République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 27/02/2020

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N° de MINUTE :20/

N° RG 19/03514 – N° Portalis DBVT-V-B7D-SNX5

Ordonnance (N° 2018/6620) rendue le 21 mai 2019 par le tribunal de commerce d’Arras

APPELANT

M. B Z

né le […] à […]

demeurant […]

représenté par M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai

assisté de M^e Thomas Buffin, substitué à l’audience par M^e Lamia Baba, avocat au barreau de Lille

INTIMÉES

SA Ets B Z prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social […]

SELARL Depreux Sébastien prise en la personne de Maître Depreux, ès qualités de liquidateur judiciaire de la SA Ets B Z, domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social 88/[…]

[…]

représentées par M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

ayant pour conseil M^e Géry Humez, avocat au barreau d’Arras

DÉBATS à l’audience publique du 10 décembre 2019 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d’instruire le dossier.

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS :Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 27 février 2020 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 10 décembre 2019

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FAITS ET PROCEDURE

La SA Ets B Z est une entreprise spécialisée dans le traitement de surface anticorrosion et intumescent.

Par protocole d’accord en date du 10 avril 2017, il a été convenu que M. B Z et son épouse cèdent 37,53 % des 30.000 actions qu’ils détenaient au sein de la SA ETS B Z à M. X et à la SAS Davych.

Par assemblée générale en date du 5 mai 2017, M. Y a été désigné en qualité de Président du Conseil d’administration. M. B Z est resté administrateur de la société.

Une procédure de sauvegarde judiciaire a été prononcée par jugement du Tribunal de commerce d’Arras en date du 14 mars 2018 qui a nommé Maître C D en qualité d’administrateur judiciaire.

La société Ets B Z a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce d’Arras en date du 21 septembre 2018, converti en liquidation judiciaire par jugement du même tribunal en date du 5 octobre 2018.

Le 7 septembre 2017, une assemblée générale s’est tenue sans approbation des comptes de l’exercice clos au 31 mars 2017. Deux reports successifs ont eu lieu.

Par courrier du 13 mars 2018, M. Z a demandé au commissaire aux comptes de bien vouloir convoquer l’assemblée générale aux fins de statuer sur les comptes de l’exercice clos au 31 mars 2017, demande qui ne fut pas suivie d’effet.

La demande présentée par M. Z au Président du Tribunal de commerce d’Arras pour que soit désigné un administrateur provisoire sur le fondement des 808 et 809 du Code de procédure civile a été rejetée.

À la requête de la société Ets B Z, agissant par M. E Y en sa qualité de Président du Conseil d’administration, et de M. C D en sa qualité d’administrateur judiciaire de la société Ets B Z, le Président du Tribunal de commerce d’Arras a rendu une ordonnance en date du 30 mars 2018, prorogeant le délai de 6 mois prévu pour la réunion de l’assemblée générale annuelle devant statuer sur les comptes sociaux du dernier exercice social de la

société Ets B Z, et ce jusqu’au 30 septembre 2018.

Par acte respectivement du 27 juillet 2018 et du 25 juillet 2018, M. Z a alors assigné la société B Z, ainsi que M^e D et M^e Depreux en leurs qualités respectives d’administrateur judiciaire et de mandataire judiciaire de la société Z, aux fins de rétraction de l’ordonnance sur requête en date du 30 mars 2018.

Le 23 août 2018, M. Z a démissionné du conseil d’administration.

Par ordonnance contradictoire et en premier ressort en date du 21 mai 2019, le juge des référés près le tribunal de commerce d’Arras a :

— débouté M. B Z de ses demandes, fins et conclusions,

— condamné M. B Z à payer à la SA établissement Z la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. B Z aux entiers frais et dépens en ce compris les frais de greffe.

Par déclaration en date du 24 juin 2019, M. B Z a interjeté appel de la décision : appel total annulation et/ou réformation de la décision déférée. Les chefs critiquées sont joints avec le jugement en pièce jointe.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions signifiées par voie électronique le 3 décembre 2019,

M. Z demande à la cour, au visa des dispositions de l’article 496 alinéa 2 du Code de procédure civile, de l’article R. 225-64 du Code de commerce, de

— déclarer recevable et bien fondé l’appel interjeté par Monsieur Z à l’encontre de l’ordonnance du Président du Tribunal de commerce d’Arras du 19 juin 2018 ;

— et en conséquence,

— infirmer la totalité des dispositions de l’ordonnance du Président du Tribunal de commerce d’Arras du 19 juin 2018 ;

— et statuant à nouveau,

— rétracter les ordonnances sur requête du 30 mars 2018, du 2 février 2018 et du 4 octobre 2017, avec toutes les conséquences de droit et de fait ;

— condamner solidairement les intimés aux dépens ;

— condamner solidairement les intimés au paiement de la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il s’oppose à l’irrecevabilité de la demande de rétractation des décisions du

2 février 2018 et 4 octobre 2017, qui ont le même objet et tendent aux mêmes fins que celle du 30 mars 2018, se fondant sur l’article 910-4 du code de procédure civile.

