Cour d'appel de Douai, Chambre 1 section 1, 21 mars 2019, n° 17/04163

TGI Lille 22 juin 2017

CA Douai
Confirmation 21 mars 2019

Arguments

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Rejeté
Assimilation du produit 'Ice Frutz' au tabac
La cour a estimé que l'administration n'a pas prouvé que le produit 'Ice Frutz' se fume au sens de la législation fiscale, confirmant ainsi le jugement de première instance.
Rejeté
Responsabilité de la SARL Darna dans la procédure
La cour a rejeté cette demande, considérant que la SARL Darna avait agi légitimement en contestant les saisies.
Accepté
Frais irrépétibles engagés par la SARL Darna
La cour a jugé que la SARL Darna avait droit à une indemnisation pour ses frais de justice, compte tenu de la décision en sa faveur.

Résumé par Doctrine IA

Dans cette décision, la SARL Darna conteste la saisie de produits « Ice Frutz » par les douanes, arguant qu'ils ne contiennent pas de nicotine et ne sont pas soumis aux droits d'accises. Le tribunal de grande instance de Lille a donné raison à Darna, annulant la saisie et la taxation. En appel, les douanes demandent l'infirmation de ce jugement, soutenant que le produit est assimilable au tabac. La cour d'appel, après avoir examiné les preuves et les arguments des deux parties, conclut que le produit ne se fume pas au sens de la législation fiscale française et confirme le jugement de première instance dans son intégralité, condamnant les douanes aux dépens.

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Sur la décision

Référence :	CA Douai, ch. 1 sect. 1, 21 mars 2019, n° 17/04163
Juridiction :	Cour d'appel de Douai
Numéro(s) :	17/04163
Décision précédente :	Tribunal de grande instance de Lille, 22 juin 2017, N° 16/07337
Dispositif :	Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours

Sur les parties

Président :	Marie-Hélène MASSERON, président
Avocat(s) :	Marie Hélène LAURENTStéphane LE ROYLoïc LE ROYChloé SERSRalph BOUSSIER
Cabinet(s) :	GODIN ASSOCIES
Parties :	Société ADMINISTRATION DES DOUANES DE LILLE c/ SARL DARNA

Texte intégral

[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 1 SECTION 1

ARRÊT DU 21/03/2019

***

N° de MINUTE :

N° RG 17/04163 – N° Portalis DBVT-V-B7B-Q2N4

Jugement (N° 16/07337)

rendu le 22 juin 2017 par le tribunal de grande instance de Lille

APPELANTS

Monsieur le Directeur X […] et […]

[…]

Monsieur le Receveur X […]

[…]

Administration […] de Lille

prise en la personne du directeur X des douanes et droits indirects de lille ainsi que le receveur X des douanes

ayant son siège social Direction Régionale […] et […]

[…]

représentés par M^e A G Laurent, avocat au barreau de Douai

assistés de M^e Ralph Boussier, membre de la SCP Normand & Associés, avocat au barreau de Paris, substitué à l’audience par M^e Chloé Sers, avocat au barreau de Paris

INTIMÉE

SARL Darna

prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social […]

[…]

représentée par M^e Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Stéphane Le Roy, membre de la SCP Godin Associés AARPI, avocat au barreau de Paris

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

A-G H, président de chambre

Emmanuelle Boutié, conseiller

A-B C, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Y Z

DÉBATS à l’audience publique du 14 Janvier 2019 après rapport oral de l’affaire par A-B C.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 21 mars 2019 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par A-G H, président, et Y Z, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 07 janvier 2019

***

La société Darna vend notamment des pipes orientales (narguilés) et les consommables s’y rapportant. Le 10 juillet 2015, les fonctionnaires des douanes ont saisi 453 pots de 100 grammes de produit «Ice Frutz» au magasin lillois exploité par la société Darna, outre 5 420 pots de 100 grammes du même produit au siège social roubaisien de la société. Cette saisie a été opérée au motif que la douane analyse le produit «Ice Frutz» comme un «autre produit du tabac» au sens de l’article 546 decies du code général des impôts. Ce produit a été fourni à la société Darna par la société polonaise Al D.

