GL/CH

S.A. COLAS RHONE ALPES AUVERGNE

C/

URSSAF de Bourgogne (aux droits de l’URSSAF de Saône-et-Loire)

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 25 MARS 2021

MINUTE N°

N° RG 18/00596 – N° Portalis DBVF-V-B7C-FB24

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale de

SAONE-ET-LOIRE, décision attaquée en date du 16 Juin 2016, enregistrée sous le n° R13-267

APPELANTE :

S.A. COLAS RHONE ALPES AUVERGNE

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Damien DECOLASSE de la SELAFA CMS BUREAU FRANCIS LEFEBVRE, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE substitué par M^e Romain RAPHAEL, avocat au barreau des HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE :

URSSAF de Bourgogne (aux droits de l’URSSAF de Saône-et-Loire)

[…]

[…]

représentée par M^e Florent SOULARD de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 Janvier 2021 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Gérard LAUNOY, Conseiller chargé d’instruire l’affaire. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Z A, Président de chambre,

Gérard LAUNOY, Conseiller,

Marie-Aleth TRAPET, Conseiller,

GREFFIER LORS DES DÉBATS : X Y,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Z A, Président de chambre, et par X Y, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Par courrier recommandé du 11 octobre 2012, l’URSSAF du Rhône a notifié à la SA Colas Rhône Alpes une lettre d’observations décomposée en onze points relatifs à son établissement de Montceau-les-Mines relevant de l’URSSAF de Mâcon ':

1° régularisations de cotisations à hauteur de 183 euros pour l’année 2010 au titre de la «'réduction Fillon'», les heures d’amplitude ayant été ajoutées à tort à la durée du travail légale mensuelle pour la détermination du SMIC dans le calcul de la «'formule Fillon'»';

2° régularisations de cotisations et contributions à hauteur de 118 euros pour 2010 et 34 euros pour 2011 au titre de la «'réduction Fillon'», l’employeur l’ayant à tort appliqué aux rémunérations versées aux salariés en contrat d’apprentissage alors que la réduction en cause ne peut pas être cumulée avec l’application de taux spécifiques, d’assiettes ou de montants forfaitaires de cotisations';

3° régularisations à hauteur de 945 euros pour 2010 et 994 euros pour 2011 au titre de la réduction salariale «'Loi TEPA'», les heures supplémentaires structurelles n’ayant pas fait l’objet d’un prorata en cas d’absence du salarié pour déterminer le montant de la réduction de cotisations salariales et de la déduction patronale';

4° régularisations à hauteur de 128 euros pour 2010 et 133 euros pour 2011 au titre de la déduction forfaitaire patronale «'Loi TEPA'», selon le même raisonnement que le point n° 3';

5° régularisations à hauteur de 5.146 euros pour 2010 et 4.483 euros pour 2011 au titre de l’avantage en nature véhicule, en raison des modalités de mise à disposition de véhicules aux salariés par l’intermédiaire d’une association dénommée A.U.V.R.L.S.E. qui permettent aux salariés de faire des économies de frais constitutive d’un avantage en nature';

6° régularisations à hauteur de 1.046 euros pour 2010 et 1.131 euros pour 2011 au titre de l’avantage en nature logement, certains salariés n’ayant pas immédiatement payé à l’employeur une redevance pour le logement fourni par ce dernier et d’autres n’ayant payé qu’une redevance inférieure au

montant de l’avantage en nature forfaitaire';

7° régularisations à hauteur de 115 euros pour 2010 en raison de prise en charge de dépenses personnelles du salarié sous forme du paiement à ce dernier d’une «'redevance'» correspondant à la prise en charge d’une partie de leur loyer';

8° régularisations à hauteur de 3.987 euros pour 2010 et 3.725 euros pour 2011 au titre de dépassement des limites des indemnités de panier, les montants payés ayant systématiquement excédé ceux fixés par l’arrêté du 20 décembre 2012 pour l’attribution de primes forfaitaires de repas aux ouvriers occupés sur des chantiers';

9° régularisations à hauteur de 2.287 euros pour 2010 et 3.508 euros pour 2011 au titre de CRDS et de CSG sur les primes de panier supérieures à la limite d’exonération';

10° régularisations à hauteur de 562 euros pour 2010 et 395 euros pour 2011 au titre de frais professionnels,(frais pour des cadeaux faits au personnel, l’organisation de soirées ou de journées à thème, l’organisation de repas ou cocktails à l’occasion du départ de salariés), alors que les bénéficiaires ne sont pas toujours identifiés, que le caractère professionnel des manifestations relatives à des salariés n’est pas démontrée et qu’il existe un comité d’entreprise au sein de la société';

11° régularisations à hauteur de 9.332 euros pour 2010 et 6.390 euros pour 2011 au titre de frais professionnels (invitation sans mention de l’identité de l’invité), à partir de l’application de techniques d’échantillonnage et d’extraction.

