RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRÊT DU 10 SEPTEMBRE 2020

(n° 236 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/19575 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CA3FB

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 10 Septembre 2019 -Président du tribunal de grande instance de PARIS – RG n° 19/53912

APPELANTE

SARL MERVEILLE TRESSES représentée par son gérant Monsieur Y Z

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Ervé DMOTENG KOUAM de la SELARL BDG AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D1320

INTIME

Monsieur A X

[…]

[…]

Représenté et assistée par M^e Mélanie BRAUGE-BOYER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 25 Juin 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Véronique DELLELIS, Présidente

M^me Hélène GUILLOU, Présidente

M. Thomas RONDEAU, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par M^me Véronique DELLELIS, Présidente dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : M^me Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Hélène GUILLOU, Présidente pour Véronique DELLELIS, Présidente, empêchée et par Lauranne VOLPI, Greffière,

Exposé du litige

Par acte sous seing privé en date du 29 juin 2018, M. A X a donné à bail à la société SARL Merveille Tresses des locaux commerciaux dans un immeuble sis au […], désignés de la manière suivante :

Lot n°34

Dans un bâtiment A, une cave portant le numéro 1.

Et les un/mille trente cinquième (1/1035èmes) de la propriété du sol et des parties communes générales.

Lot n°35 :

Au rez-de-chaussée du bâtiment A à droite de la porte d’entrée de l’immeuble, un local commercial.

Et les cinquante cinq/mille trente cinquième (55/1035èmes) de la propriété du sol et des parties communes générales.

Lot n°36 :

Dans un bâtiment D une cuisine et les huit/mille trente cinquième (8/1035èmes) de la propriété du sol et des parties communes générales,

Le tout d’une superficie de 51,25 m² pour les lots 35 et 36,

pour y exercer l’activité de salon de coiffure, cosmétique, esthétique, soins du corps, vente devêtements, chaussures, sac à main et autres accessoires, retoucheries, transfert et envoi d’argent vers l’étranger ou en provenance de l’étranger.

Ce bail a été consenti pour une durée de 9 ans moyennant un loyer mensuel de 3.100 euros.

Le 7 août 2018, le bailleur a fait signifier à la société Merveille Tresses un premier commandement visant la clause résolutoire, réclamant au locataire le paiement des loyers de juillet et août 2018.

Par ordonnance du 1^er février 2019, le juge des référés a accordé à la société Merveilles Tresses des délais de paiement de paiement rétroactifs, constaté que les causes du commandement avaient été soldées et a rejeté la demande de constat d’acquisition de la clause résolutoire formulée par M. X.

Par acte extrajudiciaire du 11 mars 2019, le bailleur a fait délivrer au preneur un second commandement visant la clause résolutoire de payer la somme de 23.900 euros, correspondant aux loyers impayés de septembre 2018 à mars 2019 et au dépôt de garantie.

Par acte d’huissier en date du 24 avril 2019, M. X a fait assigner la SARL Merveille

Tresses devant le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris.

Elle demandait à la juridiction saisie de :

— constater l’acquisition de la clause résolutoire ;

— ordonner l’expulsion du preneur ;

— condamner le preneur à lui payer une provision de 16.250 euros au titre des loyers, charges et dépôt de garantie impayés ;

— condamner le preneur à lui payer une provision de 42.163 euros au titre des six premières échéances du crédit-vendeur accordé au preneur par le bailleur ;

— dire que le dépôt de garantie restera acquis au bailleur ;

— condamner le preneur à lui payer une indemnité d’occupation de 3.250 euros par mois jusqu’à la libération effective des lieux ;

— condamner la SARL Merveilles Tresses à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

En défense, la SARL Merveilles Tresses demandait au juge saisi de :

In limine litis :

— constater l’existence d’une exception de procédure liée la désignation d’un juge de la mise en état et de l’existence d’une médiation judiciaire ;

— constater l’existence d’une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée ;

A titre principal :

— déclarer irrecevables toutes les demandes du bailleur relatives à la clause résolutoire ;