Par courrier du 9 septembre 2015, le conseil de la société Darna a demandé la mainlevée des saisies, faisant valoir que le produit «Ice Frutz» ne contient pas de nicotine et que sa consommation n’a pas lieu par suite d’une combustion. L’administration […] ( l’administration) a refusé par un courrier du 16 octobre 2015 au motif que le produit utilisé dans un narguilé à charbon subit une transformation du produit par combustion.

L’administration a notifié le 24 septembre 2015 un avis préalable de taxation appliquant des droits d’accises à hauteur de 182 139 euros. Un procès-verbal de notification d’infraction a été dressé le 16 novembre 2015 en présence d’un représentant de la société Darna et un avis de mise en recouvrement a été émis pour 182 139 euros le 17 novembre 2015. La société Darna a contesté cet avis de mise en recouvrement le 26 janvier 2016 et l’administration a pris une décision de rejet le 22 juillet 2016.

Par acte d’huissier de justice du 18 août 2016, la SARL Darna a fait assigner le directeur X des douanes et droits indirects de Lille et le receveur X des douanes devant le tribunal de grande instance de Lille a’n de contester l’avis de mise en recouvrement et la décision de rejet du 22 juillet 2016, et d’obtenir la mainlevée de la saisie des pots «Ice Frutz».

Par jugement en date du 22 juin 2017, le tribunal de grande instance de Lille a:

• dit que la décision de rejet du 22 juillet 2016 n’est pas bien fondée ;

• ordonné, au profit de la SARL Darna, décharge totale de l’imposition au titre des droits d’accises figurant à l’avis de mise en recouvrement 3742 M (référence de l’imposition 15 DIV 3 380008) d’un montant de 180 189 euros et daté du 17 novembre 2015 ;

• ordonné également mainlevée de la saisie de 5 873 pots d’Ice Frutz opérée le 10 juillet 2015 au préjudice de la SARL Darna ;

• dit n’y avoir lieu à statuer sur la demande de libre commercialisation du produit Ice Frutz sans être assujetti à la fiscalité et aux obligations de suivi inhérentes aux tabacs manufacturés ;

• condamné l’administration des douanes prise en la personne du directeur X des douanes et droits indirects de Lille ou du receveur X des douanes et droits indirects de Lille aux dépens et à payer à la SARL Darna la somme de 7 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

• dit n’y avoir lieu à aucune autre condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le directeur X des douanes et droits indirects de Lille et le receveur X des douanes ont interjeté appel de ce jugement.

Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 février 2018, les appelants demandent à la cour d’infirmer le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions, et, statuant à nouveau, de :

• constater que le produit «Ice Frutz» commercialisé par la société Darna est un produit assimilable au tabac conformément à l’article 564 decies du code des douanes;

• constater qu’à ce titre la société Darna est redevable d’un droit à la consommation à hauteur de 70 euros par kilogramme de produit fini, conformément à l’article 575 A du code général des impôts ;

• confirmer l’AMR n° 3742 M émis le 17 novembre 2015 à hauteur de 182 189 euros ;

• confirmer la décision de rejet de la contestation en date du 22 juillet 2016 ;

• débouter la société Darna de l’intégralité de ses demandes ;

• condamner la société Darna à payer aux concluants la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 7 janvier 2019, la société Darna demande à la cour, :

• à titre principal, au visa de l’article 1er de la directive n° 2008/118/CE du 16 décembre 2008 et des articles 2 et 5 de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011, de l’article 564 decies du code général des impôts, de confirmer le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions ;

• à titre subsidiaire, au visa de l’article L 80 M du Livre des Procédures Fiscales, de confirmer le jugement déféré par substitution de motifs, en annulant la procédure du chef du non respect

• du contradictoire ; y ajoutant : juger que le rapport SCL MAR-2018-6508 du 17 octobre 2018 et son complément daté du 19 octobre ne peuvent pas être admis comme moyens de preuve, étant postérieurs à la phase contradictoire préalable au redressement ;

• en toutes hypothèses et y ajoutant, condamner l’administration à lui payer la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des moyens, il est renvoyé aux dernières écritures des parties.

