[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 28/09/2017

***

N° de MINUTE : 17/

N° RG : 16/07354

Jugement (N° 2016006233)

rendu le 18 octobre 2016 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

Insuffisance d’actif

APPELANT

M. A X ès qualités de gérant de la SARL Easy Distribution

ayant son siège […]

[…]

représenté et assisté par M^e Etienne Chevalier, de la SELARL Chevalier avocats, avocat au barreau de Lille

INTIMÉES

Mme la Procureure Générale près la cour d’appel de Douai

représentée par M^me Cécile Gressier, substitut général

SELARL B Y – J K I représentée par M^e B Y, ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Easy distribution

ayant son siège […]

[…]

représentée par M^e Manuel de Abreu, membre de la AARPOI De Abreu-Guilleminot, avocat au barreau de Valenciennes, substitué à l’audience par M^e Goeffrey Bajard

DÉBATS à l’audience publique du 13 juin 2017 tenue par G H magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : C D

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

E F, conseiller

G H, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 28 septembre 2017 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

OBSERVATIONS ÉCRITES ET ORALES DU MINISTÈRE PUBLIC :

Cf réquisitions du 28 mars 2017, communiquées aux parties

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 13 juin 2017

***

La société Easy Distribution est une société spécialisée dans le secteur d’activité des autres intermédiaires du commerce en produits divers.

Elle exerce en qualité de sous-traitant de la société Liteyear, qui est elle-même sous-traitant de la société Eni (fournisseur d’énergie).

Sur assignation de l’Urssaf, une procédure collective a été ouverte par jugement en date du 26 mai 2015 du tribunal de commerce de Lille Métropole à l’égard de la Société Easy Distribution, la date de cessation des paiements ayant été fixée au 1^er janvier 2014.

Par jugement en date du 24 juin 2015, le tribunal de commerce de Lille Métropole a prononcé la liquidation judiciaire de la société.

Par jugement réputé contradictoire et en premier ressort en date du 18 octobre 2016, le tribunal de commerce de Lille Métropole a :

— condamné M. X ès qualités de gérant de la SARL Easy Distribution, domicilié 30 Chemin Blanc a Bauvin (dernière adresse connue) à contribuer à l’insuffisance d’actif de la SARL Easy Distribution à hauteur d’un montant de 290 292 euros,

— condamné M. X ès qualités de gérant de la SARL Easy Distribution à une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de 15 ans,

— ordonné l’exécution provisoire du présent jugement,

— ordonné l’accomplissement de toutes les mesures de publicité par la loi,

— dépens en frais de procédure.

Par déclaration en date du 8 décembre 2016, M. X ès qualités de gérant de la SARL Easy distribution a interjeté appel de la décision.

MOYENS ET PRETENTIONS :

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 28 avril 2017, M. X demande à la cour, au visa des articles L651-1 et suivants du code de commerce, de :

—  à titre principal,

— dire mal jugé, bien appelé,

— constater l’absence de faute de gestion de sa part,

— constater l’indivisibilité des fautes de gestion retenues dans le jugement du 18 octobre 2016,

— infirmer le jugement du 18 octobre 2016 en ce qu’il l’a condamné à combler le passif à hauteur de la somme de 232.234 euros,

—  à titre subsidiaire, si le tribunal reconnaît l’existence d’une faute de gestion imputable,

— réduire à une juste mesure le montant auquel il a été condamné, soit à

hauteur du montant de la créance initiale de l’URSSAF (10 000 euros).

- en tout état de cause,

— annuler purement et simplement la mesure d’interdiction de gérer,

Il conteste la réunion des conditions de l’action de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actifs aux motifs que :

— de manière générale, aucune faute de gestion ne saurait être retenue à son égard puisque l’article L 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 9 décembre 2016, précise que la faute de gestion ne peut être en lien avec une simple négligence du dirigeant de droit ou de fait,

' sur la poursuite d’une activité déficitaire :

— la déduction d’une poursuite déficitaire est contestable, se basant sur des créances constatées après l’ouverture du redressement judiciaire à raison d’incident avec l’Urssaf, et sur la base d’un contentieux très discutable (non identification des témoins, imprécision des faits rapporté), l’Urssaf ayant ainsi fabriqué l’activité déficitaire de la société en déclarant une créance tirée de la requalification unilatérale des contrats présentés,

— l’admission au passif d’une somme issue d’un redressement discutable n’est pas une faute de gestion au sens du nouvel article précité.

