juin 2014, dite loi Pinel, touchant à l’ordre public statutaire des baux commerciaux, est d’application immédiate et s’applique donc aux baux conclus antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel. À titre subsidiaire, elles soutiennent que le bail a été renouvelé, le 1er avril 2016 et qu’en tout état de cause, la sanction de réputé non écrit de ce nouvel article s’appliquerait à compter du bail renouvelé au 1er avril 2016.

Sur l’étendue de la sanction de réputé non écrit, elles soutiennent que la clause doit être réputée non écrite dans son intégralité, car elle revêt un caractère essentiel, mais également déterminant, ce qui la rend indivisible. Elles ajoutent que ne sont pas réunies les quatre conditions cumulatives permettant de déclarer partiellement non écrite une clause indexation. Elles contestent que l’article L. 145'15 du code de commerce permette de réputer non écrite un alinéa ou une partie d’une phrase de la clause d’indexation.

Sur la demande de remboursement des trop versés de loyer, elles précisent, qu’en raison de la prescription quinquennale, ne sont demandés que les trop versés de loyer par les locataires successifs, et que suite à la cession du fonds de commerce intervenue entre les sociétés Beryl et Compagnie européenne de la chaussure, le remboursement doit se faire à la société Vivarte, venant aux droits de la société Beryl, du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2018 et à la société La Halle, venant aux droits de la société Compagnie européenne de la chaussure, du 1er octobre 2018 au 30 juillet 2020.

Sur le montant de l’indu, elles demandent que le montant des trop versés de loyer soit calculé, non pas comme l’a retenu le tribunal, sur la base du loyer indexé tel qu’acquitté au début de la période non prescrite soit 1er janvier 2012, mais sur la base du loyer de base prévu au bail 10 octobre 2006, dès lors que la clause d’indexation est réputée non écrite dans son intégralité. Elles soulignent qu’il faut considérer que la clause d’indexation, réputée non écrite, n’a jamais existé. Elles reprochent au tribunal d’avoir appliqué la clause d’indexation jusqu’au début de la période non prescrite, alors que la prescription ne s’applique pas au réputé non écrit.

Sur la demande de remboursement du dépôt de garantie, il est soutenu que les administrateurs judiciaires de la société La Halle ont résilié le bail à effet du 31 juillet 2020, que les locaux ont été restitués sans réserve de sorte que la société Immorente, doit restituer le montant du dépôt de garantie.

Elles soutiennent que cette demande est recevable, fondée sur un fait nouveau, postérieur au jugement et ayant un lien avec les autres prétentions des parties.

Elles contestent la possibilité pour la société Immorente de compenser une partie du montant du dépôt de garantie avec sa créance antérieure et avec sa créance postérieure, soutenant qu’en application de l’article L.622-26 du code de commerce, la créance de la bailleresse est inopposable à la société La Halle, car ayant été déclarée plus de deux mois après la publication de son jugement de sauvegarde, intervenue le 7 mai 2020 et l’action en relevé de forclusion n’ayant pas été engagée dans le délai de six mois à compter de cette publication. En tout état de cause, elles contestent le prétendu arriéré et la déclaration de créance et soutiennent que celle-ci n’est même pas vraisemblable.

Sur la demande de la société Immorente au titre d’un arriéré locatif, elles soutiennent son irrecevabilité en application de l’article 564 du code de procédure civile. Elles rappellent que la créance antérieure n’a pas été déclarée dans le délai de deux mois à compter de l’ouverture de la procédure de sauvegarde, de sorte qu’elle est inopposable à la société La Halle en application de l’article L.622-26 précité et que la créance postérieure n’est pas démontrée. Elles ajoutent que les prétendus rappels de loyers sont hypothétiques. Elles soutiennent que la cour d’appel n’a pas le pouvoir de fixer la créance à ce titre, qui relève de la seule compétence du juge commissaire en charge de la vérification des créances, et que si un autre juge que le juge-commissaire devrait fixer une éventuelle créance, ce serait au juge des loyers commerciaux de le faire, et non à la cour d’appel.