Pour la clarté des débats, il sera seulement indiqué que, en substance, les appelants soutiennent que le produit «Ice Frutz » se fume et relève du champ d’application de l’article 564 decies du code général des impôts et que l’administration fiscale française n’est pas tenue par l’interprétation fiscale des autres pays et notamment par le rescrit individuel polonais relatif au produit «Ice Frutz». Elle ajoute que la production de nouvelles pièces est recevable en appel.

L’intimée argue essentiellement qu’il s’agit d’un produit qui se vapote non soumis à l’article 564 decies du code général des impôts ni à aucun droit d’accises. La société Darna fait également valoir qu’elle est recevable à invoquer directement «les définitions» de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011 concernant la structure et les taux d’accises applicables aux tabacs manufacturés, et qu’en tout état de cause il y a lieu d’appliquer le principe de droit communautaire de reconnaissance du caractère équivalent des décisions des autorités de contrôle consacré par la jurisprudence de la CJUE au rescrit fiscal polonais obtenu par son fournisseur du produit «Ice Frutz». Elle ajoute que les rapports produits après la période pré-contentieuse par l’administration fiscale du 17 octobre 2018 et son complément daté du 19 octobre 2018 doivent être écartés en application du principe du contradictoire.

MOTIVATION

Sur la demande de rejet de pièces

En application de l’article L199 C du livre des procédures fiscales, en phase contentieuse : «L’administration, ainsi que le contribuable dans la limite du dégrèvement ou de la restitution sollicités, peuvent faire valoir tout moyen nouveau, tant devant le tribunal administratif que devant la cour administrative d’appel, jusqu’à la clôture de l’instruction. Il en est de même devant le tribunal de grande instance et la cour d’appel.»

Alors même qu’en application de cet article, l’administration peut faire valoir tout moyen nouveau, c’est-à-dire non soulevé lors de la phase pré-contentieuse du redressement fiscal, elle peut a fortiori produire des pièces nouvelles tant devant le tribunal de grande instance que devant la cour d’appel, dès lors que celles-ci sont versées contradictoirement aux débats.

En l’espèce, le rapport SCL MAR-2018-6508 du 17 octobre 2018 et son complément daté du 19 octobre 2018 ont été régulièrement versés aux débats et sont discutés contradictoirement. Le principe du contradictoire est bien respecté, et aucun motif ne justifie de les écarter des débats.

Il y a donc lieu de débouter la société Darna de sa demande de rejet de pièces.

Sur la soumission du produit «Ice Frutz» aux droits d’accises

L’article 564 decies du code général des impôts dans sa version issue de la loi n° 82-1126 du 29 décembre 1982 dispose :

«Sont assimilés aux tabacs manufacturés :

1°) Les produits destinés à être fumés, prisés ou mâchés, même s’ils ne sont que partiellement constitués de tabac ;

2°) Les cigarettes et produits à fumer, même s’ils ne contiennent pas de tabac, à la seule exclusion des produits qui sont destinés à un usage médicamenteux.»

En l’espèce, il ressort de l’analyse faite le 7 mai 2015 par le service commun des laboratoires de la DGCCRF et de la DGDDI que le produit «Ice Frutz» se présente sous la forme d’un gel coloré aromatisé et qu’il contient de la glycérine, du propylène glycol et un arôme à l’exclusion de toute présence de nicotine. Il est constant que ce produit a vocation à être placé dans un foyer d’un narguilé, c’est-à-dire une pipe à eau initialement destinée à une préparation à base de tabac aromatisée (le tabamel), et à être chauffé par l’emploi d’une source de chaleur, laquelle peut être soit du charbon, soit une résistance électrique. Un narguilé se compose d’un récipient (le foyer) dans lequel on place le produit, d’une cheminée sur lequel est posé le foyer, d’un réservoir rempli d’eau et dans lequel est immergée une pipe, laquelle est reliée à la cheminée par un tuyau.

Il est démontré par la société Darna que, concomitamment à l’essor des cigarettes électroniques, un marché de produits alternatifs au tabamel s’est développé, et qu’une société a notamment développé un produit appelé «Shiazo» constitué de pierres zéolithes adsorbantes retenant dans le foyer du narguilé un liquide composé de glycérine, de propylène glycol et d’arôme. Elle soutient que le produit «Ice Frutz» constitue une alternative au tabac qui se vapote, similaire au «Shiazo».