' sur la déclaration de cessation d’activité 'tardive’ :

— cette dernière est contestée, M. X ayant tenté à deux reprises de déclarer l’état de cessation des paiements( 20 mars 2015 et 21 avril 2015) et aucune démonstration n’étant faite de l’état de cessation des paiements le 1^er janvier 2014 alors même qu’aucun autre créancier, hormis l’Urssaf ne s’est jamais manifesté,

' sur l’absence de comptabilité :

— les cabinets comptables ont rompu les relations sans explication et le premier exercice a été étendu à l’année de la création de sorte que le premier bilan à arrêter aurait dû être produit en juin 2015,

' sur l’absence de déclarations régulières des charges sociales et fiscales et sur les actes relevant des qualifications de travail dissimulé,

— les VRP de la société Easy Distribution sont tous salariés déclarés de la société Liteyear et sont des VRP Multicartes rémunérés à la commission en fonction des contrats vendus,

— les déclarations préalables à l’embauche ont été réalisées, rendant sans fondement le reproche de travail dissimulé,

Au cas où une faute de gestion serait tout de même retenue, il fait valoir que la règle de la proportionnalité doit trouver à s’appliquer, estimant que si l’une des fautes de gestion est rejetée par le tribunal c’est l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif qui est remise en cause (en son intégralité ; indivisibilité des fautes de gestion).

Il demande à titre subsidiaire de réduire la condamnation à de plus juste proportions. Il souligne ne pas avoir toujours été très présent mais ne pas être de mauvaise foi.

Il estime que les organes de la procédure ont très maladroitement défendu les intérêts de la société Easy Distribution lors du contrôle Urssaf.

Il rappelle les règles en matière de contestation de créance et estime que le juge commissaire ne disposait pas de la compétence matérielle pour chiffrer ou admettre la créance déclarée à titre provisionnelle. Il souligne qu’à partir de l’instant, où il ne disposait pas du pouvoir d’opposer des contestations par l’effet de son dessaisissement consécutif à la liquidation judiciaire de la société, il n’apparaît pas conforme aux principes rappelés de le poursuivre et de lui faire porter la responsabilité du résultat ou des conséquences du silence du liquidateur.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 9 juin 2017, la SELARL Y-I ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL Easy distribution demande à la cour, au visa des articles L 651-2 et L 653-1 du code de commerce, de:

' s’agissant des sanctions pécuniaires prononcées par le tribunal de commerce le 18 octobre 2016 :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a constaté l’existence d’une insuffisance d’actif,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé comme étant caractérisés des fautes de gestion au sens de l’article L 651-2 du code de commerce :

— la poursuite de l’activité déficitaire,

— l’absence de déclaration dans le délai légal

— l’absence de tenue de comptabilité et de respect des obligations légales,

— l’absence de déclaration des charges fiscales et sociales,

— en conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. X à payer à M^e Y, ès qualités de liquidateur la somme de 290 292 euros,

— le débouter purement et simplement de sa demande de réduction du quantum de la condamnation,

' s’agissant des sanctions personnelles prononcées par le tribunal de commerce de Lille Métropole le 18 octobre 2016,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a jugé comme étant caractérisés les griefs tenant à :

— l’absence de déclaration dans le délai légal,

— l’absence de tenue de comptabilité et de respect des obligations légales,

— y ajouter et juger que les griefs tenant à l’absence de collaboration avec les organes de la procédure et à la poursuite dans son intérêt personnel d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’à la cessation des paiements sont bien caractérisés.

— en conséquence,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné M. X à une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de 15 années.

— le débouter de sa demande de réduction de la durée de la condamnation,

— en tout état de cause,

— condamné M. X au paiement d’une indemnité procédurale de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— le condamner aux dépens de l’instance,

Il mentionne la carence de M. X, lors de l’ouverture de la procédure, de l’audience de vérification, de l’estimation des biens tentée par le commissaire -priseur, lors de l’audience en sanction.

Il rappelle que M. X a d’ores et déjà été gérant d’une entreprise placée en procédure collective puisque :

— la société Eco NRJ a fait l’objet d’une liquidation judiciaire suivant jugement du 21 juin 2013 procédure clôturée pour insuffisance d’actif le 16 septembre 2015,

— la société Easy Distribution a débuté son activité, à peine un mois après l’ouverture de la liquidation de cette précédente société ( 17 juillet 2013), en ayant la même activité, en faisant donc le prolongement direct de la société Eco Nrj

— la société CPV Performance a été crée et dispose de la même activité et du même siège sociale que la société Easy Distribution, laissant penser qu’il s’agit du prolongement direct de la société Easy Distribution, M. X en étant le gérant contrevant ainsi au jugement déféré.

Il souligne que M X entend se prévaloir de la rédaction modifiée de l’article L 651-2 du code de commerce par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, au mépris de l’article 2 du code civil et du principe selon lequel la loi applicable à une procédure collective est celle en vigueur lors de l’ouverture de ladite procédure.

