ARRÊT DU

24 Septembre 2021

N° 2287/21

N° RG 18/03569 – N° Portalis DBVT-V-B7C-SAAH

SM/CH

RO

Jugement du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Tourcoing

en date du

14 Novembre 2018

(RG 17/00004 -section )

GROSSE :

aux avocats

le

24 Septembre 2021

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

— Prud’Hommes-

APPELANTE :

M^me Z Y

[…]

[…]

représentée par M^e Anne DURIEZ, avocat au barreau de LILLE, M^e François RABION, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉS :

M^e Sébastien X es qualité de mandataire judiciaire de la SARL BSD SPEED TRANSPORT

Signification DA à personne habilitée le 22.1.19

[…]

[…]

n’ayant pas constitué avocat

M^e Sébastien X es qualité de mandataire judiciaire de la SARL MBK SPEED TRANSPORT

Signification de la DA à personne habilitée le 22.1.19

Signification des conclusions le 26.02.2019 à étude

[…]

[…]

n’ayant pas constitué avocat

Société SARL BSD SPEED TRANSPORT en liquidation judiciaire

Société SARL MBK SPEED TRANSPORT en liquidation judiciaire

Association UNEDIC DELEGATION AGS-CGEA LILLE

[…]

[…]

représentée par M^e Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI substitué par M^e Cécile HULEUX

SAS DHL INTERNATIONAL EXPRESS

[…]

[…]

représentée par M^e Loïc LE ROY, avocat au barreau de DOUAI, M^e Mathilde GAGEY-GOMIS, avocat au barreau de PARIS

DÉBATS : à l’audience publique du 22 Juin 2021

Tenue par B C

magistrat chargé d’instruire l’affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l’issue des débats que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER : Charlotte GERNEZ

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

B C : PRESIDENT DE CHAMBRE

D E

: PRESIDENT DE CHAMBRE

F G : CONSEILLER

ARRÊT : Réputé contradictoire

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2021,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, signé par B C, Président et par Valérie DOIZE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 23 mars 2021.

EXPOSÉ DU LITIGE

Madame Z Y a été engagée pour une durée déterminée à compter du 13 juillet 2015, puis indéterminée, en qualité de chauffeur-livreur, par la société BSD Speed transport, sous-traitant de la société DHL International Express.

Par jugement du 4 avril 2016, le tribunal de commerce de Lille-Métropole a prononcé la liquidation judiciaire de la société BSD Speed transport et désigné Maître X en qualité de liquidateur judiciaire.

Par lettre du 15 avril 2016, Maître X a notifié à Madame Y son licenciement pour motif économique.

Madame Y a ensuite été engagée pour une durée indéterminée à compter du 18 avril 2016, en qualité de chauffeur-livreur, par la société MBK Speed transport, également sous-traitant de la société DHL International Express et ayant le même dirigeant que la société BSD Speed transport.

Elle a, le 4 janvier 2017, saisi le conseil de prud’hommes de Tourcoing et formé des demandes afférentes à l’exécution de son contrat de travail, à l’encontre des sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport, ainsi qu’à l’encontre de la société DHL International Express, arguant de l’existence d’un contrat de travail directement conclu avec cette dernière.

Elle a pris acte de la rupture de son contrat avec la société MBK Speed transport par lettre du 10 mai 2017, reçue le 16 mai.

En dernier lieu, elle percevait un salaire mensuel brut de 1 531,87 euros.

La relation de travail est régie par la convention collective du transport routier

Par jugement du 8 janvier 2018, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’égard de la société MBK Speed transport et par jugement du 24 mars 2018 a prononcé sa liquidation judiciaire et désigné Maître X en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 14 novembre 2018, le conseil de prud’hommes de Tourcoing, après avoir estimé licite l’opération de prestation de service conclue entre la société MBK Speed transport et la société DHL International Express, a débouté Madame Y des demandes formées à l’encontre de cette dernière, a estimé que sa prise d’acte s’analysait en démission, a fixé ses créances suivantes

au passif de la société MBK Speed transport et l’a déboutée de ses autres demandes :

— indemnité de congés payés : 854,31 ' ;

— rappel de salaires du 25 au 31 janvier 2017 : 353,50 ' ;

— indemnité de congés payés afférente : 35,35 ' ;

— remboursement de retenues injustifiées : 680 ' ;

— remboursement de pénalités injustifiées : 250 ' ;

Madame Y a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration du 4 décembre 2018, en visant expressément les dispositions critiquées.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 juillet 2019, Madame Y demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a jugé licite l’opération de prestation de services entre la société MBK Speed transport et la société DHL International Express et en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes à l’encontre de cette dernière, également son infirmation en ce qu’il a jugé que la prise d’acte de la rupture s’analysait en une démission. Elle demande par ailleurs la confirmation du jugement en ce qu’il a fixé sa créance sur la société MBK Speed transport à diverses sommes à titre de congés payés, rappels de salaires et remboursement de retenues et de pénalités injustifiées et forme les demandes suivantes :