La question qui se pose est celle de savoir si le produit «Ice Frutz» peut être assimilé au tabac, et donc s’il s’agit d’un «produit à fumer» ou d’un produit qui se vapote.

La société Darna soutient qu’elle est recevable à invoquer directement «les définitions» de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011 concernant la structure et les taux d’accises applicables aux tabacs manufacturés. L’article 2 de cette directive précise que « sont assimilés aux cigarettes et au tabac à fumer, les produits constitués exclusivement ou partiellement de substances autres que le tabac mais répondant aux autres critères (…) de l’article 5, paragraphe 1.», c’est-à-dire «qui sont susceptibles d’être fumés».

Force est de constater que la définition des produits assimilés au tabac donnée par cette directive, qui comprend «les produits susceptibles d’être fumés» ne s’oppose nullement à celle donnée par l’article 564 decies du code général des impôts de «produits à fumer», le critère étant identique, à savoir le fait que le produit, qui ne contient pas de tabac, se «fume».

Néanmoins, si en vertu de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) les dispositions claires, précises et inconditionnelles d’une directive sont pourvues d’un effet direct, c’est à la condition qu’elles n’aient pas été transposées par l’état membre de l’Union Européenne dans les délais. Or, la société Darna ne se prévaut d’aucune absence de transposition dans les délais de cette directive, laquelle ne prévoyait d’ailleurs pas de délai de transposition dans la mesure où elle a procédé à la «codification» de trois directives : la directive 92/79/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant le rapprochement des taxes frappant les cigarettes, la directive 92/80/CEE du Conseil du 19 octobre 1992 concernant le rapprochement des taxes frappant les tabacs manufacturés autres que les cigarettes, la directive 95/59/CE du Conseil du 27 novembre 1995 concernant les impôts autres que les taxes sur le chiffre d’affaires frappant la consommation des tabacs manufacturés. Or, il n’est nullement allégué que ces directives n’auraient pas été transposées en droit français. Au final, il apparaît, que la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011, non assortie d’un délai de transposition, n’est pas pourvue de l’effet direct vertical.

Néanmoins, conformément au principe de primauté du droit communautaire, le juge national doit toujours, indépendamment même de la question de l’applicabilité directe de la directive, interpréter le droit français au regard du droit communautaire et doit ainsi l’interpréter à la lumière du texte d’une

directive et au regard de ses objectifs, et, il, doit même, le cas échéant, écarter toute disposition nationale faisant obstacle aux objectifs de la directive.

La directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011 affiche notamment comme objectifs d’assurer «le bon fonctionnement du marché intérieur et, en même temps, un niveau élevé de protection de la santé». Elle rappelle que «L’un des objectifs du traité sur l’Union européenne est de maintenir une union économique ayant des caractéristiques analogues à celles d’un marché intérieur comportant une saine concurrence. En ce qui concerne le secteur des tabacs manufacturés, la réalisation de ce but présuppose que l’application, au sein des États membres, des impôts frappant la consommation des produits de ce secteur ne fausse pas les conditions de concurrence et n’entrave pas leur libre circulation dans l’Union.»

L’article premier de cette directive définit son objet comme étant de fixer «les principes généraux de l’harmonisation des structures et des taux de l’accise à laquelle les États membres soumettent les tabacs manufacturés.»

La question qui se pose est donc de déterminer si le produit «Ice Frutz» est un produit qui se fume au sens de l’article 564 decies du code général des impôts interprété au regard des objectifs de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011, et en particulier de son objectif d’harmonisation des droits d’accises entre les états membres et d’assurer «le bon fonctionnement du marché intérieur».

Cet objectif d’harmonisation doit être interprété au regard de la jurisprudence de la CJUE.