Il fait valoir que :

— l’insuffisance d’actif ne peut être contestée, le passif est de 515 066, 82 euros en l’absence d’actif réalisable,

— la poursuite d’activité déficitaire est constituée, quand bien même il n’y aurait pas d’intérêt personnel,

— le passif déclaré a été vérifié et admis à la procédure collective de l’entreprise, M. X ne s’étant pas rendu à l’audience de contestation et n’a donc élevé valablement aucune critique, rendant ainsi l’ensemble de son argumentation en cause d’appel inopérante,

— la date de cessation des paiements a été remontée au 1^er janvier 2014, M. X ne pouvant ignorer son obligation de déclarer l’état de cessation des paiements, pour avoir d’ores et déjà fait l’objet d’une telle procédure ;

— M. X indique avoir tenté de déclarer cet état, faisant état de démarches toutefois postérieures à l’assignation de l’Urssaf et contester la date retenue, sans pour autant justifier de la moindre démarche pour obtenir la modification de la date de cessation des paiements,

— aucune comptabilité n’a été remise au liquidateur et ce malgré l’envoi de demande de documents, laissant à penser qu’aucune comptabilité n’a été tenue, M. X tentant en appel de déplacer le débat sur la mise en cause des différents cabinets d’expertise comptable mandatés,

— l’absence de déclaration a engendré des taxations d’office de l’Urssaf, M. X ayant eu recours à du travail dissimulé.

Le lien de causalité entre les fautes et l’insuffisance d’actif est établi et aucune réduction de la condamnation ne peut prospérer en opportunité.

Quant à l’interdiction de gérer, l’ensemble des griefs sont caractérisés, tant les fautes retenues par le tribunal que les fautes écartées par ce dernier, à savoir le défaut de collaboration avec les organes de la procédure et la poursuite abusive d’une exploitation déficitaire ne pouvant conduire qu’ à la cessation des paiements dans son intérêt personnel, M. X ayant maintenu sa rémunération jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

*****

Par réquisitions en date du 28 mars 2017, dûment communiquées aux conseils des parties par les soins du greffe, le ministère public sollicite la confirmation de la décision tant sur le principe même de l’interdiction de gérer et de l’insuffisance d’actif mais demande une modification des montants et de la durée initialement fixés par le tribunal pour les porter à la somme de 232 234 euros et 10 ans.

S’agissant de la sanction pécuniaire, le ministère public indique :

— ne pas soutenir la faute liée à une poursuite d’activité déficitaire, aucune comptabilité n’étant produite et ne permettant de la caractériser

— retenir la caractérisation du non respect dans le délai légal de la déclaration de la cessation des paiements, M. X ayant été mis en demeure au cours de l’année 2014 et ayant parfaitement connaissance de cette obligation, une autre de ses sociétés ayant été préalablement liquidée,

— retenir l’absence de comptabilité, M. X ne pouvant se retrancher derrière la circonstance selon laquelle il n’a pas été en mesure d’honorer son comptable,

— pourvoir retenir le non respect des déclarations de charges sociales et fiscales, M. X ayant négligé de procéder à ses déclarations auprès de l’Urssaf, ainsi qu’un délit de travail dissimulé constitutif d’une faute de gestion, infraction qui outre le risque pénal qu’elle fait encourir à la société, a donné lieu à un redressement de l’Urssaf et une déclaration de créance pour un montant de 448 402,27 euros.

Le ministère public retient, pour fonder la sanction personnelle, le défaut de comptabilité et le non respect du délai de 45 jours.

MOTIFS :

- Sur les sanctions personnelles :

' En vertu des dispositions de l’article L 653-1 du code de commerce, lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions de ce chapitre III, intitulé ' de la faillite personnelle et des autres mesures d’interdictions', sont applicables :

—  1° aux personnes physiques exerçant (ordonnance du 18 décembre 2008) une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs, et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont les titre est protégé,

2° aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales,

3° aux personnes physiques, représentants permanents de personnes morales, dirigeant des personnes morales définies au 2°.

Ces mêmes dispositions ne sont pas applicables aux personnes physiques ou dirigeants de personnes morales, exerçant une activité professionnelle indépendante, et à ce titre, soumises à des règles disciplinaires.

L’article L 653-8 du code de commerce, dans sa rédaction en vigueur du 15 février 2009 au 1^er juillet 2014 prévoit que dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer, contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L’alinéa 3 de ce texte, issu de l’ordonnance du 18 décembre 2008, dispose qu’elle peut également être prononcée à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L 653-1 qui a omis de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation.

L’article L 653-4 de ce code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 18 décembre 2008, vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour :

1° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale…

4° avoir poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale.

L’article L 653-5 de ce code, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, vise la possibilité de prononcer la sanction de faillite personnelle pour :

5° avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement.

6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité, lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.

*****

1° les fautes reprochées :

En l’espèce, ont été retenues par le tribunal et sont spécifiquement reprochées à l’égard de M. X, au soutien de la demande de confirmation par le parquet les fautes suivantes :

— l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours,

— l’absence de tenue de comptabilité,

Les organes de la procédure maintiennent au soutien de leur demande de confirmation, outre les deux fautes précitées, que sont constituées également les fautes tenant à la non collaboration avec les organes de la procédure et la poursuite d’une activité déficitaire.

a) le fait de ne pas avoir déclaré l’état de cessation des paiements dans le délai légal:

' Il résulte des dispositions de l’alinéa 3 de l’article L 653-8 du code de commerce et de l’article R 653-1 alinéa 2 que la date de cessation des paiements à retenir ne peut être différente de celle fixée par le jugement d’ouverture de la procédure collective, ou un jugement de report.