Par ses dernières conclusions du 29 septembre 2021, auxquelles était joint un bordereau de communication de pièces, qui n’a fait l’objet d’aucune contestation, lesquels ont été transmis le même jour, la SCPI Immorente demande à la cour de :

Sur l’appel principal (procédure RG 20/01922) et incident (procédure RG 20/01749) de la Société IMMORENTE :

— déclarer recevable et bien fondé l’appel principal et l’appel incident formé par la société IMMORENTE à l’encontre du jugement rendu par le 27 mai 2020 en ce qu’il a :

' déclaré réputée non écrite dans son intégralité la clause d’indexation figurant à l’article 13 du contrat de bail du 10 octobre 2006 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS VIVARTE la somme de 76.834,89 euros au titre des rappels d’indexation hors taxe, pour la période du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2018 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS VIVARTE la somme de 2.386,12 euros au titre de la TVA à 19,6%, pour la période 1er janvier 2012 au 1er décembre 2013 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS VIVARTE la somme de 12.673,52 euros au titre de la TVA à 20%, pour la période du 1er janvier 2014 au 1er juin 2019 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS LA HALLE la somme de 10.245,15 euros au titre des rappels d’indexation hors taxe, pour la période du 1er octobre 2018 au 1er juin 2019 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS LA HALLE la somme de 2.049,03 euros au titre de la TVA à 20 %, pour la période du 1er octobre 2018 au 1er juin 2019 ;

' condamné la SCPI IMMORENTE aux dépens ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS VIVARTE la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' condamné la SCPI IMMORENTE à payer à la SAS LA HALLE la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

' ordonné l’exécution provisoire.

Y faisant droit et Statuant à nouveau :

L’infirmer de ces chefs,

En conséquence,

A TITRE PRINCIPAL :

— déclarer que les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE ne démontrent pas en quoi la clause d’indexation est uniquement à la hausse ;

— déclarer que la clause d’indexation ne crée pas de distorsion prohibée par l’article L 112-1 du Code Monétaire et Financier ;

— débouter les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE de toutes leurs demandes, fins et conclusions ;

— condamner les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE à verser à la société IMMORENTE la somme de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020 ; à défaut, ordonner l’inscription au passif des sociétés VIVARTE et LA HALLE de la créance d’un montant de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020 ;

A TITRE SUBSIDIAIRE :

— déclarer que seule la stipulation 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux Conditions Particulières du Bail’ sera réputée non écrite ; A défaut déclarer que seule la stipulation 'La variation de l’indice de référence choisi sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux Conditions Particulières du Bail’ sera réputée non écrite ;

— En conséquence, condamner les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE à verser à la société IMMORENTE la somme de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020, à défaut, ordonner l’inscription au passif des sociétés VIVARTE et LA HALLE de la créance d’un montant de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020 ;

A TITRE PLUS SUBSIDIAIRE :

— Dans l’hypothèse où le Tribunal considérait que la clause d’indexation doit être réputée non écrite dans son ensemble, déclarer que la restitution des sommes versées en application de la clause d’indexation ne peut être supérieure à la somme de 98.878,86 € HT arrêtée au 30 juillet 2020 ;

Sur l’appel principal et incident des sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE :

— débouter les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

— déclarer les sociétés AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE irrecevables en leur demande de restitution du dépôt de garantie car nouvelle en appel et, à défaut, les en débouter ;

— condamner les sociétés LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE à payer à la société SCPI IMMORENTE la somme de 649.076,15 € et, à tout le moins, ordonner l’inscription de la somme de 649.076,15 € au passif de la liquidation de la société LA HALLE ;

— ordonner la compensation entre les créances réciproques ;