Par lettre du 13 novembre 2012, la société Colas Rhône Alpes a contesté les chefs de redressement n° 3, 4, 5, 6, 8 et 9.

Le 3 décembre 2012, l’URSSAF a répondu que, pour le chef n° 7, la société devait pour l’avenir évaluer l’avantage en nature en fonction des deux seules possibilités offertes par l’arrêté du 10 décembre 2002'. Elle a maintenu le redressement pour les autres points contestés.

L’URSSAF a ensuite notifié, par lettre recommandée du 26 décembre 2012, une mise en demeure de régler la somme de 48.803 euros, ainsi décomposée':

— pour 2010, 23.469 euros outre 3.332 euros à titre de majorations de retard,

— pour 2011, 20.112 euros outre 1.890 euros de majorations.

Le 24 janvier 2013, la société Colas Rhône Alpes a présenté à la commission de recours amiable de l’URSSAF une contestation portant sur les chefs de redressement 3, 4, 5, 6, 8 et 9.

Par décision du 25 septembre 2014, la commission de recours amiable a':

— constaté que la société avait réglé 17.129 euros au titre des cinq autres chefs de redressement et qu’elle ne développait aucune argumentation de fond à leur sujet,

— rejeté la contestation portant sur la régularité du contrôle en retenant que les droits reconnus à tout cotisant avaient été respectés et que les documents notifiés à la société étaient suffisamment précis et clairs pour lui donner parfaite connaissance des faits et autoriser toute contestation,

— maintenu les chefs de redressement contestés.

Par deux requêtes des 4 juin 2013 et 12 décembre 2014, la société Colas Rhône Alpes a saisi le tribunal des affaires de sécurité sociale de Saône-et-Loire.

Statuant le 16 juin 2016, cette juridiction a retenu que l’URSSAF du Rhône avait reçu délégation de l’URSSAF de Saône-et-Loire, la matérialité des opérations de contrôle n’était pas remise en question, les procès-verbaux établis par les agents de contrôle habilités et assermentés faisaient foi jusqu’à preuve du contraire et que les redressements contestés étaient justifiés.

En conséquence, elle a':

— ordonné la jonctions des procédures enregistrées sous les n° R13-267 et R14-734,

— débouté la société Colas Rhône Alpes Auvergne de l’ensemble de ses prétentions,

— condamné cette société à payer à l’URSSAF de Bourgogne 32.247 euros correspondant au solde de la mise en demeure,

— dit que la décision était rendue sans frais ni dépens.

Par lettre recommandée postée le 6 juillet 2016, le conseil de la société Colas Rhône Alpes Auvergne a régulièrement interjeté appel de cette décision qui lui avait été notifiée le 21 juin précédent.

Après retrait du rôle décidé le 28 juin 2018, l’affaire a été réinscrite le 11 juillet 2018.

En 2021, la société Colas Rhône-Alpes Auvergne a fusionné avec la société par actions simplifiée Colas France qui vient à ses droits.

Par conclusions contradictoirement échangées, visées par le greffier et soutenues oralement à l’audience,

* la SAS Colas France demande à la cour, avec l’infirmation du jugement de':

— la dire recevable en sa contestation,

A titre principal,

— prononcer la nullité du redressement et de la mise en demeure,

— à défaut, dire que le redressement et la mise en demeure lui sont inopposables et ne sauraient produire aucun effet,

— condamner l’URSSAF Bourgogne à':

* lui rembourser le règlement partiel intervenu le 3 décembre 2012, soit 17.129 euros,

* lui payer les intérêts légaux à compter de ce règlement partiel et en ordonner la capitalisation,

A titre subsidiaire,

— annuler la décision de rejet prise le 25 septembre 2014 par la commission de recours amiable, la mise en demeure du 26 décembre 2012 et, plus généralement, le redressement entrepris,

— en toute hypothèse, déduire des sommes éventuelles dues à l’URSSAF le règlement de 17.129 euros effectué le 3 décembre 2012 par la société,

En tout état de cause,

— condamner l’URSSAF Bourgogne à lui payer la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’URSSAF Bourgogne aux éventuels dépens';

* l’Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) Bourgogne prie la cour de':

— débouter son adversaire de l’ensemble de ses prétentions,

— confirmer le jugement en ce qu’il a validé les redressements opérés au titre de :

I – la loi TEPA': Réduction salariale et déduction forfaitaire patronale,

II ' l’avantage en nature Véhicule,

III ' l’avantage en nature Logement,

IV ' des indemnités de panier,

V ' de la CSG CRDS sur primes de panier supérieures à la limite d’exonération,

— condamner son adversaire à lui régler la somme de 32.247 euros correspondant au solde de la mise en demeure du 26 décembre 2012 (soit 27.222 euros au titre des cotisations), augmenté des majorations de retard provisoires (5.025 euros).