Il n’est fait état d’aucune contestation du jugement ayant prononcé le redressement judiciaire en date du 26 mai 2015 et ayant arrêté la date de cessation des paiements au 1^er janvier 2014, soit plus de 45 jours au préalable, sans qu’il ait été sollicité auparavant une procédure de conciliation.

D’ailleurs, la saisine du tribunal de commerce n’est que la résultante d’une assignation par un créancier, à savoir l’Urssaf, en date du 5 février 2015, M. X n’ayant pas avant cette date saisie la juridiction alors même qu’une telle action d’un créancier ne dispense pas le débiteur en difficulté d’agir.

M. X se retranche derrière l’envoi d’une requête en ouverture, qui lui aurait été par deux fois renvoyé par le greffe, pour fonder sa bonne foi et ses diligences.

Toutefois, cet envoi a été réalisé postérieurement à l’assignation précitée, les dates d’envoi notées sur le courrier étant le 20 mars 2015 et le 21 avril 2015, et la requête a été remplie de manière particulièrement lacunaire, et ce malgré les indications du greffe et le fait que M. X avait d’ores et déjà eu l’expérience d’une procédure collective antérieure, pour avoir subi la liquidation judiciaire de sa société précédente, la société Eco NRJ.

Ainsi, au regard de cet antécédent et des multiples mises en demeure adressées au cours de l’année 2014 par l’Urssaf, M. X n’ignorait pas l’état de cessation des paiements et la nécessité de faire diligence en vue de résorber les difficultés, qu’il ne pouvait méconnaître au regard de leur ampleur et de leur ancienneté.

Le grief de non-déclaration de l’état de cessation dans le délai de 45 jours est constitué.

b) l’absence de tenue de comptabilité :

' Il n’est pas contesté que les dispositions de l’article 123-12 du code de commerce imposant l’enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de l’entreprise, la réalisation d’un inventaire une fois par an, et l’établissement de compte annuel comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe, sont applicables à la société Easy distribution.

En sa qualité de dirigeant, M. X a l’obligation de se soumettre à ses dispositions. Or, il est établi qu’aucune comptabilité n’a été remise au mandataire, M. X ayant pu d’ailleurs reconnaître que depuis juin 2014, plus aucune comptabilité n’était tenue, et aucun compte n’a été déposé au greffe du tribunal de commerce.

Là encore, M X, au vu de son expérience en qualité de gérant, n’ignorait pas que cette obligation pèse sur le dirigeant, qui n’est aucunement déchargée de cette dernière par le recours à un comptable.

Il ne peut dès lors utilement se retrancher derrière des difficultés – financières ou relationnelles- avec ses comptables successifs pour expliciter ce défaut de comptabilité.

Ainsi, les difficultés financières ne pouvant être brandies comme une fait justificatif, cette faute, de la seule responsabilité du dirigeant, est donc constituée.

Le fait que le nouveau comptable aurait mis fin à sa mission à la suite de la visite du représentant de l’Urssaf, à supposer d’ailleurs cet élément établi, aurait dû conduire M. X à s’interroger sur les raisons d’une telle démission et à effectuer personnellement le suivi de sa comptabilité, la cour notant d’ailleurs qu’au vu de la lettre de mission octroyée, ce dernier ne s’était vu confier que la tenue de la paye et non la comptabilité de la société.

En conséquence, ce grief peut être retenu.

c) l’absence de collaboration avec les organes de la procédure :

Cette faute nécessite de justifier du caractère volontaire de l’absence de coopération, le but étant d’inciter les débiteurs et dirigeants à se rendre aux convocations des mandataires de justice, et de leur communiquer les documents qu’il sollicite.

Aucune pièce n’est produite aux débats pour justifier des carences de M. X dans la procédure collective ouverte, notamment en ne répondant pas aux convocations des mandataires, du commissaire priseur, ou encore au courrier qui lui était adressé. Il n’est pas justifié de l’envoi en recommandé de la seule convocation produite et du procès verbal de carence éventuellement dressé par le liquidateur.

Seul, dans le cadre de ses dernières écritures, le liquidateur souligne : 'nous avons pu voir que M. X n’a pas remis de comptabilité, maintenant ainsi l’opacité du mode de gestion de la société, il ne s’est en outre jamais présenté au moindre rendez vous judiciaire', pour expliciter ce grief.

Force est de constater que ces éléments sont insuffisants pour démontrer un désintérêt manifeste et volontaire de M. X, ayant nui au bon déroulement de procédure collective.

