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Y D épouse X

C/

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 19 NOVEMBRE 2015

N°

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N° 14/00494

Décision déférée à la Cour : AU FOND du 18 AVRIL 2014, rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE DIJON

RG 1^re instance : F11/00422

APPELANTE :

Y D épouse X

XXX

XXX

représentée par M^e Bertrand DIDIER de la SCP DIDIER PETIT, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

XXX

XXX

21850 SAINT-APOLLINAIRE

représentée par M^e Jérôme CHOMEL DE VARAGNES de la SCP EQUIPAGE AVOCATS, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 Octobre 2015 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Marie-Françoise ROUX, Conseiller et Gérard LAUNOY, Conseiller, chargés d’instruire l’affaire. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Marie-Françoise ROUX, Conseiller, président,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Josette ARIENTA,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Marie-Françoise ROUX, Conseiller, et par Josette ARIENTA, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Après plusieurs contrats à durée déterminée conclus pour des périodes discontinues en 1999 et 2000, M^me Y D (nom d’usage marital X) a été embauchée par la société des Autoroutes Paris Rhin Rhône (Aprr), à compter du 10 juillet 2000, en qualité de receveur dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée annualisé régi par la convention collective des sociétés concessionnaires d’autoroute ou d’ouvrages routiers.

Employée à temps réduit sur la base d’un taux de 79,16 %, elle a été affectée à la gare de péage de Clermont-Ferrand.

Le 1^er juin 2007, elle a promue receveur chef (échelle 7, échelon a, indice 246.7).

Elle a été reconnue travailleur handicapé à partir du 7 septembre 2009 pour une durée de 5 ans.

Le 1^er mai 2010, un avenant a substitué à son contrat de travail un contrat à programmation semestrielle à temps réduit avec maintien d’un taux d’emploi de 79,16 % (indice 257,7).

Prétendant ne pas avoir été remplie de ses droits à salaire et à intéressement et avoir été victime d’une discrimination, Y X a saisi, le 11 mars 2011, le Conseil de prud’hommes de Dijon.

Par jugement du 18 avril 2014, cette juridiction, statuant après départage, a':

— débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes,

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

Y X a interjeté appel de cette décision.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

* Y X demande à la cour de':

— dire qu’elle a été victime d’une double discrimination d’une part, pendant deux mois, à compter du 1^er avril 2007 pour son passage à l’échelle 7, d’autre part, depuis le 1^er juin 2007 à la suite de son absence de passage à temps plein, notamment à cause de son état de santé,

— condamner la société Aprr à lui payer :

' 20.791,98 euros à titre de rappel de salaire du 1^er avril 2007 au 30 avril 2012, outre 2.079,20 euros pour les congés payés afférents,

' 8.000 euros à titre de dommages-intérêts distincts pour le préjudice moral lié à la discrimination elle-même,

' sa prime d’intéressement et de participation sur la base d’un temps plein depuis le 1^er janvier 2005,

' la somme de 76.115 euros correspondant à la différence entre l’allocation Cats calculée selon son taux d’emploi actuel et l’allocation due si elle avait pu bénéficier de son temps plein depuis le 1^er avril 2007, sous astreinte de 15 euros par jour à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de la décision à intervenir,

' la somme de 4.000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, condamner la société Aprr à lui payer la somme de 8.033 euros bruts à titre de rappel de salaire depuis le 23 avril 2010 outre 31,50 euros par mois de congés payés, ce jusqu’au 5 mai 2012, outre 803 euros pour les congés payés afférents,

— condamner cette société, sous astreinte de 15 euros par jour à l’expiration du délai d’un mois suivant la notification de la décision à intervenir, à transmettre à l’Agirc les informations nécessaires permettant de lui réattribuer des points retraite pour la période travaillée chez Aprr sur la base d’un temps plein depuis le 1^er juin 2007 ;

* la société Aprr prie la Cour de':

— confirmer en toutes ses dispositions la décision déférée,

— débouter Y X de l’intégralité de ses demandes,

— la condamner à lui verser la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

Sur la discrimination

Attendu qu’il résulte de l’article L. 1132-1 du code du travail qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap ;

que selon l’article 1134-1 du même code, en cas de litige, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; le juge forme ensuite sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Sur le passage à l’échelle 7

Attendu que Y X se plaint de n’avoir été classée à cette échelle, correspondant à l’emploi de receveur-chef, que deux mois après certains de ses collègues ;

Attendu que la société Aprr admet que parmi ses 13 agents alors affectés à la gare de péage de Clermont-Ferrand, cinq collègues de Y X, dont quatre employés comme elle à temps partiel, ont bénéficié de cette mesure dès le 1^er avril 2007 ;