Il estime :

— hors de propos la motivation du tribunal qui lui refuse la possibilité de se plaindre d’un excès de pouvoir du conseil d’administration, n’en faisant plus partie depuis sa démission le 23 août 2019,

— avoir intérêt à agir, lequel s’apprécie lors de l’introduction de la demande, l’instance n’ayant pas été introduite le 11 décembre 2018 ( mise en cause du liquidateur) mais le 25 et 27 juillet 2018,

— quand bien même il aurait démissionné du Conseil d’administration, il n’en demeure pas moins qu’il a subi un grave préjudice en tant qu’actionnaire de la société B Z.

Il fait valoir que :

— les trois requêtes n’ont pas eu l’aval du Conseil d’administration et ont été déposées par Monsieur E Y seul, et la dernière par M. E Y et par M^e D,

— la motivation de la requête du 30 janvier 2018 est très légère,

— sur le fond, le motif du report est principalement lié à la décision du Président de mettre un terme à la mission de l’expert-comptable pour gagner du temps,

— l’ordonnance se fonde exclusivement sur l’article 225-56 du Code de commerce, faisant abstraction totale de l’article R. 225-64 du Code de commerce, mettant à néant totalement les dispositions de l’article R.225-64 du Code de commerce qui sont pourtant d’ordre public et qui donnent une compétence exclusive au Conseil d’Administration en matière de report de l’assemblée générale.

Il souligne que :

— l’ordre du jour du conseil d’administration du 14 décembre 2017, la réunion du 10 janvier 2018 et du 8 août 2018 ne font aucunement état de cette question,

— les deux dernières réunions étaient des tentatives de conciliation entre les parties.

Par conclusions signifiées en date du 06 décembre 2019, la SA Etablissement B Z et la SELURL Depreux ès qualités demandent à la cour de :

— confirmer l’ordonnance de référé de Monsieur le Président du Tribunal de Commerce

d’Arras du 21 mai 2019,

— débouter M. B Z de ses demandes, fins et conclusions.

— condamner M. B Z à payer à la SELURL Depreux Sébastien la somme de 3.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du CPC.

— condamner M. B Z aux entiers dépens.

Ils plaident qu’au visa des articles 561 & 562 du code de procédure civile, les demandes de rétractation des ordonnances des 2 février 2018 et du 4 octobre 2017 sont irrecevables, comme ne faisant pas partie de la saisine de la cour.

Ils contestent à M. Z tout intérêt à agir, aux motifs que :

— l’ordonnance rendue le 30 mars 2018 avait justement pour but d’informer le Tribunal de difficultés dans la clôture du bilan au 31 mars 2017 et l’impossibilité de présenter des comptes, faute d’accord par M. B Z, administrateur, sur les remarques du Commissaire aux Comptes notamment

au titre de la fixation d’un compte courant débiteur très important à son égard,

— il a perdu cet intérêt, pour avoir démissionné du Conseil d’Administration selon courrier du 23 août 2018, ne pouvant plus se plaindre d’un excès de pouvoir du Président à l’égard du Conseil d’Administration puisqu’il n’en fait plus partie.

Sur le fond, ils font valoir que :

— la SA Ets B Z a agi par ses représentants légaux, à savoir le Président du Conseil d’Administration M. E Y et l’Administrateur Judiciaire Maître D, lesquels ont signé la requête ayant abouti à l’ordonnance contestée,

— cette décision s’imposait et les organes légaux ont agi dans l’urgence compte tenu de la situation de blocage existante, et dont M. B Z est à l’origine,

— faute de directeur général, et conformément aux statuts, c’est bien le Président qui a la direction de la SA Ets B Z,

— l’éventuelle difficulté entre un administrateur et le président du conseil ne concerne pas les tiers et cela n’affecte en rien la validité de l’acte, d’autant que l’article invoqué R 225-64 du Code de Commerce ne prévoit aucune sanction en cas de violation dudit article,

— la demande de prorogation de 6 mois s’imposait compte tenu de l’ouverture de la procédure de sauvegarde de la SA Ets B Z et de la décision de l’Administrateur judiciaire de faire procéder à un audit financier et comptable pour justement établir les comptes au 31 mars 2017.