En conséquence, aucune faute de ce chef ne saurait être retenue à l’encontre de M. X et la décision de première instance a légitimement écarté ce grief.

d) la poursuite d’une activité déficitaire :

' Conformément aux dispositions de l’article L 653-4-4° du code de commerce, doit être démontré la poursuite d’une exploitation déficitaire dans un intérêt personnel, qui ne pouvait conduire qu’ à la cessation des paiement.

L’absence de comptabilité ne peut conduire de facto à écarter toute poursuite pour maintien d’une activité déficitaire, alors même que de nombreux éléments, présents à la procédure, et non discutés d’ailleurs par M. X permettent d’établir l’ancienneté des difficultés ainsi que leur connaissance par le gérant.

En effet, ainsi, dès le premier trimestre 2014, et sans prendre en compte même les seules créances nées du redressement effectué par l’Urssaf, la société n’honorait pas ses charges d’exploitation, en ne réalisant pas les déclarations Urssaf et en ne réglant pas les montants taxés d’office. Ainsi, des mises en demeure ont été adressés pour paiement des échéances dès le premiers trimestre 2014. Des contraintes ont été réalisées et signifiées pour les sommes dues au titre des années 2014 et 2015, sans qu’aucun versement intervienne.

D’ailleurs, M. X, entendu en audition lors dans le cadre de la procédure pénale pour travail dissimulé, concède des difficultés financières et de fonctionnement de la société importantes dès le début de l’année 2014.

Ainsi précise t-il avoir 'commencé avec lui [M. Z, son premier comptable] dès la création de l’entreprise mais gratuitement. Il a continué à faire le suivi, sauf que cela a déraillé dès les premiers mois. Je ne le payais pas car je n’avais pas assez d’argent au niveau de l’entreprise. Il a mis fin au contrat et je me suis retrouvé sans comptable et sans compte bancaire en juin 2014. La société a commencé à fonctionner réellement en décembre 2013 contrairement à la création de l’entreprise le 30 juillet 2013 '.

Cela est confirmé d’ailleurs par les pièces transmises par le ministère public, puisqu’agissant en recouvrement des créances de l’Urssaf, les huissiers instrumentaires on noté, soit l’absence de compte ouvert au nom de la société (PV de saisie attribution réalisée le 8 août 2014, il n’existe aucun compte au nom de la personne), soit la clôture des comptes de la société ( PV saisie attribution 7 novembre 2014, compte clos.), soit encore l’absence de tout patrimoine de la personne morale.

En effet, alors même qu’une saisie vente est tentée au siège social de l’entreprise, répertorié au RCS, l’huissier dresse un procès verbal de difficultés, précisant que 'la société est domiciliée chez la mère du gérant et n’y possède aucun bien propre' PV saisie vente difficulté, 5 novembre 2014).

La requête formalisée en ouverture par M. X confirme tant l’adresse de la société, que la domiciliation bancaire retenue par les huissiers et l’absence de tout bien mobilier et immobilier appartenant à la société.

Ainsi, la poursuite abusive d’activité déficitaire se trouve ainsi caractérisée lors de la gérance de M. X, ce dernier ne pouvant qu’en être conscient, la société ne disposant, en l’absence de tout compte bancaire, dès juin 2014, d’aucun moyen pour fonctionner régulièrement.

En outre, ce n’est que par la diligence d’un créancier que la déclaration de l’état de cessation des paiements a été formalisée, les tentatives avortées en mars et avril 2015 par M. X démontrant d’ailleurs qu’il avait connaissance et conscience de cet état, la décision judiciaire ayant finalement reportée la date au 1^er janvier 2014, sans qu’aucune critique ne soit élevée sur ce point.

Cependant, les pièces communiquées par le mandataire et le ministère public ne sont pas suffisantes pour établir la poursuite d’activité dans l’intérêt personnel du dirigeant.

Si le liquidateur fait état dans le cadre de considérations générales de la perception d’une rémunération, élément susceptible de caractériser l’intérêt personnel, aucune pièce n’établit l’existence même d’une gérance salariée et la perception d’une rémunération par M. X, puis le maintien de cette rémunération, après l’apparition des difficultés de la société.

En conséquence, et comme l’avaient d’ailleurs d’ores et déjà justement souligné les premiers juges, faute pour le liquidateur d’apporter la preuve de la perception de cette rémunération, caractérisant ainsi l’intérêt personnel, le grief précité ne peut être retenu.

2° sur la sanction retenue :

En l’espèce, deux fautes sont donc constituées à savoir le défaut de respect du délai de 45 jours pour déclarer l’état de cessation des paiements, qui toutefois ne peut justifier que le prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer, et l’absence de tenue de comptabilité.

Il convient également de tenir compte du contexte particulier de ce dossier, M. X ayant d’ores et déjà été le gérant d’une société, Eco NRJ, qui fut elle même placée en liquidation judiciaire le 21 juin 2013 et clôturée pour insuffisance d’actif le 16 septembre 2015, sans avoir pris la mesure des conséquences d’une telle procédure, puisqu’il a recrée la société Easy Distribution immédiatement après l’ouverture de la liquidation le 30 juillet 2013 , et a même reconduit des pratiques, qui avaient d’ores et déjà été pointées comme sujette à caution, dans le cadre de cette société antérieure.