— condamner solidairement et, à défaut in solidum les sociétés VIVARTE, LA HALLE, AJRS en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, FHB en qualité d’administrateur judiciaire de la société LA HALLE, BTSG2 en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE et AXYME en qualité de liquidateur judiciaire de la société LA HALLE à payer à la SCPI IMMORENTE une somme de 10.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Elle soutient que la clause d’indexation ne crée pas une distorsion de variation prohibée au sens de l’article L. 112'1 du code monétaire et financier, que la seule interdiction est la prise en considération d’une durée séparant deux indices qui soit supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision de loyer, tandis que le bail commercial prévoit que la période de variation de l’indice à prendre en compte pour la détermination du loyer indexé est d’un an identique à celle du loyer. Certes, elle prévoit que le loyer 'ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux conditions particulières du bail', mais il s’agit d’un aménagement du résultat obtenu suite à l’application conforme de la règle d’indexation de l’article L. 112'1 dudit code. L’indice ayant dû servir à l’indexation n’est pas neutralisé et il n’existe donc aucune distorsion entre l’intervalle de variation indiciaire et la durée écoulée entre les deux révisions.

Elle admet que la clause d’indexation est contraire à l’article L. 145'39, mais soutient que la sanction du réputé non écrit doit s’appliquer uniquement à la stipulation suivante : 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisée aux conditions particulières du bail', et pourrait être limitée au paragraphe suivant : 'la variation de l’indice de référence choisie sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisée aux conditions particulières du bail'.

À cet effet, elle fait valoir que la sanction, prévue à l’article L. 145'15, distingue l’hypothèse où seule une stipulation ou un arrangement d’une clause serait contraire aux dispositions des articles L. 145'37 à L. 145'41 du code de commerce. Elle fait valoir que l’intention du texte était d’éviter que le vice affectant une stipulation spécifique d’une clause, impacte la clause dans son ensemble, ce qui se justifie d’autant plus que le bail commercial stipule que la clause constitue une 'condition essentielle et déterminante des présentes (du bail), sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté'. Faisant valoir l’évolution législative et le fait que les preneurs n’ont pas agi en nullité avant que la loi Pinel ne prévoit la sanction de réputé non écrit, elle soutient qu’il est légitime afin de maintenir l’équilibre et la bonne foi qui guidaient les relations entre les parties lors de la signature du bail, que seule soit supprimée la stipulation précitée. Elle souligne que le cas contraire aurait pour conséquence la restitution de toute somme versée au titre de la clause d’échelle mobile, au lieu de limiter, comme le veut l’esprit de l’article L. 145'15, aux seules sommes trop perçues en application de la stipulation frappée de vice, en d’autres termes, celles perçues les années où le loyer est resté gelé alors même qu’il aurait dû baisser en fonction de l’indice. Elle ajoute que la condition essentielle et déterminante sans laquelle le bailleur n’aurait pas contracté est uniquement la présence dans le bail d’une clause d’indexation, et non sur l’exclusion d’un ajustement à la baisse de sorte que seule la disposition contrevenant aux dispositions légales doit être réputée non écrite. Elle conteste le caractère indivisible de la clause, soutenant que le paragraphe de la clause d’indexation litigieuse est distinct des autres paragraphes de la clause, et peut être supprimé sans que la clause d’indexation soit affectée dans son principe. Enfin, elle reproche au tribunal d’avoir dénaturé les termes de la clause d’indexation, le tribunal n’ayant pas fait la distinction entre, d’une part, le principe de la clause d’indexation qui figure au paragraphe 1 de la clause, et, d’autre part, les modalités d’application de la clause qui figurent au paragraphe suivant, alors qu’il était parfaitement possible de dissocier ses dispositions.

À titre subsidiaire, elle soutient que, si la cour accepte de limiter la réputation non écrite de la clause d’indexation aux seuls termes interdisant que le montant du loyer soit inférieur à celui de base, alors la clause d’indexation pourra s’appliquer normalement entre les parties et, les sociétés La Halle et Vivarte ne sont pas créancières mais débitrices de la somme de 5876,88 euros HT au 30 juillet 2020.