Initialement fixée à l’audience du 8 janvier 2020, l’affaire a été successivement renvoyée':

— à l’audience du 11 juin 2020 en raison du mouvement de grève des audiences initié par les barreaux,

— à l’audience du 28 janvier 2021 en raison de la situation sanitaire due à l’épidémie de Covid 19.

A cette dernière date, l’arrêt a été mis en délibéré à ce jour.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux conclusions précitées pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties.

SUR QUOI

En dernier lieu, la société appelante n’a pas maintenu sa contestation fondée sur la composition de la commission de recours amiable.

Il résulte d’ailleurs de la combinaison des articles R. 142-1 et R. 142-18 du code de la sécurité sociale, 5 et 12 du code de procédure civile que si elle n’est valablement saisie qu’après rejet explicite ou implicite de la réclamation préalable prévue par le premier de ces textes, il appartient à la juridiction du contentieux général de se prononcer sur le fond du litige, les moyens soulevés devant elle et tirés d’une irrégularité de la décision de la commission de recours amiable étant inopérants (voir l’interprétation de la loi retenue par la 2^e chambre civile de la cour de cassation dans son arrêt du 21 juin 2018, n° de pourvoi 17-27.758).

Sur la compétence de l’URSSAF du Rhône pour procéder au contrôle

La société Colas France fait valoir que':

— seule l’URSSAF en charge du recouvrement des cotisations, c’est-à-dire celle dans le ressort de laquelle se trouvait l’établissement contrôlé, pouvait envoyer un avis de contrôle et effectuer le contrôle,

— la société n’était partie à aucun protocole de versement en lieu unique (VLU) qui aurait pu conférer compétence à l’URSSAF du Rhône,

— cette dernière URSSAF ne justifie pas d’une délégation spécifique de compétences conforme à l’article D. 213-1-2 du code de la sécurité sociale alors même que le contrôle, antérieur au décret du 25 septembre 2017, s’inscrivait dans le cadre d’un contrôle concerté, de sorte qu’une convention générale était totalement inopérante,

— le document invoqué par l’URSSAF comme constituant une délégation spécifique de compétences ne vise aucunement l’URSSAF de Saône-et-Loire, devenue URSSAF Bourgogne, tandis qu’est inopérante la référence à un «'Groupe Colas'» dépourvu d’existence juridique,

— l’URSSAF ne justifie pas non plus qu’une convention générale de réciprocité aurait été conclue antérieurement au contrôle, le document produit étant dépourvu de date certaine,

— le revirement jurisprudentiel effectué par la cour de cassation dans un arrêt du 30 mars 2017 (n° de pourvoi 16-12.851), selon lequel une délégation spécifique de compétence n’est pas nécessaire en présence d’une convention générale de réciprocité consentie en application de l’article L. 213-1 du même code, procède d’une interprétation contra legem de l’article D. 213-1-2 qui a conduit le gouvernement à modifier ce texte par le décret n° 2017-1409 du 25 septembre 2017,

— le nouveau régime instauré par ce décret n’est pas applicable aux contrôles diligentés avant sa publication tandis que le revirement de jurisprudence, particulièrement imprévisible, ne peut s’appliquer aux contrôles effectués avant le 30 mars 2017 dès lors que son application immédiate conduirait à une privation du droit à un procès équitable au sens de l’article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l’homme.

Il est exact qu’en application de l’article L. 243-7 du code de la sécurité sociale, les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général sont en principe compétents pour contrôler l’application par les employeurs des dispositions de ce code. Cependant, l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale permet à une union de recouvrement, en matière de recouvrement, de contrôle et de contentieux, de déléguer à une autre union ses compétences dans des conditions fixées par décret.

Deux modalités distinctes sont prévues en matière de délégation de compétence':

— par application de l’article L. 213-1, la délégation de compétences en matière de contrôle entre unions de recouvrement prend la forme d’une convention générale de réciprocité ouverte à l’adhésion de l’ensemble des unions, pour une période d’adhésion minimale d’un an, renouvelable par tacite reconduction, le directeur de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) étant chargé d’établir cette convention et de recevoir les adhésions ( article D. 213-1-1 du code de la sécurité sociale, créé par l’article 1er du décret n° 2001-978 du 25 octobre 2001, applicable à l’époque du contrôle contesté),

— dans le cadre de son pouvoir de coordination prévu par l’article L. 225-1-1, et pour des missions de contrôle spécifiques, le directeur de l’ACOSS peut par ailleurs, à son initiative ou sur demande émise par une union, demander à une union de recouvrement de déléguer ses compétences en matière de contrôle à une autre union de recouvrement, la délégation prenant alors la forme d’une convention de réciprocité spécifique (article D. 213-1-2 créé par le décret précité du 25 octobre 2001 et applicable à l’époque du contrôle en cause).