Ainsi, le procès verbal de l’inspection du travail, réalisé dans le cadre de l’étude des contrats conclus par Easy Distribution, mentionne l’existence d’un signalement effectué par l’inspection du travail d’ores et déjà à la suite d’un procès verbal clos le 27 mars 2013, pour des faits de travail illégal par dissimulation d’emploi sous l’égide de la société Eco NRJ, placée en liquidation judiciaire peu de temps après, soit le 21 juin 2013.

Ainsi, tant prises isolément que réunies, dans ce contexte, chacune des fautes retenues et ainsi caractérisées à l’encontre de M. X justifie que soit prononcée à son encontre une mesure d’interdiction de gérer de 15 ans.

La décision de première instance doit être confirmée tant en ce qui concerne la nature de la sanction que le quantum.

- Sur la sanction pécuniaire :

' L’article L. 651-1 du code de commerce précise que les dispositions de ce chapitre, intitulé 'De la responsabilité pour insuffisance d’actif’ sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée.

1) sur la législation applicable :

Aux termes des dispositions de l’article 2 du code civil, la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif.

L’article L.651-2 du code de commerce (dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008, article 131) dispose que, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, par le biais de son article 146, a complété l''alinéa précité de l’article L 651-2, en insérant à sa suite la phrase suivante : 'toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée'.

* * *

M. X tente de se prévaloir de cette modification législative, entrée en vigueur le 11 décembre 2016, pour lequel aucune disposition transitoire n’a été prévue, s’en prendre garde qu’appliquer cette législation, alors même qu’il ne s’agit nullement d’une loi de procédure ou de compétence, reviendrait à appliquer rétroactivement une législation à une action en cours et à une procédure collective ouverte antérieurement à cette législation.

Cette disposition ne saurait trouver à s’appliquer au cas de l’espèce.

Au surplus, en fait, la 'simple négligence’ de M. X, dans la gestion de sa société, est bien délicate à soutenir, et encore plus à démontrer, alors même que d’ores et déjà dirigeant d’une première société, il a fait l’objet d’une procédure collective antérieure, laquelle avait attiré son attention sur les obligations pesant sur tout chef d’entreprise, ce qui aurait dû lui permettre de prendre la mesure de ses responsabilités et éviter la reproduction de faits susceptibles d’engager sa responsabilité.

2) sur la responsabilité pour insuffisance d’actif :

S’agissant d’une action en responsabilité civile délictuelle, à caractère indemnitaire, ayant pour objet la réparation du préjudice subi par la collectivité des créanciers, doivent être prouvés l’existence d’une faute de gestion, celle d’un préjudice consistant en une insuffisance d’actif et un lien de causalité entre eux.

' Il convient de rappeler que le préjudice doit être en lien avec les fautes reprochées qui ont donc contribué à sa réalisation. Il est suffisant, toutefois, que la faute soit l’une des causes de l’insuffisance d’actif, sans qu’il soit nécessaire qu’elle ait contribué à la totalité de l’insuffisance d’actif.

Retenant une conception assez lâche du lien de causalité, il est admis la condamnation du dirigeant à supporter la totalité de l’insuffisance d’actif, même si sa ou ses fautes ne sont à l’origine que d’une partie de celle-ci.

Il ressort également de la jurisprudence, d’une part, que la faute d’un dirigeant ne permet pas d’exonérer un autre dirigeant fautif, d’autre part, que le fait que les difficultés de la société soient dues à l’attitude de tiers ne peut exonérer le dirigeant des fautes qu’il aurait commises.

a ) sur l’existence d’une insuffisance d’actif :

'

Il n’est pas nécessaire pour qu’il puisse être fait application des dispositions de l’article L 651-2 du

code de commerce, que le passif soit entièrement chiffré, ni que l’actif ait été réalisé, il suffit que l’insuffisance d’actif soit certaine.

L’insuffisance d’actif n’est que le rapprochement de deux éléments comptables, l’actif et le passif, dont la différence fait apparaître une insuffisance, rendant ainsi la personne morale dans l’incapacité de désintéresser ses créanciers.

Le passif, pris en considération dans l’observation de l’insuffisance d’actif, ne peut inclure les dettes nées postérieurement au jugement ou pour la poursuite d’activité, ces dernières ne pouvant en outre aucunement être rattachées à la gestion même du dirigeant.

' En l’espèce, M. X ne conteste pas l’existence même d’une insuffisance d’actif, ni même, de manière précise, le montant retenu.

Il se contente de longs développements sur le défaut de pouvoir du juge commissaire pour statuer en matière de litige Urssaf, sur la règle du dessaisissement privant le débiteur de toute possibilité d’intervenir dans le cadre de cette procédure, ou encore sur la qualification de créances provisionnelles ou définitives, sans en tirer réellement de conséquences juridiques pour le présent litige.