À défaut, en cas de réputation non écrite de l’ensemble de la clause d’indexation, elle soutient que la créance de restitution ne doit pas être calculée sur le loyer de base initial, mais sur le loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription dès lors que la prescription empêche aussi bien la restitution de la somme au-delà d’une certaine date, que la remise en cause des augmentations antérieurement réalisées. Elle en déduit que le loyer de référence pour calculer la créance de restitution est le loyer en vigueur 1er janvier 2012, soit 18'815,85 euros, et non le loyer de base, soit 16'493,75 euros, de sorte que la restitution ne peut être supérieure à 98'878,86 euros HT. Elle demande la confirmation du jugement ayant limité sa condamnation à la somme de 87'080,04 euros HT.

Sur la demande en remboursement du dépôt de garantie, formée pour la première fois en appel, elle soutient son irrecevabilité sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile. Elle fait valoir que la possibilité de soumettre à la cour une nouvelle prétention suppose qu’elle présente un lien avec les prétentions dont le premier juge avait été saisi, et qu’en l’espèce la restitution des locaux loués et la demande en restitution du dépôt de garantie n’ont pas de lien avec les prétentions initiales qui tendaient uniquement à la réputation non écrite de la clause d’indexation et ses conséquences.

En tout état de cause, elle conclut au rejet de cette demande, dès lors que ce dépôt de garantie a été compensé avec les loyers, charges, impôts, taxes et redevances dus au bailleur en application des dispositions du bail et que la compensation des créances connexes résultant de l’article L. 622'7 I du code de commerce est applicable à la procédure de sauvegarde. Elle précise que sa créance n’a pas été rejetée et, qu’en tout état de cause, elle pourrait solliciter le relevé de forclusion. Elle ajoute que si la créance liée à la fixation du loyer de renouvellement n’est que provisionnelle, la société La Halle ne peut sérieusement contester être redevable de la créance postérieure déclarée à savoir 84'189,47 euros.

Sur sa demande en paiement, elle soutient que la fixation d’une créance n’emporte pas son admission et que la cour d’appel est parfaitement compétente pour statuer.

Le 27 octobre 2021, la clôture de la procédure a été ordonnée et l’affaire renvoyée à l’audience de plaidoirie du 22 novembre 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer aux dernières conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs moyens et prétentions.

MOTIFS DE LA DECISION :

1. Sur la clause d’indexation :

Selon l’article L.112-1, alinéa 2, du code monétaire et financier, 'Est réputée non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.'

En l’espèce, la clause d’indexation prévue à l’article 13 du contrat de bail prévoit que 'le réajustement du loyer se fera en vertu de la présente clause chaque année à la date indiquée aux Conditions particulières pour affecter la période des douze mois suivants, le loyer devant varier du même pourcentage que l’indice choisi. (…) Pour le calcul du montant de l’indexation, l’indice de base sera celui indiqué aux Conditions Particulières, l’indice de comparaison sera le dernier publié lors de la première indexation et pour les indexations suivantes, celui postérieur d’un an au précédent indice de comparaison'. Les conditions particulières précisent que la date d’effet du bail et de mise à disposition des locaux est le 10 octobre 2006 et la date d’application de l’indexation est le 10 octobre de chaque année et pour la première fois le 10 octobre 2007 et que l’indice de base est l’indice INSEE du coût de la construction du 1er trimestre 2006, l’indice de référence étant celui du 1er trimestre de chaque année.

En cela, la clause ne contrevient pas aux dispositions précitées.

Cependant, la clause prévoit aussi que 'La variation de l’indice de référence sera prise en considération aussi bien dans le cas de hausse que dans le cas de baisse de l’indice, mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux Conditions particulières du Bail'.

Ainsi, compte tenu d’un tel plancher en dessous duquel l’indexation ne s’applique plus, le loyer peut ne pas évoluer, de sorte que la période de variation de l’indice peut être, en réalité, supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision.