— débouter le bailleur de sa demande relative au crédit-vendeur ;

— ordonner au bailleur de délivrer au preneur des quittances de loyers pour la période de septembre 2018 à mai 2019, sous astreinte ;

— condamner le bailleur au paiement d’une amende civile de 3.000 euros pour abus du droit d’ester en justice ;

A titre subsidiaire :

— débouter le bailleur de toutes ses demandes ;

— suspendre les effets de la clause résolutoire et octroyer au preneur un délai de deux mois pour s’acquitter des sommes dues ;

— en tout état de cause, condamner M. X à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Par ordonnance de référé contradictoire en date du 10 septembre 2019, le président du tribunal de grande instance de Paris a :

— rejeté l’exception de procédure et la fin de non-recevoir soulevées par le preneur ;

— constaté l’acquisition de la clause résolutoire au 11 avril 2019 ;

— dit que le preneur devra libérer de sa personne et de ses biens ainsi que de tous occupants de son chef les lieux occupés dans un délai de 15 jours à compter de la signification de la présente ordonnance ;

— faute pour le preneur de quitter les lieux dans le délai indiqué, autorisé le bailleur à faire procéder à son expulsion ;

— condamné le preneur à payer au bailleur une indemnité d’occupation provisionnelle mensuelle, à compter du 12 avril 2019 et jusqu’à la libération effective des lieux, égale au montant du dernier loyer contractuel ;

— condamné le preneur à payer au bailleur la somme provisionnelle de 13.000 euros à valoir sur les loyers et charges impayés à fin juillet 2019 ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de conservation du dépôt de garantie et la demande de provision relatif au crédit-vendeur ;

— condamné le bailleur à délivrer au preneur des quittances pour les loyers des mois de septembre à décembre 2018 et mai et juin 2019 dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente ordonnance sous astreinte de 30 euros par jour de retard ;

— condamné la SARL MT à payer à M. X la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Le premier juge a estimé que le fait qu’une ordonnance de référé ait été rendue et qu’un juge de la mise en état était désigné ne s’opposait pas à ce qu’il tranche le litige. En effet, l’ordonnance du 1^er février 2019 concernait les loyers de juillet et août 2018 alors qu’il s’agissait dans la présente procédure des loyers de septembre 2018 à mars 2019.

Il a également estimé qu’il était incontestable que le preneur n’avait pas réglé les sommes visées par le commandement dans le délai d’un mois imparti par ce dernier , que la clause résolutoire était donc acquise et le preneur, qui ne justifiait pas pourquoi des délais de paiement devraient lui être accordés, devait donc être expulsé. Il a cependant estimé que la dette liée au crédit-vendeur était sérieusement contestable.

Par déclaration en date du 19 octobre 2019, la SARL Merveille Tresses a relevé appel de cette décision, critiquant tous les chefs de l’ordonnance sauf en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur le dépôt de garantie et le crédit-vendeur et a condamné le bailleur à lui délivrer des quittances de loyer.

Aux termes de ses conclusions communiquées par la voie électronique le 9 février 2020, la SARL Merveille Tresses demande à la cour de :

— infirmer partiellement l’ordonnance entreprise ;

— constater que le preneur s’est acquitté du loyer de mars 2019 et du dépôt de garantie de 9.300 euros dans le délai d’un mois imparti par le commandement de payer du 11 mars 2019 ;

— dire que la clause résolutoire n’est pas acquise ;

— débouter le bailleur de ses demandes ;

— à titre subsidiaire, accorder au preneur un délai de deux mois pour payer les sommes éventuelles qui pourraient être dues au bailleur ;

— en tout état de cause, condamner M. X au paiement de la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La SARL MT expose en substance les éléments suivants :

S’agissant du paiement des loyers :

— Le juge des référés n’a pas pris en compte divers paiements effectués par le preneur entre octobre 2018 et juin 2019 ;