Autant de points qu’il aurait pu, s’il l’estimait nécessaire, soumettre au juge commissaire chargé du contrôle du passif de la liquidation, ce qu’il n’a manifestement pas cru nécessaire de faire, puisqu’après avoir élevé des contestations, régulièrement convoqué à l’audience de vérification de créance, il ne s’y est pas présenté et n’a pas interjeté appel des décisions rendues.

' Dès lors, il convient de noter que l’état du passif arrêté le 16 décembre 2015 est de 516 255, 55 euros, dont 491 739 euros de créances contestées selon l’état déposé au bodacc et publié le 13 janvier 2016, qui a autorité de la chose jugée.

Les décisions du juge commissaires relatives aux créances contestées sont intervenues et le passif définitif et admis de la liquidation, en ce compris le passif ayant donné lieu aux ordonnances relatives aux contestations de créance en date du 16 décembre 2015, est de 515 066,82 euros.

Il n’est fait état d’aucun actif mobilier et immobilier pouvant être réalisé.

L’insuffisance d’actif est donc certaine et d’un montant de 515 066,82 euros.

c) sur les fautes de gestion :

' Il convient de relever que l’article L 651-2 du code de commerce ne définit pas expressément la faute permettant d’envisager une contribution à l’insuffisance d’actif.

Toutefois, il s’évince de ce texte même qu’il ne peut s’agir que d’une faute de gestion, par comparaison au comportement normalement diligent qu’on peut attendre de ceux qui sont en charge de la gestion d’une entreprise.

En l’absence de qualification précise de cette faute et de quantification même de cette dernière dans le texte, toute faute, sans aucune distinction et même minime, peut être retenue dès lors qu’elle a contribué à l’insuffisance d’actif, en tout ou partie.

' Au titre des fautes de gestion, le liquidateur retient le grief de la poursuite d’activité déficitaire, l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements, l’absence de comptabilité et l’absence de déclarations régulières des charges sociales et fiscales, le parquet reprochant également l’ensemble de ses faits, à l’exception de la poursuite d’activité déficitaire et y ajoutant également le délit de travail dissimulé.

— sur la poursuite d’activité déficitaire :

' La commission de ce fait dans un intérêt personnel n’étant pas exigé pour caractériser la faute de gestion tirée de la poursuite d’activité déficitaire, et au vu des développements ci-dessus qui avaient déjà permis de souligner la connaissance et la conscience d’une activité déficitaire depuis de nombreux mois, M. X reconnaissant ne pas pouvoir honorer son comptable depuis le début de l’activité, et ne pas avoir la possibilité d’ouvrir un compte bancaire, alors même que s’accumulait les mises en demeure de l’Urssaf, cette faute est établie.

Au vu du caractère prolongé de cette poursuite d’activité et des signes évidents d’une activité non rentable ( absence de compte bancaire pour faire fonctionner la société), la simple négligence ne peut être invoquée, M. X ayant en outre une expérience antérieure de chef d’entreprise.

C’est à bon droit, au vu des seuls motifs ci-dessus exposés que les premiers juges ont pu retenir cette faute.

— sur l’absence de déclaration de l’état de cessation des paiements :

' Cette faute est manifestement constituée au vu des développements précédents ( dans le cadre de la sanction personnelle), M. X ne peut se retrancher derrière une simple négligence, alors même qu’à raison de sa première expérience entrepreunariale, il ne pouvait ignorer cette règle et que le greffe lui avait à plusieurs reprises demandé de compléter la déclaration particulièrement incomplète qu’il leur avait d’ailleurs adressée postérieurement à l’assignation délivrée par l’Urssaf.

La date du 1^er janvier 2014, retenue par le jugement d’ouverture, étant devenue définitive, le caractère tardif de la déclaration de l’état de cessation des paiements, est établi.

La décision de première instance, ayant retenue ce grief doit être confirmée.

— sur l’absence de comptabilité :

' Comme exposé ci-dessus, l’obligation de tenir une comptabilité pèse sur le dirigeant, qui se prive, faute de la tenir régulièrement ou de manière consciencieuse, des moyens de pouvoir gérer son entreprise utilement et de cerner les difficultés de cette dernière, sans pouvoir se défausser sur son comptable.

Cette faute est constituée en l’espèce, et le moyen tiré de la négligence, outre qu’il manque en droit, manque totalement en fait, M. X ayant au vu de son expérience précédente et des échanges avec ses comptables, puis avec l’inspecteur de l’Urssaf manifestement été informé de la nécessité de tenir une comptabilité.

La confirmation s’impose également de ce chef.