A titre principal : « dire et juger » qu’elle est liée à la société DHL International Express par un contrat de travail et condamner en conséquence cette société à lui payer les sommes suivantes :

— rappel de salaire sur les salaires minima DHL : 714,24 ' ;

— congés payés sur rappel de salaire : 71,42 ' ;

— rappel de 13 ème mois DHL : 3 123,26 ' ;

— rappel de RTT : 721 ' ;

— rappel de congés payés : 288,40 ' ;

— dommages et intérêts pour privation du statut collectif : 5 000 ' ;

— rappel de primes de performance de salissure et de présence : 4 848,96 ' ;

— rappel d’indemnités de repas : 7 136,58 ' ;

— heures supplémentaires : 1 391,91 ' ;

— congés payés sur heures supplémentaires : 139,19 ' ;

— indemnité de requalification du CDD: 1 531,87 ' ;

— remboursement de retenues injustifiées : 680 ' ;

— remboursement de pénalités injustifiées : 250 ' ;

— rappel de salaire du 25 janvier 2017 au 16 mai 2017 : 5 739,75 ' ;

— congés payés afférents : 573,97 ' ;

— indemnité compensatrice de congés payés : 854,31 ' ;

— indemnité de préavis : 1 531,87 ' ;

— congés payés afférents : 153,18 ' ;

— indemnité de licenciement : 560,66 ' ;

— dommages et intérêts pour rupture abusive : 9 000 ' ;

— indemnité pour frais de procédure : 3 500 '.

— elle demande également qu’il soit ordonné à la société DHL International Express la remise du certificat de travail et de l’attestation Pôle emploi, ainsi que des relevés de géo-localisation établis à l’aide du scanner sur l’ensemble de la période de travail sous astreinte de 100 ' par jour de retard.

A titre subsidiaire, Madame Y demande la fixation de ses créances au passif de la société BSD Speed transport aux sommes suivantes :

— indemnité de requalification du CDD: 1 531,87 ' ;

— heures supplémentaires du 1^er septembre 2015 au 17 avril 2016 : 607,26 ' ;

— congés payés afférents : 60,72 ' ;

Et la fixation de ses créances au passif de la société MBK Speed transport aux sommes suivantes :

— heures supplémentaires du 18 avril 2016 au 10 mai 2017: 784,65 ' ;

— congés payés afférents : 78,46 ' ;

— remboursement de retenues injustifiées : 680 ' ;

— remboursement de pénalités injustifiées : 250 ' ;

— rappel de salaire du 25 janvier 2017 au 16 mai 2017 : 5 739,75 ' ;

— congés payés afférents : 573,97 ' ;

— indemnité compensatrice de congés payés : 854,31 ' ;

— indemnité de préavis : 1531,87 ' ;

— congés payés afférents : 153,18 ' ;

— indemnité de licenciement : 560,66 ' ;

— dommages et intérêts pour rupture abusive : 9 000 ' ;

— elle demande également que soit ordonnée la remise du certificat de travail et de l’attestation Pôle emploi.

Enfin, Madame Y demande que l’Ags soit déboutée de sa demande de condamnation au remboursement de la somme de 4 896,22 ' et la condamnation de la société DHL International Express à la garantir d’une éventuelle condamnation au paiement de cette somme.

Au soutien de ses demandes, Madame Y expose que :

— la société DHL International Express était son co-employeur car elle lui était directement subordonnée ;

— les conditions d’un recours licite à la sous-traitance n’étaient pas réunies ;

— salariée en apparence des deux sociétés sous-traitantes, elle travaillait en réalité exclusivement pour DHL, ce qui permettait à cette dernière de l’évincer des avantages accordés à ses propres salariés ; la société DHL International Express, à laquelle elle était directement subordonnée, était son co-employeur ;

— elle est donc fondée à obtenir le bénéfice la rémunération minimale et des avantages en vigueur au sein de la société DHL International Express ;

— elle a accompli des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées ;

— à défaut de condamnation de la société DHL International Express, ses créances doivent être fixées au passif des sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport ;

— le contrat à durée déterminée initialement conclu ne contenait aucun motif de recours ;

— elle a fait l’objet de pénalités et de retenues injustifiées ;

— elle s’est tenue à disposition de son employeur pour travailler du 25 janvier au 16 mai 2017 et doit donc percevoir le salaire correspondant ;

— l’absence de travail fourni, de salaire depuis fin janvier, de réponse à ses réclamations ainsi qu’une mutation injustifiée, justifiaient sa prise d’acte de la rupture aux torts de l’employeur ;

— la demande de remboursement formée à son encontre par l’Ags aurait dû être dirigée contre la société DHL International Express.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 3 juin 2019 et signifiées aux sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport et à Maître X par acte d’huissier de justice du 26 juin suivant, la société DHL International Express demande la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté Madame Y de ses demandes et la condamnation de cette dernière à lui payer une indemnité pour frais de procédure de 2 000 '.