La 2^e chambre civile de la cour de cassation a jugé, notamment le 30 mars 2017 (n° de pourvoi 16-12.851), que':

— l’article D. 213-1-2 n’a pas pour objet ni pour effet de subordonner la régularité d’un contrôle concerté à l’existence préalable d’une convention de réciprocité spécifique mais uniquement d’étendre la compétence des organismes chargés d’y procéder,

— une délégation spécifique de compétence n’est pas nécessaire lorsque ceux-ci bénéficient déjà d’une délégation de compétence prenant la forme d’une convention générale de réciprocité consentie en application de l’article L. 213-1.

La présente cour d’appel entend faire sienne cette interprétation qui ne peut pas être considérée comme contraire aux textes en cause dès lors que les articles D. 213-1-1 et D. 213-1-2, qui résultent d’un seul et même texte réglementaire, ne restreignent aucunement le champ d’application de la convention générale de réciprocité et ne rendent jamais obligatoire le recours à une convention de réciprocité spécifique, même en vue d’un contrôle concerté.

L’arrêt du 30 mars 2017 n’apparaît pas non plus révélateur d’un revirement de jurisprudence au regard des précédentes décisions de la 2^e chambre civile de la cour de cassation invoquées par la société Colas France :

— l’arrêt du 27 novembre 2014 (n° de pourvoi 13-26.244) se borne à énoncer que la signature de conventions de réciprocité spécifiques, dans le cadre d’une action concertée de contrôle à l’initiative de l’ACOSS, emporte par elle-même délégation de compétences réciproque au sens de l’article D. 213-1-2, sans aucunement affirmer que ce texte exclurait l’application de l’article D. 213-1-2';

— l’arrêt du 4 mai 2016 ( n° de pourvoi 15-18188) énonce seulement qu’il résulte de l’article L. 213-1 que la délégation intervenue par voie de convention dans les conditions fixées par les articles D. 213-1-1 et D. 213-1-2 ne prend effet qu’après la conclusion selon les formes qu’ils prévoient de la convention, de sorte que l’avis préalable au contrôle ne produit, lorsqu’il est envoyé par une union de recouvrement incompétente, aucun effet et rend irrégulières les opérations de contrôle subséquentes, même en l’absence de grief.

L’ACOSS a entendu mettre en place une convention générale de réciprocité portant délégation de compétences en matière de recouvrement, conformément aux articles L. 213-1 dernier alinéa et D. 213-1-1. Dans ce cadre, les URSSAF de Saône-et-Loire et de Lyon ont respectivement donné, en termes identiques, délégation de leurs compétences en matière de contrôle par des décisions des 17 avril et 15 mars 2002.

L’union de recouvrement issue de la fusion de plusieurs unions antérieurement existantes est substituée à celles-ci pour la mise en 'uvre de la convention générale de réciprocité à laquelle elles avaient souscrit. Les biens, droits et obligations de l’URSSAF de Lyon ont été transférés à l’URSSAF du Rhône par l’arrêté ministériel du 28 mai 2008 portant fusion des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales de Lyon et de Villefranche-sur-Saône et création de l’URSSAF du Rhône.

Alors que les délégations avaient été données pour une durée d’un an, renouvelable par tacite reconduction, elles étaient encore en vigueur durant l’année 2009 selon la lettre circulaire n° 2009-0000004 diffusée le 22 janvier 2009 par l’ACOSS. Il ne ressort pas du dossier qu’elles aient depuis été retirées.

Il en résulte que l’URSSAF du Rhône avait donc bien compétence, en vertu de la convention générale de réciprocité donnée par l’URSSAF de Saône-et-Loire, pour procéder au contrôle litigieux et adresser à la société Colas Rhône Alpes l’avis préalable de contrôle.

Sur l’avis de contrôle

L’avis de contrôle adressé le 6 février 2012 par l’URSSAF du Rhône énonce exactement que cette dernière a adhéré à la convention générale de réciprocité ci-dessus décrite en visant les articles L. 213-1 et D. 213-1-1 du code de la sécurité sociale';

La cour a retenu la réalité de cette convention générale qui donnait compétence à l’URSSAF du Rhône pour procéder au contrôle sans qu’une convention de réciprocité spécifique soit nécessaire. Cet avis a ainsi mis la société en mesure d’organiser convenablement sa défense. Il n’était pas nécessaire qu’il précise que d’autres sociétés appartenant au même groupe faisaient ou allaient également faire l’objet d’un contrôle, une concertation entre ces sociétés n’étant pas indispensable pour assurer le respect du principe de l’égalité des armes.