Ils contestent ne pas avoir réuni le conseil d’administration.

L’ordonnance de clôture a été prononcée au jour de l’audience.

MOTIVATION

Sur la saisine de la cour

Aux termes des dispositions de l’article 497 du code de procédure civile, le juge a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l’affaire.

L’instance en rétractation d’une ordonnance sur requête a pour seul objet de soumettre à l’examen d’un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire. La saisine du juge de la rétractation est donc limitée à cet objet.

La cour d’appel, saisie d’une demande de rétractation d’une ordonnance rendue sur requête, qui procède à la vérification de la régularité de la saisine du premier juge, ne relève pas d’office un moyen de droit et n’est donc pas tenue d’inviter les parties à présenter leurs observations. Elle ne peut disposer de plus de droits que ceux détenus par le premier juge.

En l’espèce, l’appel porte sur l’ordonnance du 21 mai 2019, statuant en rétractation de l’ordonnance du 30 mars 2018, laquelle faisait suite à la requête présentée par la SA Ets B Z et la SELARL Rouvroy en vue d’obtenir un nouveau délai de 6 mois pour organiser la convocation de l’assemblée générale ordinaire annuelle appelée à statuer sur les comptes de l’exercice clos au 31 mars 2017.

Ainsi, il n’est dévolu à la cour que l’appel de l’ordonnance précitée dont l’objet est limité à la seule demande contenue dans la requête ci-dessus rappelé, M. Z ne s’y trompant pas d’ailleurs

puisque dans son assignation en rétractation, il limitait sa contestation à la seule ordonnance du 30 mars 2018, et non à quelques ordonnances antérieures.

Le fondement visé par la partie, à savoir l’article 910-4 du code de procédure civile, pour étendre la saisine de la cour, aux ordonnances du 2 février 2018 et du

4 octobre 2017, aux motifs qu’elle aurait eu le même objet, est totalement inopérant, la cour ne pouvant au vu des règles ci-dessus rappelées et de l’effet dévolutif de l’appel connaître que de la seule ordonnance dont il a été interjeté appel, soit l’ordonnance du 30 mars 2018.

En application des dispositions de l’article 954 du code de procédure civile, les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l’énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu’un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte. La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Si de longs développements sont consacrés à la recevabilité de la demande et de l’appel de M. Z, il n’en demeure pas moins que faute de figurer aux dispositifs des écritures de l’intimé, la cour n’en est pas valablement saisie.

Il n’y a donc pas lieu d’y répondre plus avant, étant observé qu’il s’agit de toute évidence de fin de non-recevoir d’ordre privé qui n’impose aucunement à la juridiction de les relever d’office.

Sur la demande en rétractation de M. Z

En vertu des dispositions de l’article L 225-100, I, du code de commerce, l’assemblée générale ordinaire est réunie au moins une fois par an, dans les six mois de la clôture de l’exercice, sous réserve de prolongation de ce délai par décision de justice. Si l’assemblée générale ordinaire n’a pas été réunie dans ce délai, le ministère public ou tout actionnaire peut saisir le président du tribunal compétent statuant en référé afin d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, aux dirigeants de convoquer cette assemblée ou de désigner un mandataire pour y procéder.

L’article R 225-64 du code de commerce précise que le délai de six mois prévu pour la réunion de l’assemblée générale ordinaire par l’article L. 225-100 peut être prolongé, à la demande du conseil d’administration ou du directoire, selon le cas, par ordonnance du président du tribunal de commerce, statuant sur requête.

Les statuts, mis à jour le 12 décembre 2003, rappellent les pouvoirs du conseil d’administration, lequel détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en oeuvre. L’article 18 stipule que le conseil d’administration peut donner à tout mandataire de son choix toute délégation de pouvoir dans la limite des pouvoirs qu’il tient de la loi et des présents statuts.

Il est prévu une 'direction générale', conformément aux dispositions de l’article L 225-51-1 du code de commerce, qui est assumée sous sa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et qui prend le titre de directeur général.