Dans un arrêt en date du 9 décembre 2010, la CJUE a statué sur une demande de décision préjudicielle afférente à des articles de la directive 92/83/CEE sur l’harmonisation des structures des droits d’accises sur l’alcool et les boissons alcooliques. La CJUE a posé le principe suivant lequel «l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur impliquent la libre circulation des marchandises, y compris de celles soumises aux droits d’accises, ainsi qu’une exigibilité identique de l’accise dans tous les États membres». Elle estime que «pour garantir le bon fonctionnement du marché intérieur et assurer la libre circulation des marchandises, la détermination des produits soumis à accise et l’application des exonérations doivent, en l’absence de dispositions expresses contraires, être uniformes au sein de l’Union» et que «l’application uniforme des dispositions de la directive 92/83 implique que la soumission ou non d’un produit à accise ou l’exonération d’un produit dans un État membre doit, en principe, être reconnue par les autres États membres.» La CJUE ajoute : «une interprétation contraire compromettrait la réalisation de l’objectif poursuivi par ladite directive et serait susceptible d’entraver la libre circulation des marchandises. Toutefois, dans ce contexte, un État membre ne saurait être lié par une application erronée des dispositions de la directive 92/83 par un autre État membre ni être privé de la possibilité, reconnue par le vingt-deuxième considérant et l’article 27 de celle-ci, d’adopter des mesures visant à éviter toute fraude, évasion ou abus éventuels dans le domaine des exonérations ainsi qu’à assurer l’application correcte et directe de ces dernières. Cela étant, la constatation d’une telle application erronée ou l’adoption de telles mesures doivent reposer sur des éléments concrets, objectifs et vérifiables.» La Cour conclut : «Dans ces conditions, (…) dans l’hypothèse où des produits tels que le vin de cuisine, le porto de cuisine et le cognac de cuisine en cause dans le litige au principal, qui ont été considérés comme n’étant pas soumis à accise ou comme étant exonérés d’accise en vertu de la directive 92/83 et mis à la consommation dans l’État membre où ils ont été produits, sont destinés à être commercialisés dans un autre État membre, ce dernier doit réserver un traitement identique à ces produits sur son territoire, sauf s’il existe des éléments concrets, objectifs et vérifiables indiquant que le premier État membre n’a pas appliqué correctement les dispositions de cette directive ou que, conformément à l’article 27, paragraphe 1, de celle-ci, l’adoption de mesures visant à éviter une fraude, une évasion ou un abus dans le domaine des exonérations ainsi qu’à assurer l’application correcte et directe de ces dernières est justifiée.»

Si cet arrêt ne concerne pas l’application de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011 mais celle de

la directive 92/83/CEE, il intéresse quand même le présent litige dans la mesure où ces deux directives partagent l’objectif affiché d’harmonisation des droits d’accises relatifs à des produits spécifiques et la libre circulation de ces produits au sein du marché intérieur.

Il en résulte que le respect de l’objectif de la directive n° 2011/64/UE du 21 juin 2011 d’harmonisation des droits d’accises relatifs aux produits du tabac et assimilés entre les états membres et leur libre circulation au sein du marché intérieur implique nécessairement que dans l’hypothèse où un produit a été considéré comme étant exonéré d’accise en vertu de cette directive par le pays où il a été produit, l’État membre dans lequel il est destiné à être commercialisé doit réserver un traitement identique à ce produit sur son territoire sauf s’il existe des éléments concrets, objectifs et vérifiables indiquant que le premier État membre n’a pas appliqué correctement les dispositions de cette directive.

En conséquence, pour déterminer si le produit «Ice Frutz» est un produit qui se fume soumis aux droit d’accises, le juge français doit prendre en considération les décisions rendues par les autres États membres, et en particulier le rescrit fiscal de l’administration polonaise qui a considéré que ce produit était exonéré des droits d’accises.

C’est donc à tort que les appelants, après avoir rappelé que la société Darna produit «un rescrit individuel délivré par l’administration fiscale polonaise qui exclut le produit «Ice Frutz» de la catégorie des «autres produits du tabac», considère que «si l’administration des douanes est tenue par un renseignement tarifaire contraignant (ci-après RTC), elle n’est pas tenue par l’interprétation fiscale des autres pays et notamment par le rescrit individuel polonais.» En effet, l’analyse de la pièce 7 produite par l’intimée montre que ce rescrit en date du 13 février 2015 concerne bien le produit « Ice Frutz », qu’il a bien été déposé par le fournisseur polonais de la société Darna (la société Al D E LTD F Kokoska) et que l’administration fiscale polonaise s’est bien prononcée sur le fait de savoir si ce produit était «susceptible d’être fumé» conformément à l’article 5 de la loi polonaise du 6 décembre 2008 relative aux droits d’accises, termes identiques à ceux de la directive européenne. Dès lors, l’État français devait réserver un traitement identique à ce produit sur son territoire sauf à prouver qu’il existe des éléments concrets, objectifs et vérifiables indiquant que l’état polonais n’a pas appliqué correctement les dispositions de cette directive.