Alors qu’il pouvait valablement émaner de l’URSSAF chargée du contrôle, même s’il ne s’agissait pas de l’organisme en charge du recouvrement, cet avis doit donc être reconnu régulier.

Sur le chef de redressement n° 5 (avantage en nature véhicule)

Après avoir rappelé qu’en application de l’article 3 de l’arrêté du 10 décembre 2002, l’avantage en nature résulte de l’usage privé par le salarié d’un véhicule pour lequel il bénéficie d’une «'mise à disposition permanente'», la lettre d’observations estime (pages 11 et suivantes) que la société Colas Rhône Alpes Auvergne a mis de façon permanente des véhicules à la disposition de ses salariés par l’intermédiaire de l’association dénommée Association des Utilisateurs de Véhicules de la Région Lyonnaise et du Sud-Est (A.U.V.R.L.S.E.) compte tenu des modalités suivantes':

— paiement chaque mois par la société à cette association de factures émises au titre de «'redevance KM professionnels'», ce qui correspond à la contrepartie de l’utilisation professionnelle de véhicules de tourisme mis à la disposition de certains salariés de l’entreprise par l’association,

— indication dans les factures de l’identité et du numéro d’adhérent du collaborateur, d’informations relatives au véhicule, du nombre de kilomètres professionnels retenu, de la valeur unitaire du kilomètre et du décompte toutes taxes comprises,

— règlement par les salariés à l’association d’une cotisation annuelle dépendant de la catégorie des véhicules mis à disposition, soit de 810 à 1.656 euros en 2010 et 2011,

— l’objet déclaré de l’association qui est de servir d’intermédiaire entre les utilisateurs de véhicules et les entreprises qui les emploient de façon à mieux les représenter et à simplifier leurs démarches et tâches administratives,

— ses modalités de fonctionnement': fixation de son siège dans l’immeuble servant par ailleurs de siège à des filiales du groupe Colas, adhésion à une Association centrale des utilisateurs de véhicules, administration par un collège réunissant d’anciens salariés du groupe Colas, règlements au moyen des ressources procurées par les remboursements et les cotisations des factures de location, de carburant, d’huiles, d’entretien et de réparation des véhicules mis à disposition,

— prise en charge par la société Colas Rhône Alpes Auvergne de la taxe sur les véhicules de sociétés au titre des véhicules détenus par l’association.

L’URSSAF en déduit que':

— les salariés adhérents ont bénéficié d’une mise à disposition à titre permanent puisqu’ils pouvaient utiliser les véhicules à des fins tant professionnelles que personnelles sans aucune limitation, y compris les fins de semaine et vacances,

— l’association a ainsi pour unique activité de permettre aux adhérents de faire l’économie de dépenses qu’ils auraient dû normalement supporter,

— cette économie de frais constitue un avantage en nature que l’employeur aurait dû intégrer dans l’assiette des cotisations sociales et contributions CSG et CRDS,

— il importe peu que les véhicules aient été mis à disposition par l’intermédiaire de l’association dès lors que l’octroi de cet avantage a été opéré en considération de l’appartenance du salarié à l’entreprise.

La société appelante admet que les sociétaires peuvent utiliser les véhicules mis à leur disposition à des fins tant personnelles que professionnelles (page 37 de ses conclusions). Mais elle précise qu’elle n’est ni locataire, ni propriétaire de ces véhicules, que ce n’est pas elle qui les met à disposition, que la facturation faite par l’association est effectuée selon des barèmes n’excédant pas ceux publiés par l’administration fiscale, qu’il est indifférent qu’elle assujettisse à la taxe sur les véhicules de société les véhicules utilisés par ses salariés de façon prépondérante à des fins professionnelles (plus de 85%) alors que cette méthodologie résulte d’une transaction conclue le 14 décembre 2000 avec l’administration et qu’elle continue à l’appliquer bien qu’elle n’entre désormais plus dans le champ de l’article 1010-OA du code général des impôts.

Elle insiste sur la parfaite concordance entre les «'reporting'» annuels distinguant les kilomètres parcourus à titre professionnels et ceux parcourus à titre privé, les déclarations mensuelles des sociétaires et les factures de l’association A.U.V.R.L.S.E..

Les factures produites par la société tendent à montrer que les salariés concernés disposent en permanence des véhicules fournis par l’association, pour leurs besoins tant professionnels que personnels dès lors que c’est le même véhicule qui apparaît chaque mois pour chacun des salariés concerné. Cependant il résulte des dires concordants des parties que la société Colas Rhône Alpes n’a pris financièrement en charge que des sommes correspondant à des déplacements professionnels. Il n’apparaît pas que ces sommes aient pu être artificiellement gonflées pour y englober les déplacements faits à titre privé dès lors qu’elles ont été calculées à partir des barèmes mis en 'uvre par l’administration fiscale et qu’il n’est pas prétendu que les salariés aient déclaré à l’association un nombre de kilomètres professionnels inexact.