— Le preneur a payé tous les loyers dus et le dépôt de garantie, à l’exception des loyers de juillet et août 2018, qui sont l’objet d’un procès au fond devant le Tribunal de grande instance de Paris ;

— Si des erreurs de comptabilité ont pu être commises, c’est uniquement parce que le bailleur refuse de délivrer des quittances de loyer au preneur ;

— Le preneur s’est donc acquitté des causes du commandement de payer et la clause résolutoire n’est donc pas acquise ;

— A titre subsidiaire, si la cour devait considérer que des sommes étaient encore dues par le preneur, un délai de paiement de deux mois devrait lui être accordé ;

S’agissant des autres demandes du bailleur :

— La clause du bail stipulant qu’en cas de résiliation imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur, est une clause pénale que le juge peut moduler ;

— Son application échappe donc au pouvoir du juge des référés, juge de l’évidence ;

— Les sommes dues au titre du crédit-vente sont sérieusement contestables, les biens achetés n’appartenant pas au bailleur ;

Par conclusions communiquées par la voie électronique le 8 avril 2020, M. X demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a constaté l’acquisition de la clause résolutoire, prononcé l’expulsion du preneur et l’a condamné à payer par provision le montant des loyers impayés et une indemnité d’occupation jusqu’à la libération des lieu ;

— infirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé sur la demande de conservation du dépôt de garantie et la demande de provision relatif au crédit-vendeur et a condamné le bailleur à délivrer des quittances de loyer au preneur ;

— dire que la somme de 9.300 euros correspondant au dépôt de garantie restera acquise au bailleur conformément aux stipulations contractuelles ;

— condamner le preneur à régler au preneur la somme par provision de 72.827 euros au titre des échéances du crédit-vendeur ;

— actualiser la somme due par le preneur au titre des loyers impayés à 38.800 euros ;

— condamner la SARL Merveille Tresses à payer à M. X la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

M. X expose en résumé ce qui suit :

S’agissant des loyers impayés :

— contrairement à ce qu’affirme le preneur, les loyers de juillet et août 2018 étaient dues. Le preneur les a d’ailleurs payés, comme l’a constaté le juge des référé dans l’ordonnance du 1^er février 2019 ;

— Au jour de l’audience de 1^re instance, le 2 juillet 2019, le preneur devait encore 13.000 euros au preneur au titre de loyers impayés ;

— C’est donc à bon droit que le juge des référés a constaté l’acquisition de la clause résolutoire ;

— Aucun délai de paiement ne saurait être accordé au preneur, qui ne s’est acquitté d’aucun loyer ou indemnité d’occupation depuis juin 2019 ;

— La créance de loyer et d’indemnité d’occupation du preneur s’élève donc au 31 mars 2020 à 38. 800 euros ;

S’agissant des autres demandes du bailleur :

— La clause du bail stipulant qu’en cas de résiliation imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur, n’est pas une clause pénale et ne vise qu’à indemniser forfaitairement le bailleur de la résiliation anticipée du bail ;

— Son application ne fait donc l’objet d’aucune contestation sérieuse et le juge des référés peut donc déclarer le dépôt de garantie acquis au bailleur ;

— Il est incontestable que le preneur n’a jamais payé les échéances du crédit-vendeur et est donc créancier du bailleur à hauteur de 72.827 euros ;

— Il n’est pas nécessaire de prononcer une astreinte sur la délivrance des quittances de loyer auquel le bailleur ne s’oppose pas.

Par ordonnance du 10 mars 2020, le Président de cette chambre a déclaré partiellement irrecevables les conclusions signifiées le 9 février 2020 par la SARL Merveille Tresses en ce qu’elles portent sur l’appel incident diligenté par M. X le 24 décembre 2019.

Il est renvoyé aux conclusions susvisées, sauf l’irrecevabilité partielle des conclusions de l’appelant, pour un exposé complet des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE LA COUR :

Il sera précisé à titre liminaire que l’ordonnance entreprise n’est pas remise en cause en ce qu’elle a rejeté l’exception de procédure et la fin de non-recevoir soulevées par la société Merveille Tresses.