D’autre part, selon l’article L.145-39 du code de commerce, 'par dérogation à l’article L. 145-38, si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision peut être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouve augmenté ou diminué de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. La variation de loyer qui découle de cette révision ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10 % du loyer acquitté au cours de l’année précédente.'.

L’article L. 145-15 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, qui a substitué à la nullité des clauses ayant pour effet de faire échec aux dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-41 du code de commerce leur caractère réputé non écrit, est applicable aux baux en cours lors de l’entrée en vigueur de cette loi.

Or, en prévoyant un plancher à la baisse au montant du loyer et non pas à la hausse, cette clause d’échelle mobile fausse le jeu normal de l’indexation. Une telle clause qui limite la réciprocité de la variation contrevient aux dispositions de l’article L. 145-39 du code de commerce et doit être réputée non écrite par application de l’article L. 145-15 du même code.

Dès lors, la stipulation prohibée par les dispositions précitées et qui sera réputée non écrite porte sur les mots : 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux Conditions Particulières du Bail.'

Sur l’étendue de la sanction :

Il ne résulte pas des autres stipulations de la clause que cette stipulation est indivisible des autres stipulations de la clause. D’ailleurs, la clause peut s’appliquer sans la stipulation prohibée.

En outre, il ne résulte pas de ladite clause que l’existence de ce plancher ait constitué une condition essentielle et déterminante de la souscription de la clause notamment pour le bailleur, l’alinéa 1er de la clause n’évoquant, au demeurant, au titre d’une telle condition que le principe d’une variation proportionnelle du loyer par rapport à celle de l’évolution de l’indice et non la limitation à la baisse d’une telle variation. Il sera, en outre, observé que le caractère non écrit des stipulations prohibées précitées conduit bien à la variation du loyer, à la hausse comme à la baisse, en fonction de l’évolution de l’indice.

Il n’est ainsi pas établi que les parties au contrat de bail n’auraient pas maintenu la clause d’indexation en l’absence de la stipulation précitée.

Dès lors, seule la stipulation précitée sera réputée non écrite, le jugement étant infirmé en ce qu’il a déclaré non écrite l’intégralité de la clause d’indexation figurant à l’article 13 du contrat de bail du 10 octobre 2016.

Sur le compte entre les parties au titre de l’application de la clause d’indexation pour partie non écrite :

Les preneurs mettent en compte des sommes payées en trop depuis janvier 2012, sur la base d’un loyer dû de 16 493,75 euros.

Les preneurs agissent dans la limite de la prescription, dès lors que la restitution des trop-perçus de loyers ne peut être demandée que dans la limite du délai de prescription de cinq ans prévu par l’article 2224 du code civil. L’assignation ayant été délivrée le 10 janvier 2017, ils ne sont en effet recevables à demander paiement des loyers qu’ils auraient payés en trop qu’à compter de janvier 2012.

Par l’effet de la prescription, les preneurs ne peuvent cependant pas non plus contester le jeu de l’indexation plus de cinq ans avant sa demande. La créance de restitution ne peut être calculée sur la base du loyer initial, mais doit l’être sur celle du loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription (Civ. 2ème 6 juillet 2017, n°16-16.426).

Les loyers versés résultent des tableaux produits par chacune des parties.

Le loyer indexé à compter du 10 octobre 2012, sur la base du dernier loyer acquitté à la date du point de départ de la prescription, puis à compter du 10 octobre de chaque année suivante a été justement calculé par le bailleur dans le tableau compris dans ses conclusions.

Il en résulte qu’entre janvier 2012 et le mois de septembre 2015, ont été payés les loyers qui étaient dus en application de la clause d’indexation.

En revanche, pour la période courant entre le 1er octobre 2015 et le 30 juillet 2020, reste du au bailleur un reliquat de 5 876,88 euros HT au titre du solde des loyers indexés afférents à cette période.

Les demandes en paiement des sociétés Vivarte et La Halle au titre de sommes trop payées au titre de l’indexation seront dès lors rejetées.