En l’espèce, aux termes de sa décision en date du 13 février 2015, le directeur du Trésor public de Bydgoszcs, pour retenir que le «gel aromatisé pour les pipes» n’était pas un produit «susceptible d’être fumé», et comme tel était exonéré d’accise, a jugé que «le gel aromatisé qui se composera de l’eau, de la glycérine, de l’arôme, du colorant, de la substance gélifiante et des conservateurs, ne sera pas brûlé, mais chauffé, et se transformera en vapeur lorsque la température montera». Par suite, les douanes polonaises ont classé dans un renseignement tarifaire contraignant délivré à la société Al D, fournisseur de la société Darna, le produit «Ice Frutz» selon le code 382490 de la nomenclature du Système Harmonisé, c’est-à-dire en dehors du chapitre relatif aux tabacs.

L’administration des douanes françaises qui ne s’estime pas liée par la décision polonaise considère nécessairement que l’autorité polonaise a mal appliqué la définition de «produit à fumer» ou «susceptible d’être fumé». Il lui incombe donc de prouver par des éléments concrets, objectifs et vérifiables que l’état polonais s’est trompé.

Pour prouver que le produit «Ice Frutz» se fume, l’administration des douanes produit les rapports suivants émanant du service commun des laboratoires de la DGCCFR et de la DGDDI :

• un rapport d’essais du 17 mai 2015 indiquant que «l’analyse par chromatographie en phase gazeuse couplée à la spectrométrie de masse a montré la présence de glycérine, de propylène glycol et d’arôme : la vanilline; elle n’a pas permis de mettre en évidence la présence de nicotine» ;

• un rapport d’étude technique du 8 septembre 2017 indiquant que le produit a été chauffé à

• 400 °C dans un four à moufles «afin de reproduire le comportement thermique du produit sur du charbon incandescent recréant ainsi les conditions de fonctionnement normal d’un narguilé à charbon» et qu'«à l’issue de cette montée en température le produit restant a été analysé, après solubilisation dans un solvant par une nouvelle analyse en chromatographie en phase gazeuse couplée à un détecteur de masse et que cette analyse a mis en évidence à disparition du glycérol, du propylène glycol et de la vanilline montrant ainsi une transformation du produit sous l’effet de la chaleur qui peut être assimilée à une combustion» ; un rapport d’essais en date du 17 mars 2018 aux termes duquel il est indiqué que le laboratoire a effectué un «test de fumage» à une température élevée du produit dans des conditions classiques de consommation dans un narguilé utilisant à charbon auto-allumant, avec séparation du produit et du charbon par du papier aluminium; que l’analyse du résultat du résidu par chromatographie en phase gazeuse couplée à la spectrométrie de masse a montré la disparition d’une grande partie des molécules aromatiques, une diminution de l’intensité du propylène glycol, de la glycérine et du support d’arôme et une paire de masse de 48,6 % du produit; que ces résultats montrent qu’il y a une transformation des composés organiques sous l’effet de la chaleur du charbon à température élevée; que le produit calciné après «fumage» présente l’aspect d’un résidu de combustion;

• une note technique complémentaire en date du 19 octobre 2018 qui définit la combustion comme une «transformation chimique (une réaction d’oxydoréduction) entre un combustible et un comburant» et l’acte de fumer comme «une pratique consistant à brûler une substance pour en inhaler la fumée par la bouche par le nez» et conclut en ces termes : «Le constat d’une transformation chimique avec disparition des composés majeurs, la perte de masse ainsi que l’observation du résidu après chauffage, dans les conditions normales d’utilisation d’un narguilé à charbon, illustrent un phénomène de combustion. L’utilisation du narguilé permettant l’inhalation des composés formés et issus de la chambre de combustion ce qui pourrait correspondre à l’acte de fumer».