Sur la demande de M. X tendant au constat du jeu de la clause résolutoire et tendant à l’expulsion de la société Merveille Tresses :

L’expulsion d’un locataire commercial devenu occupant sans droit ni titre en vertu du jeu d’une clause résolutoire de plein droit peut être demandée au juge des référés du tribunal de grande instance (devenu tribunal judiciaire ) en application des dispositions de l’article 809 du code de procédure civile devenu 835 du code de procédure civile dès lors que le maintien dans les lieux de cet occupant constitue un trouble manifestement illicite ou qu’à tout le moins l’obligation de libérer les lieux correspond dans cette hypothèse à une obligation non sérieusement contestable.

Le bailleur a fait délivrer, le 11 mars 2019, un nouveau commandement de payer visant la clause résolutoire prévue au contrat de bail pour avoir paiement en principal :

— de la somme de 9.300 € au titre du dépôt de garantie prévu au bail,

— de la somme de 14.600 € au titre des loyers, provisions sur charges et taxes , les loyers correspondant aux mois de septembre 2018 à mars 2019 .

Au titre des règlements qui seraient susceptibles de s’imputer sur lesdits loyers, la société Merveille Tresses soutient que deux chèques , soit un premier chèque n°246 du 27 août 2018 d’un montant de 3.250 euros et un second chèque n°418 du 11 octobre 2018 d’un montant également de 3.250 euros , doivent s’imputer sur les loyers de septembre et octobre 2018 , en soutenant que les loyers de juillet et août 2018 faisaient l’objet d’une dispense de règlement.

Cependant, dans son ordonnance en date du 1^er février 2019, le juge des référés du Tribunal de grande instance de Paris a énoncé :

'Ce décompte, qui porte sur la somme de 7.500 euros, correspond à deux échéances impayées relatives aux mois de juillet et d’août 2018. Si la société Merveille tresses indique que M. X lui a accordé une franchise de loyer au titre de ces deux mois, elle ne produit aucune pièce probante de nature à corroborer cette allégation. [']

Il est acquis que la somme de 7 500 euros n’a pas été acquittée dans le mois de la délivrance du commandement de payer du 7 août 2018 puisque le règlement le plus ancien dont il est justifié par la société Merveille tresses est daté du 27 septembre 2018. Cependant, les causes de ce commandement sont, au jour où la juridiction statue, intégralement réglées puisque la locataire justifie de plusieurs règlements ['].

Constatons que la somme de 7.500 euros a été réglée à M. A X dans le délai fixé et disons, en conséquence, que la clause résolutoire doit être réputée n’avoir pas joué'

Par ailleurs, le 5 mars 2020 le tribunal judiciaire de Paris, saisi par la société Merveille Tresses qui contestait devoir les loyers des mois de juillet et août 2018, a rendu une décision au fond par laquelle il a débouté la société Merveille Tresses de sa demande de voir dire qu’elle n’est redevable d’aucune dette au titre des loyers des mois de juillet et août 2018.

En conséquence, comme l’a exactement énoncé le premier juge, la question de savoir si les loyers de juillet et août 2018 étaient dus par la SARL Merveille Tresses ne peut plus faire l’objet d’un débat dans le cadre de la présente instance. Une ordonnance de référé , avec autorité de la chose décidée au provisoire, a été rendue à ce sujet le 1^er février 2019 et un jugement au fond, avec autorité de la chose jugée dès son prononcé, a jugé que les loyers de juillet et août 2018 n’étaient pas dus. Il a par ailleurs d’ores et déjà été décidé que les deux règlements des 27 août et 11 octobre 2018 s’imputaient sur ces loyers de juillet et août 2018.

Ce premier point étant précisé, les comptes s’établissent de la manière qui suit.

Le montant des sommes dues à la date de délivrance du commandement sont les suivants :

— montant des loyers commerciaux des mois de septembre 2018 à mars 2019 soit 7 x 3250 = 22.750 euros.