— sur l’absence de déclarations des charges sociales et fiscales et le délit de travail dissimulé :

' M. X consacre de longs développements à la critique des créances Urssaf et à la procédure suivie ayant conduit au redressement réalisé par l’Urssaf, alors même qu’il ne ressort pas des pouvoirs de la présente juridiction de remettre en cause, une procédure distincte, non critiquée, notamment par le débiteur devant la juridiction compétente et désormais définitive, ayant en outre conduit à une admission de créance définitive au profit de l’Urssaf. Ces moyens sont donc totalement inopérants. Il n’y a pas lieu de s’y attarder plus avant.

Les pièces versées au débat, et notamment les décomptes de l’Urssaf et les ordonnances rendues par le juge commissaire permettent de constater que, faute d’avoir effectué des déclarations régulières, la société a fait l’objet de taxation d’office au titre de l’Urssaf pour la période du 1^er trimestre 2014 au 2nd trimestre 2015, soit à compter de sa création jusqu’à l’ouverture de la procédure collective.

Par ailleurs, faute de déclarations et au vu des pratiques mis en oeuvre dans le cadre de la gestion des personnels, la société a fait l’objet d’un procès verbal de redressement dressé par l’Urssaf, retenant l’emploi de plusieurs salariés ( 23 ) sans délivrance de bulletins de paye, des contentieux prud’homaux ayant été intentés d’ailleurs de ce chef, ce que reconnaît M. X dans son audition devant les gendarmes, et de ne pas avoir effectué en conséquence les déclarations qui s’imposaient, ayant donné lieu à une créance de redressement, admise et définitive, d’un montant de 448 402, 27 euros de ce chef.

Le moyen tiré de la négligence ne peut là encore pas être opposé par M. X, lequel avait connaissance de ses obligations, puisqu’il effectuait des déclarations d’embauche rétroactives, à savoir après l’embauche, pour régulariser la situation, avait pris contact avec un expert comptable pour réaliser des fiches de paye rétroactivement, lequel comptable n’ayant pas eu les documents comptables et le livre d’entrée et sortie du personnel a mis fin à sa mission.

En outre, il ressort des mentions du procès verbal, non contestées sur ce point par M. X, qu’une telle procédure avait d’ores et déjà été menée dans le cadre de son ancienne société, un procès verbal pour travail dissimulé ayant été dressé par l’inspection du travail en 2013, M. X s’étant vu dans ce cadre rappelé ses obligations et les conséquences de tels manquements à ses obligations.

Dès lors la faute de gestion est constituée, ce d’autant que par ce défaut de déclarations régulières des charges sociales et fiscales et ce non respect des obligations, M. X a fait encourir à la société, outre ce redressement, un risque pénal avéré.

C’est à bon droit que les premiers juges ont retenu ce grief comme fondé.

d ) sur le lien de causalité :

' En l’espèce, ces faits fautifs, ensemble comme isolément ont tous contribué à l’insuffisance d’actif en ce que :

— M. X ne pouvait méconnaître les difficultés de la société, ce dernier ayant d’ailleurs reconnu ne pas pouvoir payer son comptable dès le début de son activité et ne plus avoir aucun compte depuis juin 2014,

— la tentative pour déclarer l’état de cessation démontre, même à la supposer sincère et non réalisée pour cacher son incurie, qu’il avait à tout le moins conscience depuis plusieurs mois de difficultés certaines de l’entreprise,

— la tenue d’une comptabilité lui aurait permis de se rendre compte de la rentabilité ou non de son entreprise et d’apprécier la nécessité de procéder au dépôt,

— les résultats de la société était dégradés de manière notable sous sa gérance, sans que M. X n’évoque qu’il ait envisagé de quelconques mesures susceptibles de remédier à ces difficultés,

— M. X, par son expérience, avait d’ores et déjà fait l’objet d’une procédure collective et d’une procédure pour travail dissimulé, ayant ainsi vu ses responsabilités en tant qu’employeur et chef d’entreprise rappelé par les différentes institutions,

— l’absence de respect des obligations de déclaration et le caractère tardif de la déclaration de cessation de l’état des paiements sont à l’origine directe du passif particulièrement important de la société,

— le non respect des obligations déclaratives a engendré un risque pénal pour la société ainsi qu’une majoration du passif pour infraction de travail dissimulé.

Ainsi, les fautes retenues, isolément comme combinées, justifient que M. X, au vu des éléments dont dispose la cour, soit condamné au paiement de 290 292 euros, montant qui est proportionné au regard de chacune des fautes établies à son encontre.

La décision de première instance sera donc confirmée.

- Sur les dépens et accessoires :

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. X succombant en ses prétentions, il convient de le condamner d’appel.

La décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle mis les dépens en frais de procédure.

Il convient en outre de le condamner au paiement d’une indemnité procédurale de 3 000 euros à M^e Y I.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

CONFIRME le jugement du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 18 octobre 2016 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant,

CONDAMNE M. X à payer à la SELARL Y- I, ès qualités une somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE CONDAMNE aux dépens d’appel.

Le Greffier Le Président

[…]