Pour prouver que le produit «Ice Frutz» ne se fume pas mais se vapote, la société Darna produit les rapports suivants émanant du laboratoire national de métrologie et d’essais:

• un rapport d’essais en date du 8 septembre 2015 aux termes duquel il est indiqué que le laboratoire a réalisé un essai au moyen d’un narguilé muni d’une tête intégrant un dispositif de chauffage électrique sur le produit «Ice Frutz» et sur le produit «Shiazo stone», qui conclut que les deux produits produisent une vapeur dont la composition glycérol et propylène glycol est proche et que les résultats de l’essai ont montré une absence de nicotine et de monoxyde de carbone ;

• un rapport d’essais en date du 18 décembre 2015 sur le produit «Ice Frutz» réalisés par le laboratoire avec un narguilé muni d’une tête en forme de Phunel et chauffé au moyen d’un charbon auto-allumant, mettant en évidence qu'«à l’issue de la simulation, le gel n’a pas changé d’aspect»;

• un rapport en date du 20 juin 2017 d’essais effectués sur le produit «Ice Frutz» et sur le produit «Shiazo» à la fois avec un narguilé muni d’une tête en forme de Phunel et chauffé au moyen d’un charbon auto-allumant et avec un narguilé à chauffage électrique, lequel conclut, d’une part, qu’ «à l’issue de la simulation les aspect des préparations ont légèrement changé» avec un «assèchement de la surface», et d’autre part, qu’aucune trace de monoxyde de carbone n’est détectée avec le chauffage électrique, tandis que des traces sont détectées avec un chauffage charbon pour les deux produits.

Force est de constater que les rapports d’expertises extrajudiciaires produits par les appelants ne démontrent pas suffisamment que le produit «Ice Frutz» se fumerait au sens de l’article 564 decies du code général des impôts alors même qu’ils sont contredits par ceux produits par l’intimée, lesquels émanent également d’un laboratoire dont le sérieux est reconnu.

En effet, en premier lieu, les conclusions de la note technique complémentaire en date du 19 octobre

2018 ne sont pas affirmatives mais emploient le conditionnel.

En deuxième lieu, force est de constater que le produit «Ice Frutz» n’a pas changé d’aspect hormis un «assèchement de sa surface» lors des tests effectués par le laboratoire national de métrologie et d’essais, que ce soit avec l’utilisation d’un narguilé chauffé électriquement, ou d’un narguilé fonctionnant au charbon. Sur ce point, il importe de préciser que la seule différence existant entre le narguilé utilisé par le service commun des laboratoires de la DGCCFR et de la DGDDI et le laboratoire national de métrologie et d’essais est que ce dernier a utilisé un narguilé muni d’une tête en forme de Phunel. La particularité de ce foyer est de disposer d’un trou central surélevé en lieu et place des trous en partie basse que comportent les foyers pour narguilé classique, ce qui permet d’empêcher qu’un produit liquide ne coule dans la cheminée du narguilé. Or, il est démontré par le procès-verbal d’huissier de justice effectué le 17 septembre 2018 que lorsque le produit «Ice Frutz» a été utilisé avec un narguilé traditionnel, c’est-à-dire avec un foyer comportant des trous en partie basse, «le gel a coulé en chauffant et est passé au travers des trous du foyer». Dès lors, les constatations de l’huissier de justice ne permettent pas de considérer de manière objective et vérifiable que la perte de masse du produit observée par le service commun des laboratoires de la DGCCFR et de la DGDDI résulte bien d’un phénomène de combustion et non pas de la seule utilisation d’un narguilé traditionnel au lieu d’un narguilé avec une tête en forme de Phunel.

En troisième lieu, il ressort des tests effectués par le laboratoire national de métrologie et d’essais qu’aucun phénomène de combustion n’est mis en évidence lorsque le produit «Ice Frutz» est utilisé soit avec un narguilé chauffé électriquement, soit avec un narguilé muni d’une tête en forme de Phunel. Or, comme l’a relevé avec pertinence le tribunal, «la nature du produit et son caractère taxable ne peuvent pas dépendre du choix de l’utilisateur final de le consommer dans un narguilé électrique ou traditionnel ou de chauffer le produit à une température plus ou moins élevée.»