Dont à déduire les règlements suivants :

— virement bancaire de 3.250 euros du 20 novembre 2018 ;

— virement bancaire de 2. 050 euros du 21 décembre 2018 ;

— virement bancaire de 1.200 euros du 28 décembre 2018 ;

— Virement bancaire de 2.050 euros du 15 janvier 2019 ;

— Virement bancaire de 1.200 euros du 4 février 2019 :

— Virement bancaire de 1.650 € le 20 février 2019 ;

— Virement bancaire de 1.600 € le 5 mars 2019 ;

Soit un total de règlements de 13.000 euros

Le montant des loyers impayés s’élève ainsi à la date de signification du commandement à la somme de 9.750 euros.

La différence entre cette somme et celle réclamée par le bailleur dans le commandement au titre des loyers impayés s’explique par le fait que le bailleur fait valoir qu’il n’a pas reçu le paiement de 3.250 euros du 27 août 2018 -et ce nonobstant les termes de la précédente ordonnance de référé qui a retenu que le preneur avait bien réglé cette somme- et que le règlement de 1.600 euros intervenu très peu de temps avant la signification du commandement, n’a pas été déduit des causes de ce dernier.

Il sera rappelé à cet égard que le fait qu’un commandement ait été délivré pour une somme supérieure à la dette véritable n’emporte pas la nullité ce celui-ci et que ce commandement reste valable à due concurrence pour la partie des sommes réclamées effectivement due.

La société Merveille Tresses a réglé, dans le délai d’un mois prévu à l’article L. 145-41 du code de commerce, sur les causes de ce commandement du 11 mars 2019 :

-3.250 euros par virement daté du 2 avril 2019 imputable sur la créance de loyer et de provision sur charges due au titre du mois de janvier 2019 ;

—  4.500 par chèque daté du 5 avril 2019 imputable, selon la volonté du preneur exprimée dans son courrier du 6 avril 2019, sur la somme due au titre du dépôt de garantie ;

—  2.320 par chèque non daté imputable, selon la volonté du preneur exprimée dans son courrier du 6 avril 2019, sur la somme due au titre du dépôt de garantie ;

—  2.480 euros par virement daté du 8 avril 2019, imputable, selon la volonté du preneur exprimée dans son courrier du 6 avril 2019, sur la somme due au titre du dépôt de garantie ;

Il en résulte que si le montant du dépôt de garantie a été soldé dans le mois du commandement, les loyers impayés visés par ce même commandement n’ont pas été entièrement réglés dans ce même mois, un solde de 9.750-3.250= 6.500 euros subsistant à l’échéance, montant correspondant à deux mois de loyer et en réalité aux deux mois de juillet et août 2018 pour lesquels la société Merveille Tresses maintient une contestation qui ne peut être considérée comme sérieuse pour les motifs

indiqués plus haut.

Il s’ensuit que les causes du commandement n’ayant pas été soldées dans le mois suivant la signification de ce dernier, les conditions d’acquisition de la clause résolutoire sont réunies à la date du 12 avril 2019 .

La société Merveilles Tresses demande des délais de paiement de nature à suspendre les effets de la clause résolutoire.

Aux termes des dispositions de l’article L145-41 du code de commerce précité, les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent en accordant des délais , suspendre la résiliation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée .

Il ressort à cet égard des éléments de la cause que la SARL Merveille Tresses a déjà et récemment bénéficié des délais de paiement , délais de paiement de nature rétroactive, dans le cadre de l’ordonnance du 1^er février 2019 à la suite du commandement de payer délivré le 7 août 2018.

Par ailleurs, il est constant que le locataire ne s’acquitte plus des loyers commerciaux depuis l’été 2019, faisant valoir essentiellement comme excuse le fait que les quittances ne sont pas délivrées ce qui ne peut légitimer en tout état de cause un défaut de règlement.

Enfin, la société Merveille Tresses n’a pas justifié de sa situation financière et donc de la réalité de ses difficultés à l’origine de ses incidents de règlement et de sa capacité à solder sa dette sous deux mois.