Attendu cependant que les articles 36 et 40 de la convention collective précitée font dépendre la classification, en fonction de la nature des fonctions exercées, de trois critères : la compétence, l’initiative créatrice et la contribution attendue du titulaire du poste à l’efficacité et aux résultats de l’organisation ; que ces textes imposent une actualisation de la classification des postes existants en fonction de la diversité des activités exercées et de leur évolution lorsqu’elle est significative ;

que le panel de comparaison doit donc s’étendre à l’ensemble des salariés puisqu’ils étaient occupés sur ce site aux mêmes activités que Y X, sans distinguer entre eux selon la durée ou les modalités de décompte de leur temps de travail (temps plein jour, temps plein cyclé, temps partiel mensualité ou temps partiel annualisé) ;

que l’examen de ce panel montre que sept salariés plus anciens qu’elle n’ont bénéficié d’un classement à l’échelle 7 que bien après elle, le 16 septembre 2009 ;

que les éléments de fait apportés par Y X ne laissent donc pas supposer l’existence d’une discrimination à son égard de sorte que la décision des premiers juges doit être confirmée sur ce point';

Sur le passage à temps plein

Attendu que, se comparant à ses collègues Magali Faure, Marie-Christine Mailley, Nathalie Tramoy, Marie Mosnier et Y Z, qui ont été admises à passer à temps plein à partir du 1^er avril 2007, Y X se plaint de ce que son employeur ne lui a pas accordé un avantage identique depuis le 1^er juin 2007 ;

Attendu qu’il résulte des bulletins de paie communiqués par la société Aprr que postérieurement à cette dernière date, G H, seule autre employée à temps réduit, n’est pas passée à temps plein puisque son horaire de travail de 144,07 heures par mois n’a connu qu’une évolution insignifiante en passant à 144,43 heures’à compter de novembre 2010 ;

Attendu qu’un ensemble d’avis médicaux émanant du médecin du travail établit que des restrictions d’emploi allant en augmentant ont été constamment exprimées depuis l’année 2003 :

— jusqu’à novembre 2008, limitations tenant à l’horaire hebdomadaire de travail ou à la durée du travail journalier,

— à partir d’avril 2008, prohibition du travail de nuit et nécessité d’une alternance entre tâches de péage et tâches ne comportant pas de gestes répétés des membres supérieurs,

— à partir de novembre 2008, exclusion partielle puis totale des tâches d’agent de maintenance qualité';

Attendu que ces restrictions ne permettent plus à Y X d’effectuer une part importante des missions normalement dévolues à un receveur chef, notamment la perception des péages et la maintenance qualité'; qu’il ressort d’un courrier établi le 21 janvier 2011 que les activités qui lui sont permises de façon résiduelle sont principalement la supervision et l’assistance dans les voies du péage';

que cette situation existait déjà à l’époque où les salariées prises comme panel de comparaison sont passées à temps plein';

qu’il n’est pas prétendu qu’elle se soit modifiée au jour de la présente décision';

Attendu que A B et K-L M, respectivement chef et responsable de péage, ont attesté que cette situation les amène à définir les plannings de travail du personnel affecté au péage en tenant compte prioritairement des restrictions médicales concernant Y X'; que compte tenu de l’exclusion du travail de nuit, il en résulte des difficultés pour trouver des tâches couvrant la totalité de son horaire de travail, même à temps réduit, ce qui ne permet pas d’envisager une augmentation de cet horaire';

que contrairement à ce qu’affirme Y X, les autres salariées sont donc astreintes à effectuer les tâches qui ne sont pas compatibles avec son état de santé'; que leurs bulletins de paie montrent notamment qu’elles bénéficient de majorations pour heures de nuit';

Attendu que les préconisations du médecin du travail et ces difficultés de service suffisent à établir que le refus de l’employeur de faire passer Y X à temps plein est exclusif de toute discrimination et ne constitue qu’une différence de traitement objective, nécessaire et appropriée à son état de santé';

Attendu que si l’accord d’entreprise n° 2009-5 du 24 juillet 2009 relatif au péage comporte à son article III-4 un engagement de l’employeur de privilégier le passage à temps plein de ses salariés à temps partiel avant de recourir à des salariés supplémentaires dans le cadre de contrats de fin de semaine, la prise en compte des restrictions médicales ci-dessus décrites ne permet pas d’en faire bénéficier Y X';

qu’il n’y a donc pas lieu de rechercher s’il a existé des besoins complémentaires justifiant l’augmentation du temps d’emploi dans le péage concerné et, le cas échéant, comment ces besoins ont été pourvus';

Attendu qu’en conséquence, la décision déférée mérite également confirmation sur ce point, ainsi que sur le rejet des demandes corrélatives de la salariée en rappel de salaire, en dommages-intérêts, en paiement d’une somme correspondant au différentiel d’allocation de cessation anticipée d’activité de certains travailleurs salariés (CATS) et en réaffectation de points de retraite';

Sur la demande subsidiaire de rappel de salaire depuis le 23 avril 2010

Attendu que Y X fait valoir que par avenant à son contrat de travail, son employeur s’est engagé à lui payer un salaire mensuel de 1.571,40 euros'; que la société Aprr répond que l’indication de ce montant résulte d’une erreur non créatrice de droit, qu’il a rectifiée dans un nouveau courrier du 4 mars 2010';