En quatrième lieu, il est démontré par la société Darna que concomitamment à l’essor des cigarettes électroniques, un marché de produits alternatifs au tabamel s’est développé, et qu’une société a notamment développé un produit appelé «Shiazo» constitué de pierres zéolithes absorbantes retenant dans le foyer du narguilé un liquide composé de glycérine, de propylène glycol et d’arôme. L’intimée prouve que ce produit a été considéré comme un produit se vapotant et non pas comme se fumant par l’organisation mondiale des douanes. Il ressort de la note en date du 6 mars 2013 de la direction générale des douanes et droits indirects qu’elle a décidé d’un moratoire fiscal sur le produit Shiazo, invitant à considérer dans l’attente de la réunion d’un comité d’accises qu’il ne rentre dans aucune des catégories définies par article 564 decies du code des impôts, alors qu’elle avait initialement assimilé le «Shiazo» au tabac sur la base d’une analyse effectuée par le service commun des laboratoires de la DGCCFR et de la DGDDI. L’administration fiscale est revenue sur sa position initiale aux motifs que «ce produit ne contient aucune trace de tabac», qu’il «se consomme par l’inhalation des vapeurs qui se transforment en aérosols sous l’effet d’une source de chaleur externe, sans combustion, selon un principe comparable à celui de la cigarette électronique», et «que dans la plupart des états membres de l’union européenne, le «Shiazo» est exclu du champ des sujétions santé publique et la fiscalité applicable aux tabacs manufacturés». Le comité des accises du 25-26 juin 2013 saisi par la France a considéré que les cailloux «Shiazo» n’entrent pas dans la catégorie des produits devant être taxés sur la base de la directive sur les produits du tabac.

Or, il résulte des tests effectués par le laboratoire national de métrologie et d’essais lequel a effectué une analyse comparative les produits «Ice Frutz» et «Shiazo», que ceux-ci ont des compositions quasi-identiques et des réactions similaires, produisant tous deux une vapeur dont la composition en glycérol et propylène glycol est proche, la seule différence étant que le premier produit se présente sous forme de gel tandis que le second sous forme d’un liquide imprégnant les pierres.

Les rapports produits par l’administration ne comportent aucun élément objectif permettant de justifier une différence de traitement entre ces deux produits similaires.

En cinquième lieu, il n’est pas anodin de relever, au vu de l’objectif d’harmonisation des droits d’accises entre les états membres et d’assurer «le bon fonctionnement du marché intérieur», que la position des douanes françaises est non seulement contraire à la position des douanes polonaises mais également à celle des douanes belges. En effet, la société Darna justifie que les douanes belges (PC 22) ont également classé, dans un renseignement tarifaire contraignant délivré à la société Ita SPLR, le produit «Ice Frutz» selon le code 382490 de la nomenclature du Système Harmonisé.

Au final, les appelants échouent à apporter la preuve par des éléments concrets, objectifs et vérifiables que l’état polonais s’est trompé aux termes de son rescrit fiscal.

Au surplus, la cour précise que quand bien même le droit français ne serait pas interprété au regard des objectifs de la directive communautaire, il apparaît que les appelants échouent en tout état de cause à établir que le produit «Ice Frutz» se fume au sens de l’article 564 decies du code général des impôts.

En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, la partie perdante est, sauf décision contraire motivée par l’équité ou la situation économique de la partie succombante, condamnée aux dépens, et à payer à l’autre partie la somme que le tribunal détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

Il y a lieu de confirmer la décision déférée du chef des dépens et des frais irrépétibles, et y ajoutant de condamner l’administration des douanes prise en la personne du directeur X des douanes et droits indirects de Lille ou du receveur X des douanes et droits indirects de Lille aux dépens d’appel et à payer à la SARL Darna la somme de 7 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déboute la société Darna de sa demande de rejet du rapport SCL MAR-2018-6508 du 17 octobre 2018 et de son complément daté du 19 octobre, pièces produites par les appelants ;

Confirme le jugement déféré en l’ensemble de ses dispositions ;

Y ajoutant,

Condamne l’administration des douanes prise en la personne du directeur X des douanes et droits indirects de Lille ou du receveur X des douanes et droits indirects de Lille aux dépens d’appel et à payer à la SARL Darna la somme de 7 000 euros au titre de ses frais irrépétibles d’appel.

Le greffier, Le président,

Y Z. A-G H.