Dès lors, il convient d’en conclure que la société locataire ne saurait être considérée comme un locataire de bonne foi justifiant qu’il lui soit octroyé des délais de paiement.

Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de délais de paiement , constaté purement et simplement la résiliation de plein droit du bail commercial à la date du 12 avril 2019, ordonné l’expulsion de la société Merveilles Tresses des locaux donnés à bail, statué sur le sort des meubles et condamné à titre provisionnel la société Merveilles Tresses au paiement d’une indemnité d’occupation provisionnelle depuis la date de cette résiliation jusqu’à la parfaite libération des lieux fixée par référence au loyer courant majoré des charges.

Sur le montant de la condamnation provisionnelle :

En application des dispositions de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile devenu 835 du même code, le juge des référés du tribunal judiciaire peut en l’absence de contestation sérieuse allouer une provision au créancier.

Le montant des loyers exigibles pendant la période allant d’avril 2019 et juillet 2019 inclus s’élève à la somme de 13.000 euros.

Il ressort des pièces produites aux débats qu’en dehors des règlements intervenus dans le mois du commandement et détaillés plus haut , la société Merveille Tresses justifie avoir payé les sommes de 1.585 euros par chèque daté du 20 juin 2019 et de 4.915 euros par virement du 27 juin 2019.

Par contre, s’agissant des autres règlements allégués par la société Merveille Tresses, cette dernière ne produit effectivement qu’une sorte d’extrait de relevé d’un compte non-identifié et non identifiable, sur lequel apparaissent deux mouvements, l’un de 1.550 euros en date du 7 juin 2019 et l’autre en date du 27 mai 2019 d’un montant de 1.700 euros, dont le destinataire n’est pas connu.

Il ne saurait être considéré, alors que la partie intimée conteste avoir reçu ces règlements dont il n’avait pas été fait état en première instance , que la société Merveille Tresses justifie de sa libération à ce titre.

Il s’ensuit que le montant des sommes impayées à fin juillet 2019 s’élève à la somme de (6.500+13. 000)-(1.585+4.915) = 13.000 euros

Il convient dès lors de confirmer la décision entreprise en ce qu’elle a fixé le montant de la condamnation provisionnelle à fin juillet 2019 à la somme de 13.000 euros.

M. X demande l’actualisation de la créance à la date du 31 mars 2020.

La production d’un extrait de compte qui ne permet pas d’identifier le bénéficiaire du virement ne permet pas à cette cour de conclure, contrairement à ce que soutient la société Merveille Tresses, qu’un règlement de 3.250 euros serait intervenu le 8 août 2019.

Pour le surplus, il n’est pas justifié d’autre règlement due celui de 200 euros intervenu à la date du 24 septembre 2019.

Il convient donc pour cette cour d’actualiser la condamnation provisionnelle au titre des loyers , charges et indemnités d’occupation à la date du 31 mars 2020 à la somme de 13 000 + -(8 x 3.250)
-200 ) = 38.800 euros.

Sur l’attribution du dépôt de garantie au bailleur :

Il est stipulé dans le contrat de bail qu’en cas de résiliation du bail par suite d’inexécution d’une des conditions ou pour une cause quelconque imputable au preneur, le dépôt de garantie restera acquis au bailleur à titre de premiers dommages et intérêts.

Contrairement à ce qui est soutenu par le bailleur, cette clause a bien les caractères d’une clause pénale.

Le simple fait que le juge du fond ait le pouvoir de modérer une clause pénale ne prive pas le juge des référés d’allouer une provision au titre d’une clause pénale claire et précise.

Il convient pour cette cour de considérer , eu égard au pouvoir modérateur susceptible d’être exercé par le juge du fond, que la demande du bailleur est dépourvue de contestation sérieuse à hauteur de la somme de 5.000 euros.

Il y a donc lieu, par réformation sur ce point de la décision entreprise, d’autoriser à titre provisionnel le bailleur à retenir le montant du dépôt de garantie à hauteur de la somme de 5.000 euros.