Le bailleur demande la condamnation des sociétés Vivarte et La Halle, ainsi que les organes de la procédure collective de cette dernière à lui payer la somme de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020 ; à défaut, ordonner l’inscription au passif des sociétés VIVARTE et LA HALLE de la créance d’un montant de 5.876,88 € HT arrêtée au 30 juillet 2020.

La société Vivarte ne conteste pas son obligation au paiement des loyers au-delà du 30 septembre 2018.

Elle sera condamnée à payer à la société Immorente la somme de 5 876,88 euros HT arrêtée au 30 juillet 2020.

S’agissant de la société La Halle, il résulte de l’extrait Kbis produit aux débats qu’elle a bénéficié d’une procédure de sauvegarde ouverte le 21 avril 2020, convertie en redressement judiciaire le 2 juin 2020, lequel a été converti le 30 octobre 2020 en liquidation judiciaire.

La demande précitée de la société Immorente a été formée à hauteur de cour, et dès lors, après l’ouverture de la procédure collective de la société La Halle.

En ce qu’elle porte sur une créance antérieure au 21 avril 2020, la demande se heurte à l’interdiction des poursuites résultant de l’article L.622-21 du code de commerce et le bailleur devait se soumettre à la procédure de vérification du passif devant le juge-commissaire.

En ce qu’elle porte sur une créance postérieure au 21 avril 2020, la société Immorente ne soutient pas qu’elle relève des conditions de l’article L.622-17 I et réunit les conditions de son paiement à l’échéance, ce d’autant que la société Immorente a déclaré une créance postérieure due au 21 juillet 2020 à hauteur de 84 189,47 euros. Dès lors, elle se heurte également à l’interdiction des poursuites et le bailleur devait se soumettre à la procédure de vérification du passif.

La cour n’a pas le pouvoir juridictionnel pour statuer sur la demande dirigée contre la société La Halle et les organes de la procédure collective au titre de cette créance.

2. Sur la demande en paiement d’un arriéré locatif :

La société Immorente demande la condamnation de la société La Halle et des organes de la procédure collective au paiement de la somme de 649 076,15 euros au titre loyers, charges, impôts, taxes et redevances dus antérieurement et postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, ou à tout le moins son inscription au passif de la liquidation de la société La Halle.

Elle invoque à cet égard sa déclaration de créance produite en pièce 32, par laquelle elle a déclaré :

— une créance certaine de la manière suivante : 0 euros, après compensation avec le montant du dépôt de garantie, précisant que le montant des créances antérieures s’élève à 10 372,59 euros qu’il convient de compenser avec le dépôt de garantie de 59 871,59 euros et demandant d’imputer le solde de ce dépôt de garantie sur les créances postérieures d’un montant de 84 189,47 euros. Et dans l’hypothèse où cette compensation serait contestée ou rejetée, il conviendra de considérer la créance antérieure privilégiée certaine de 10 372,59 euros et la créance postérieure privilégiée certaine de 84 189,47 euros.

— des créances éventuelles correspondant à la différence entre le loyer facturé et le loyer sollicité dans le cadre de la procédure en fixation du loyer de renouvellement : elle a ainsi déclaré une créance antérieure privilégiée pour la période antérieure arrêtée au 20 avril 2020 d’un montant de 398 446,47 euros, après compensation avec le montant du dépôt de garantie de 59 871,59 euros et dans l’hypothèse où cette compensation serait contestée ou rejetée, une créance antérieure privilégiée éventuelle de 458 318,06 euros, ainsi qu’une créance postérieure privilégiée de 190 758,09 euros.

Il en résulte qu’en demandant paiement de la somme de 649 076,15 euros, la société Immorente demande paiement, sans tenir compte de la compensation avec le dépôt de garantie, d’une créance antérieure privilégiée éventuelle de 458 318,06 euros, ainsi qu’une créance postérieure privilégiée de 190 758,09 euros, résultant de la différence alléguée entre le loyer facturé et le loyer sollicité dans le cadre de la procédure en fixation du loyer de renouvellement.