Attendu qu’en vertu de l’accord d’entreprise précité n° 2009-5 du 24 juillet 2009, l’employeur était tenu de mettre en place à compter du 2 mai 2010 une nouvelle modalité d’organisation du temps de travail en substituant au contrat de travail à durée indéterminée annualisée un contrat à programmation semestrielle'; qu’il devait à cette fin proposer aux salariés concernés un avenant à leur contrat de travail'; que selon l’article III-4 de cet accord, le salarié à temps partiel pouvait soit demander à passer à temps plein, soit accepter le nouveau contrat sans modification de son horaire de travail, soit demander le maintien de son statut en vigueur';

Attendu que conformément à ces modalités, la société Aprr a adressé le 29 janvier 2010 à Y X un courrier d’avenant pour lui proposer son évolution vers un contrat à programmation semestrielle avec maintien de son taux d’emploi à 79,16 %'; qu’en ce qui concerne sa rémunération, ce document énonçait que le salaire de base brut mensuel était de 1.571,40 euros, «'ce qui correspond à la position suivante de la grille des salaires de la société': Echelle 7, échelon a, indice 257,7'»';

qu’après avoir protesté, par lettre du 18 mars 2010, sur le refus de son employeur de la faire passer à temps plein, Y X a signé la lettre d’avenant le 23 avril 2010';

Attendu que la lettre d’avenant comporte des indications contradictoires en ce qu’elle fait état d’un horaire de travail à temps réduit tout en indiquant une rémunération correspondant à un temps de travail complet'; qu’il est donc nécessaire de l’interpréter en recherchant quelle a été la commune intention des parties contractantes, en interprétant les clauses de ce document les unes par les autres, et en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier conformément aux articles 1156 et 1161 du code civil';

Attendu que l’employeur et la salariée avaient tous deux conscience que l’avenant proposé ne comportait aucune modification de l’horaire de travail'; qu’en précisant que la salariée pouvait être amenée à effectuer des heures complémentaires, ce document s’inscrivait nécessairement dans le cadre d’un travail à temps partiel';

qu’il est donc exclu sans aucun doute que les parties aient eu la commune intention de faire bénéficier Y X du salaire attaché à un temps de travail incomplet';

qu’en conséquence, le conseil de prud’hommes a procédé à une exacte appréciation en retenant que cet avenant ne peut pas justifier la demande subsidiaire de rappel de salaire';

Sur la prime d’intéressement

Attendu qu’il résulte de ce qui précède que cette prime ne doit pas être calculée sur la base d’un salaire correspondant à un temps complet';

Attendu que l’article L. 3314-5 du code du travail prévoit que la répartition de l’intéressement entre les bénéficiaires peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de l’exercice ou proportionnelle aux salaires, ces différents critères pouvant être retenus conjointement';

que ce texte précise que seules sont assimilées à des périodes de présence les périodes de congé de maternité prévu à l’article L. 1225-17 et de congé d’adoption prévu à l’article L. 1225-37, ainsi que les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle en application de l’article L. 1226-7';

qu’aux termes de l’article L. 1226-7 du code du travail, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie';

que selon l’article R. 3314-3 du même code, lorsque la répartition de l’intéressement est proportionnelle aux salaires, les salaires à prendre en compte au titre des périodes de congés, de maternité et d’adoption ainsi que des périodes de suspension consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle sont ceux qu’aurait perçus le bénéficiaire s’il avait été présent';

Attendu qu’en application de ces règles, l’accord d’entreprise n° 2009.2 du 4 mars 2009 énonce en son article III':

— d’une part que l’enveloppe globale d’intéressement est répartie proportionnellement au salaire brut imposable perçu par chaque salarié au cours de l’année considérée,

— d’autre part qu’en cas de congés de maternité, d’adoption ou d’arrêts consécutifs à un accident du travail ou une maladie professionnelle, il convient de prendre en compte un salaire correspondant à celui qu’aurait perçu avec certitude le salarié s’il avait travaillé';

que les critères légaux relatifs au salaire et à le durée de présence dans l’entreprise étant ainsi conjointement mis en 'uvre, l’accident du travail envisagé n’inclut pas l’accident de trajet';

Attendu que Y X ne justifie pas avoir pris un des congés envisagés par l’accord ; qu’au contraire, elle a elle-même indiqué dans sa lettre précitée du 18 mars 2010 que sa situation de handicap était liée à un accident de trajet';

que c’est là aussi avec raison que les premiers juges ont rejeté cette prétention';

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

Attendu que les dépens doivent incomber à Y X, partie perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile ;

Attendu que le sens de la décision et l’équité justifient le rejet des demandes respectives des parties fondées sur l’article 700 du code de procédure civile';

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 18 avril 2014 par le Conseil de prud’hommes de Dijon,

Y ajoutant,

Déboute les parties de leurs demandes respectives fondées sur l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Y X à payer les dépens d’appel.

Le greffier Le président

Josette ARIENTA Marie-Françoise ROUX