Les cotisations annuelles des dix salariés visés dans l’annexe 5 de la lettre d’observations, dont les montants sont corroborés par les copies de chèques communiquées, ont été loin d’être négligeables eu égard à la part très minoritaire des kilomètres parcourus à titre privé dans l’utilisation des véhicules et il ne peut pas être retenu que les avantages qu’elles ont procurés aux salariés ont constitué une contrepartie disproportionnée à leur montant. Il ne ressort pas non plus du dossier que la société Colas Rhône Alpes ait, d’une quelconque façon, participé au financement de l’utilisation privée des véhicules de l’association ni par le remboursement des kilomètres «'professionnels'» ni par un quelconque autre moyen, comme des subventions à l’association ou la prise en charge de dépenses comme celles de carburants, de lubrifiants, de location, entretien ou réparation des véhicules, ou de personnel.

Les liens constitués par la proximité des sièges respectifs de l’association et de la société, le paiement de la taxe sur les véhicules de société et la direction de l’association par des salariés ou anciens salariés de la société ne suffisent pas à établir la fourniture de l’avantage en nature allégué par l’URSSAF alors que l’employeur n’a pas lui-même mis à disposition les véhicules utilisés par les salariés, qu’il s’est borné à régler à l’A.U.V.R.L.S.E. ses factures, et qu’il ne peut pas être présumé que le fonctionnement même de l’association aurait dispensé les salariés de certaines dépenses.

En outre, le fait que la société acquitte la taxe due sur les véhicules de sociétés pour le compte de l’association est indifférent dès lors que cette taxe ne serait pas due par les salariés si ceux-ci étaient

propriétaires ou locataires de leur véhicule.

En définitive, il n’est pas démontré que l’employeur prenait en charge le coût de l’usage personnel du véhicule mis à disposition. Par infirmation du jugement, ce chef de redressement, à hauteur de 5.146 euros pour 2010 et 4.483 euros pour 2011, doit donc être annulé.

Sur le chef de redressement n° 6 (avantage en nature logement)

Considérant comme avantage en nature la mise à disposition d’un logement, permettant au salarié de faire l’économie de frais qu’il aurait dû normalement supporter, la lettre d’observations précise que la participation du salarié a seulement pour effet de minorer la valeur de cet avantage et qu’une option est ouverte à l’employeur entre évaluation forfaitaire et évaluation calculée d’après la valeur locative servant à l’établissement de la taxe d’habitation.

Elle relève que':

— la société fournit à certains salariés des logements pour lesquels une redevance est prélevée sur les bulletins de salaires dans les rubriques EAL «'Redevance logement'», tandis que les loyers payés par l’entreprise sont enregistrés dans le compte de charges 61320 intitulé «'LGT DU PERS'»,

— après examen des contrats de location ou baux, la comparaison avec les redevances payées par les salariés montre, d’une part, que quelques salariés n’ont pas payé de redevance dès le premier mois au cours duquel ils ont bénéficié du logement, d’autre part, que dans quelques cas, l’avantage en nature forfaitaire s’est avéré supérieur à la redevance prélevée sur le salarié.

Dans sa lettre ultérieure du 3 décembre 2012, l’URSSAF a ramené le redressement à 250 euros pour l’année 2010 et 267 euros pour 2011. Cette position faisait suite à la contestation de la société en date du 13 novembre 2012 par laquelle elle indiquait opter pour l’évaluation à partir de la valeur locative et fournissait des justificatifs sur la valeur locative des logements en cause.

La commission de recours amiable a précisé que le redressement ne concernait que le salarié Philibert, d’ailleurs seul visé à l’annexe 6 de la lettre d’observations, et que le montant retenu en dernier lieu correspondait à la prise en compte de la valeur locative au lieu de l’évaluation forfaitaire.

La société appelante demande à nouveau qu’il soit procédé à un rechiffrage de ce chef de redressement.

Mais d’après les avis de taxe d’habitation qu’elle communique et l’annexe 6 à la lettre d’observations, la valeur locative du logement en cause a été de':

—  2.474 euros en 2010, tandis que le salarié n’a versé à titre de redevance que 1.829,40 euros,

— et de 2.523 euros en 2011, alors que le salarié n’a payé que 1.829,40 euros.

Le redressement est donc bien fondé de ce chef.