S’agissant de la créance antérieure, dont le paiement est demandé dans le cadre de la procédure d’appel, soit postérieurement à l’ouverture de la procédure collective, la cour d’appel n’a pas le pouvoir juridictionnel pour statuer, cette demande se heurte à l’interdiction des poursuites en application de l’article L.622-21 du code de commerce et relevant de la procédure de vérification du passif.

En outre, s’agissant des créances postérieures, la société Immorente a déclaré sa créance au passif et s’est ainsi soumise à la procédure de vérification du passif. En outre, elle ne soutient pas que celle-ci n’avait pas à être déclarée, ni surtout qu’elle réunissait les conditions prévues par l’article L. 622-17 I du code de commerce, de sorte que cette demande se heurte également à l’interdiction des poursuites en application de l’article L.622-21 du code de commerce et relève de la procédure de vérification du passif devant le juge-commissaire.

Ainsi, la cour n’a pas le pouvoir juridictionnel pour statuer sur cette demande.

3. Sur le dépôt de garantie :

La société La Halle demande le remboursement du dépôt de garantie de 59 871,60 euros, le bail ayant été résilié le 31 juillet 2020 et les locaux restitués.

La société Immorente soutient son irrecevabilité s’agissant d’une demande formée pour la première fois en appel en application de l’article 564 du code civil.

Les preneurs répliquent qu’en application de ce texte, est recevable la prétention nouvelle née de la survenance ou de la révélation d’un fait.

Si postérieurement au jugement attaqué, les locaux ont été restitués par la société La Halle, la demande de restitution du dépôt de garantie, formée par cette société, n’a pas de lien avec les prétentions des parties soumises aux premiers juges et qui étaient relatives à l’application ou non de la clause d’indexation et par conséquent aux sommes payées indûment ou restant à payer en application de tout ou partie de la clause d’indexation ou en conséquence de son inapplication totale.

Dès lors, cette demande, dont il n’est pas soutenu ni démontré qu’elle répond aux autres conditions de recevabilité prévues par les articles 564 à 567 du code de procédure civile, et qui a été formée pour la première fois en appel, n’est pas recevable.

4. Sur les frais et dépens :

La société Vivarte succombant, il convient d’infirmer le jugement ayant statué sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

La société Vivarte sera condamnée à supporter les dépens de première instance et d’appel.

En revanche, l’équité commande de ne pas prononcer de condamnation en application de l’article 700 du code de procédure civile, de sorte que les demandes seront rejetées.

P A R C E S M O T I F S

La Cour,

Infirme le jugement du tribunal judiciaire de Strasbourg du 27 mai 2020,

Statuant à nouveau et y ajoutant :

Déclare non écrite la stipulation suivante contenue à l’article 13 du contrat de bail du 10 octobre 2016 : 'mais l’application de la présente clause d’indexation ne doit en aucun cas entraîner un montant de loyer inférieur à celui de base précisé aux Conditions Particulières du Bail.';

Rejette les demandes en paiement au titre de sommes trop payées au titre de l’indexation formées par les sociétés Vivarte et La Halle,

Dit que les demandes formées par la société Immorente contre la société La Halle et les organes de la procédure collective au titre d’une part, des rappels d’indexation, et d’autre part, des loyers, charges, impôts, taxes et redevances dus antérieurement et postérieurement à l’ouverture de la procédure collective de la société La Halle relèvent de la procédure de vérification du passif et que la cour d’appel est dépourvue du pouvoir juridictionnel pour statuer dans la présente instance sur ces demandes,

Condamne la société Vivarte à payer à la société Immorente la somme de 5 876,88 euros HT arrêtée au 30 juillet 2020,

Déclare irrecevable la demande de la société La Halle relative au remboursement du dépôt de garantie,

Condamne la société Vivarte à supporter les dépens de première instance et d’appel,

Rejette les demandes fondées sur l’article 700 du code de procédure civile.

La Greffière :la Présidente :