Dans le cadre du conseil d’administration du 5 mai 2017, ont été actées plusieurs démissions d’administrateurs, notamment celle de M^me Z et de M. A, la démission du directeur général délégué, M. B Z et le fait que, selon la 5^e résolution, le conseil d’administration donne tous pouvoirs au président ou à toute personne qu’il se substituerait pour remplir toutes formalités de publicité ou autre prescrites par la loi.

En l’espèce, par le biais d’une requête en date du 30 mars 2018,'la société Ets B Z agissant par le président de son conseil d’administration M. E Y et la SELARL Rouvroy D' ont sollicité la possibilité de se voir octroyer un délai pour présenter les comptes annuels et convoquer une assemblée générale, mesure qui est incontestablement dans l’intérêt de la société et qui est destinée à régulariser une situation illicite.

D’ailleurs, aux termes de ses écritures, M. Z ne critique ni le contenu de la requête ni l’ordonnance rendue, arguant uniquement du fait que le président du conseil d’administration n’avait pas pouvoir pour solliciter une telle mesure.

Or, si le conseil d’administration ne dispose pas de personnalité morale, l’article R 225-64 du code de commerce réserve la possibilité de solliciter la prolongation du délai pour convoquer l’assemblée générale au seul conseil d’administration.

Quand bien même les statuts auraient donné, faute de directeur général qui est investit des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société en toute circonstance, au président du conseil d’administration la direction de la société B Z, M. Y, qui certes est le président du conseil d’administration, ne justifie pas avoir reçu mandat dudit conseil pour déposer une telle requête.

Si dans le cadre du conseil d’administration du 5 mai 2017, il avait été expressément indiqué que le conseil d’administration a donné tous pouvoirs au Président pour 'remplir toutes formalités de publicité ou autres prescrites par la loi', il ne saurait être soutenu que cette mention vaille habilitation ou délégation par le conseil d’administration de ce pouvoir à son Président.

Faute d’avoir, ne serait ce que tenté d’obtenir l’habilitation du conseil d’administration pour pouvoir agir en son nom et pour le compte de la société sur le fondement du texte précité, le président dudit conseil ne peut arguer de l’urgence et de la nécessité, dans l’attente de la décision du conseil d’administration, à titre conservatoire, pour justifier cette démarche.

Seule l’impossibilité, malgré la réunion du conseil d’administration, d’obtenir l’habilitation de ce dernier pour au nom de la société agir, aurait pu lui permettre de solliciter, et non sur ce fondement spécifique, en sa qualité de président du conseil d’administration, au nom de la société, de solliciter la prolongation du délai pour convoquer l’assemblée générale ordinaire.

En conséquence, la décision déférée ne peut qu’être infirmée et l’ordonnance du 30 mars 2018 rétractée.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions.

Aucun fait n’étant allégué au soutien de cette demande et au vu de l’infirmation de la décision précitée, aucune demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ne saurait prospérer.

En conséquence, la décision des premiers juges est infirmée également de ce chef.

Sur les dépens

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la SA Ets B Z et la SELARL Depreux prise en la personne de M^e Depreux succombant en leurs prétentions, il convient de les condamner aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité commande toutefois de ne pas faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONSTATE que la saisine de la cour ne porte que sur l’appel de l’ordonnance en date du 21 mai 2019 refusant la rétractation de l’ordonnance du 30 mars 2018 ;

CONSTATE que la cour n’est donc pas saisie de recours à l’encontre des ordonnances du 2 février 2018 et du 4 octobre 2017 ;

INFIRME l’ordonnance du 21 mai 2019 en toutes ses dispositions, hormis celles relatives aux dépens et à l’indemnité procédurale ;

Statuant à nouveau,

RETRACTE l’ordonnance du 30 mars 2018 , prorogeant le délai de 6 mois prévu pour la réunion de l’assemblée générale annuelle devant statuer sur les comptes sociaux du dernier exercice social de la société Ets B Z, et ce jusqu’au 30 septembre 2018 ;

REJETTE la demande présentée par la SA Ets B Cuchhiaro et M^e Depreux en prolongation du délai de convocation de l’assemblée générale ordinaire pour l’exercice clos 2017 sur le fondement des dispositions de l’article R 225-64 du code de

commerce ;

DEBOUTE la SA Ets Z et M^e Depreux qualité de mandataire judiciaire de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

DIT n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

LE CONDAMNE aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

V. Roelofs L. Bedouet