Sur la délivrance des quittances :

Au regard du fait qu’il existait des divergences entre les parties concernant l’imputation des règlements effectués par la locataire, et du fait que ces divergences correspondaient au fait que le locataire contestait l’exigibilité des deux premiers loyers dans des conditions qui ont en l’état tourné à sa confusion, il convient de dire n’y avoir lieu à référé sur la demande de condamnation du bailleur au délivrance de quittances sous astreinte.

L’ordonnance entreprise sera donc réformée de ce chef.

Sur l’exécution de l’accord :

La demande du bailleur sur ce point est également fondée sur les dispositions de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile devenu 835 du même code, pour lequel l’urgence n’est pas une condition de son application.

Le fait que les conclusions de la SARL Merveille Tresses soient déclarées irrecevables en ce qu’elles comportent une réponse aux conclusions d’appel incident de M. X ne dispense pas cette cour de déterminer si la demande du bailleur est recevable et fondée. Par ailleurs, en application des dispositions de l’article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, la société Merveille Tresses est réputée s’être appropriée les motifs du premier juge.

Il résulte des pièces produites aux débats que suivant protocole en date du 25 juin 2018, M. X a accepté de consentir un bail commercial à la SARL Merveille Tresses en cours de formation et que cette dernière a accepté de lui payer la somme de 230.000 euros au titre du mobilier et du matériel présents dans les lieux et du droit d’entrée. Selon ce protocole, cette somme était réglée au moyen d’un prêt consenti par M. X à la société Merveille Tresses en 60 mensualités de 3.833 euros chacune.

Il apparaît cependant que les mobilier et matériel ont été laissés dans les lieux par la précédente société locataire , la société Merveille Beauté , dont le bail a été résilié ; que ces biens ont donné lieu à une décision du juge de l’exécution les déclarant abandonnés car sans valeur marchande.

Comme l’a exactement énoncé le premier juge, il existe une contestation sérieuse liée au fait :

— que le protocole du 25 juin 2018 ne ventile pas le montant du prix et des mensualités entre ce qui correspond au paiement du pas de porte d’une part et ce qui correspond d’autre part à la cession des meubles et du matériel d’autre part ;

— qu’il n’est donc pas possible de déterminer quel est le montant du prix affecté aux meubles cédés alors pourtant qu’ils étaient sans valeur vénale , la contrepartie pouvant être sur ce point considérée comme illusoire au sens de l’article 1169 du code civil.

Surabondamment, il convient d’observer que la société Merveille Tresses produit des actes de cession de ce même matériel intervenus entre elle et Merveille Beauté.

Il convient en conséquence de de confirmer la décision en ce qu’elle a dit n’y avoir lieu à référé de ce chef.

Sur les dépens et sur l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

Le sort des dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure ont été exactement réglés par le premier juge.

Il convient de confirmer l’ordonnance entreprise de ces chefs.

La société Merveille Tresses succombant dans son appel en supportera les dépens.

Il sera fait application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel comme indiqué au présent dispositif.

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision entreprise en toutes ses dispositions sauf à actualiser le montant de la condamnation provisionnelle prononcée à l’encontre de la société Merveilles Tresses au profit de M. X au titre des loyers, charges et indemnités d’occupation impayées à la somme de 38.800

euros à la date du 31 mars 2020 et sauf en ce qui concerne ses dispositions relatives à la délivrance de quittances sous astreinte et à l’attribution du dépôt de garantie ;

Statuant à nouveau de ces deux seuls derniers chefs,

Autorise à titre provisionnel à M. X à conserver le montant du dépôt de garantie à hauteur de la somme de 5.000 euros ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur la demande tendant à voir condamner M. X à délivrer des quittances sous astreinte ;

Condamne la société Merveille Tresses aux dépens d’appel ;

La condamne à payer à M. X une indemnité de 2.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel.

La Greffière, Pour la Présidente empêchée,