Sur les chef de redressement n° 8 (indemnités de panier) et 9 (CSG CRDS sur primes de «'panier'» supérieures à la limite d’exonération)

En application des articles L. 136-1, L. 136-2 et L. 242-1 du code de la sécurité sociale, toute somme versée en contrepartie ou à l’occasion d’un travail doit être intégrée dans l’assiette des cotisations et contributions sociales. Selon ce dernier texte, dans sa rédaction applicable à la date d’exigibilité des cotisations, il ne peut être opéré sur la rémunération ou le gain des intéressés servant au calcul des cotisations, de déduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixées par

arrêté interministériel.

Selon l’article 1^er de l’arrêté du 20 décembre 2002, les frais professionnels s’entendent des charges de caractère spécial inhérentes à la fonction ou à l’emploi du travailleur salarié ou assimilé que celui-ci supporte au titre de l’accomplissement de ses missions. Il ressort de l’article 2 de cet arrêté que lorsque l’indemnisation des frais professionnels s’effectue sur la base d’allocations forfaitaires, l’employeur est autorisé à déduire leurs montants dans les limites fixées par cet arrêté, sous réserve de l’utilisation effective de ces allocations forfaitaires conformément à leur objet, et que cette condition est réputée remplie lorsque les allocations sont inférieures ou égales aux montants fixés par l’arrêté.

S’agissant des indemnités liées à des circonstances de fait qui entraînent des dépenses supplémentaires de nourriture, l’article 3 de l’arrêté distingue entre':

— l’indemnité de repas': lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement professionnel et empêché de regagner sa résidence ou lieu habituel de travail, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas 16,80 euros par repas en 2010, 17,10 euros à compter du 1^er janvier 2011,

— l’indemnité de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise : lorsque le travailleur salarié ou assimilé est en déplacement hors des locaux de l’entreprise ou sur un chantier, et lorsque les conditions de travail lui interdisent de regagner sa résidence ou son lieu habituel de travail pour le repas et qu’il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession l’obligent à prendre ce repas au restaurant, l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas est réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction qui n’excède pas, selon la lettre d’observations, 8,20 euros en 2010, 8,30 euros en 2011.

Sont ici en cause des primes de paniers de chantier constitutives d’indemnités de repas ou de restauration hors des locaux de l’entreprise. La lettre d’observations relève que':

— l’employeur a versé des primes de panier d’un montant forfaitaire en fonction de barèmes différents selon les établissements et les années, mais toujours supérieurs à ceux fixés par l’arrêté du 20 décembre 2002,

— alors que l’employeur a pu fournir, par mois et par établissement, les éléments concernant les rubriques PRN et B04, il a été possible de calculer le nombre exact de «'paniers'» non soumis,

— les bases de régularisation ont été redéfinies à partir de la multiplication du nombre de «'paniers'» par le montant excédant la limite d’exonération prévue par la législation sociale.

L’annexe 8 précise mois par mois les barèmes de «'panier'» retenus par l’employeur (11,80 € jusqu’à mars 2010 inclus, 11,90 jusqu’à avril 2011 inclus, 12 au-delà), le nombre de «'paniers'» soumis, le nom de «'paniers'» non soumis, la limite d’exonération (8,20 €, puis 8,30) et la base de régularisation.

La commission de recours amiable a retenu que':

— il était d’usage dans la profession en cause que les ouvriers en déplacement emportent un panier et prennent leur repas sur le lieu du chantier, de sorte que c’était à l’employeur qu’il incombait de prouver que ces derniers se trouvaient dans des conditions particulières de travail les contraignant à prendre leurs repas au restaurant,

— la société n’apportait sur ce point aucun justificatif probant telles des notes de restaurant ou attestations de restaurateur.

Jusqu’à sa fusion avec la société Colas France, l’objet de la société Colas Rhône-Alpes était l’exécution de travaux publics et privés de génie civil ouvrage d’art, plus généralement de tous travaux de route, de viabilité, de piste d’aérodrome, d’aménagement des sols et de tous travaux s’y rapportant.

En ce qui concerne les usages de la profession, la société appelante invoque un arrêt rendu par la 2^e chambre civile de la cour de cassation le 24 avril 1980 (n° de pourvoi 78-13.384). Cependant, cette décision se borne à relater que la cour d’appel avait constaté que les circonstances de fait et les usages de la profession contraignaient les salariés de la société de travaux publics SCREG, pendant la durée des chantiers itinérants, à prendre leurs repas au restaurant.

Or les attestations de salariés communiquées par la société Colas France, émanant en minorité de salariés de Colas Rhône-Alpes Auvergne et surtout des entités Colas Est, Colas Midi Méditerranée et Colas Sud Ouest ne font nullement allusion, dans leurs entreprises respectives, à une quelconque obligation résultant de tels usages puisque leurs auteurs ne déduisent que de la nécessité de prendre les repas au restaurant de l’éloignement des chantiers, de leur courte durée et de leur constante mobilité.

Rédigées de façon stéréotypée et non circonstanciées, ces attestations ne sont pas conformes aux indications données dans les tableaux fournis par la société appelante (pièce n° 26) qui présentent une liste de chantiers avec le mois de leur exécution, leur durée et leur distance par rapport à l’établissement de Montceau-les-Mines (sis à Saint-Vallier en Saône-et-Loire) concerné par le contrôle.

Ces tableaux distinguent, sans s’en expliquer davantage, entre plusieurs groupes, correspondant peut-être à des équipes, le premier sans nom, les suivants désignés sous les vocables «'Dauvergne'», «'Mazoyer», «'Dorey'» et «'Guidet'». Pour le premier, une partie des chantiers est située à moins de 5 kilomètres de l’établissement dans une proportion pouvant aller, certains mois de printemps et d’été, jusqu’à un tiers ou la moitié. Des proportions similaires se retrouvent en 2011 pour l’entité «'Dauvergne'». Les déplacements n’excédant pas 5 km sont très majoritaires en ce qui concerne l’entité «'Guidet'», seules les entités «'Dorey'» et «'Mazoyer'» ne comportant que des déplacements excédant 20 km.

Les attestations des salariés, qui ne distinguent pas en fonction de ces entités, ne peuvent donc pas être considérées comme probantes lorsqu’elles affirment sans nuance que, tout au long des deux années considérées, les chantiers étaient toujours très éloignés de l’établissement. En outre, seulement sept de ces salariés dépendent de l’établissement de Montceau-les-Mines tandis que les autres relevant de la société Rhône-Alpes Auvergne se déclarent rattachés aux établissements de Désertines (Allier) et Aurillac (Cantal) et ne peuvent donc pas utilement témoigner sur les circonstances de travail applicables à l’établissement de Montceau-les-Mines.

S’il est vrai que la très grande majorité des chantiers apparaît de courte durée (un à cinq jours, parfois un quart ou une demi-journée), cette circonstance ne suffit pas à démontrer la nécessité de déjeuner au restaurant alors que cette solution ne peut pas être présumée comme la plus courte en temps, et qu’aucune précision n’est fournie sur les restaurants prétendument utilisés et leur situation par rapport aux chantiers.

Surtout, aucune justification n’est apportée du recours à des restaurants pour les salariés de l’établissement de Montceau-les-Mines. Les attestations émanant de restaurateurs ne concernent que des restaurants situés dans la zone d’activité de la société distincte Colas Est, dans les départements de la Marne, de la Haute-Marne, de la Haute-Saône, du Doubs, du Territoire de Belfort, de l’Yonne, de la Nièvre, de la Meurthe-et-Moselle, de la Moselle et des départements alsaciens.

Faisant le plus souvent état d’équipes, d’un nombre de repas servis et d’un prix globaux, ces

justificatifs établis sur un imprimé à l’en-tête de Colas Est font d’ailleurs présumer un règlement par l’entreprise plutôt que par les salariés eux-mêmes.

Dès lors, il n’est pas démontré que les circonstances ou les usages de la profession obligeaient les salariés en cause à prendre leurs repas au restaurant, de sorte que l’indemnité destinée à compenser les dépenses supplémentaires de repas ne peut pas être réputée utilisée conformément à son objet pour la fraction n’excédant pas 8,20 euros en 2010 et 8,30 euros en 2011.

La société appelante n’apporte pas la preuve suffisante d’une telle utilisation. Il y a donc bien lieu à redressement sur la base de la différence entre les primes en cause et ces plafonds.

Sur la demande de condamnation

Le chef de redressement annulé correspond à 5.146 euros pour 2010 et 4.483 euros pour 2011.

A la suite de la validation des autres chefs de redressement, la société appelante se trouve débitrice d’un solde dont le montant devra être recalculé en fonction de l’annulation du chef de redressement n° 5 (avantage en nature véhicule) et de son incidence sur les majorations de retard.

Sur les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile

La procédure est sans frais.

Il n’y a pas lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement rendu le 16 juin 2016 par le tribunal des affaires de sécurité sociale de Saône-et-Loire sauf en ce qui concerne le chef de redressement n° 5 et le quantum de la condamnation à payer le solde de la mise en demeure,

Statuant à nouveau sur les points infirmés,

Annule le chef de redressement n° 5 (Avantage en nature véhicule),

Condamne la SAS Colas France, venant aux droits de la société Colas Rhône-Alpes Auvergne, à payer à l’URSSAF Bourgogne, au titre du solde de la mise en demeure, une somme dont le montant sera déterminé en déduisant les sommes de 5.146 euros pour 2010 et 4.483 euros pour 2011 correspondant au chef de redressement annulé, ainsi que les majorations de retard afférentes à ce chef,

Déboute la société Colas France du surplus de ses demandes et de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu de statuer sur les dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

X Y Z A