Elle fait valoir que :

— l’opération de sous-traitance qu’elle avait conclue avec la société MBK Speed transport était licite, cette dernière disposant de compétences techniques spécifiques et d’une expertise reconnue ; il n’existait pas de dépendance économique, cette société ayant attesté ne pas réaliser plus de 60% de son chiffre d’affaires avec elle ; la facturation de la sous-traitance était valablement établie de manière forfaitaire ;

— il n’existait aucun lien contractuel salarié direct entre elle et Madame Y, en l’absence de toute directive, contrôle ou pouvoir de sanction de sa part à son égard ;

— À titre subsidiaire, les demandes de Madame Y sont infondées ; elle ne produit pas d’élément permettant de prouver qu’une différence de salaire existait entre son propre salaire et celui d’un salarié DHL à poste et ancienneté équivalente ; elle bénéficiait de certains des avantages qu’elle réclame au sein de la société MBK Speed transport ;

— elle n’étaye pas suffisamment sa demande au titre des heures supplémentaires ;

— elle ne justifie pas du préjudice allégué ;

— les demandes formées par Madame Y à l’encontre des sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport ne la concernent pas, puisqu’elle n’était pas l’employeur de Madame Y.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 29 mai 2019 et signifiées par acte d’huissier de justice du 5 juin suivant aux sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport et à Maître X, l’Ags demande sa mise hors de cause en ce qui concerne les demandes formées par Madame Y à l’encontre de la société DHL International Express. Elle demande également la condamnation de Madame Y à lui rembourser la somme totale de 4 896,82 '. A titre subsidiaire, elle demande que Madame Y soit déboutée de sa demande de fixation au passif « conjointe » à l’encontre de la société BSD Speed transport et de la société MBK Speed transport.

Elle fait également valoir que si la cour de céans devait admettre l’existence d’une situation de co-emploi entre les trois sociétés, il lui sera demandé d’imputer l’ensemble des condamnations à la charge de la société DHL International Express et de « dire et juger » que l’AGS, dont la garantie est subsidiaire, sera entièrement déchargée de sa contribution à la dette solidaire.

A titre plus subsidiaire, l’Ags demande que Madame Y soit déboutée de ses demandes à l’encontre de la société DHL International Express, déclare s’en rapporter « à la sagesse de la cour » quant aux demandes afférentes à l’indemnité de requalification ainsi qu’aux pénalités et retenues injustifiées et s’oppose aux demandes de rappel de salaires du 25 janvier 2017 au 10 mai 2017, ainsi que de celles afférentes à la prise d’acte.

A titre plus subsidiaire, l’Ags demande la limitation de la fixation de l’indemnité de licenciement qui serait ordonnée à la somme de 331,90 ' et à la réduction du montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

Elle demande qu’il soit en tout état de cause fait application des limites légales de sa garantie.

Au soutien de ses demandes, l’Ags fait valoir que :

— les demandes formées par Madame Y à l’encontre de la société DHL International Express ne la concernent pas, puisque cette société ne fait pas l’objet d’une procédure collective ;

— pour le cas où la cour considérerait que Madame Y était salariée de la société DHL International Express, elle devrait alors rembourser les sommes avancées dans le cadre de la procédure collective ouverte à l’encontre de la société MBK Speed transport ;

— à titre subsidiaire, les demandes de fixation au passif des sociétés BSD Speed transport et MBK Speed transport ne sont pas fondées car il s’agit de personnes morales distinctes ;

— les conditions du co-emploi ne sont pas réunies mais si tel était le cas, l’ensemble des condamnations devraient être mise à la charge de la société DHL International Express, seule société in bonis ;

— Madame Y ayant indûment refusé une mutation, a cessé de se tenir à la disposition de son employeur pour travailler et n’est donc pas fondée à réclamer les salaires du 25 janvier 2017 au 10 mai 2017 ;

— la prise d’acte était injustifiée et doit donc s’analyser en une démission, puisque Madame Y a refusé de se conformer à la mutation notifiée par son employeur ;

— Madame Y ne justifie pas des préjudices allégués.

Bien que régulièrement assigné, Maître X n’a pas constitué avocat. L’arrêt sera donc réputé contradictoire.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 mars 2021.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, la cour se réfère à leurs dernières conclusions.

* * *

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la situation de Madame Y à l’égard de la société DHL International Express

Aux termes de l’article L. 8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre, effectué en-dehors des dispositions légales, est illicite.

Pour être licite, le prêt de main d’oeuvre effectué dans le cadre de la sous-traitance ou de la prestation de services doit remplir un certain nombre de conditions.

Ainsi, la prestation effectuée par les salariés mis à disposition par la société prestataire de services doit revêtir une spécificité technique impliquant un savoir-faire ou une spécialisation que ne possèdent pas les salariés de l’utilisateur.

La technicité à laquelle l’entreprise utilisatrice fait appel doit relever d’une activité propre à la société sous-traitante, qui encadre les salariés sur lesquels elle conserve l’autorité.

En l’espèce, la société DHL International Express se présente elle-même, aux termes de ses écritures, comme une entreprise spécialisée dans l’organisation et l’exécution de transport de marchandises, emballées ou non, de toute nature, de toutes provenances et pour toutes destinations.

Les deux parties produisent les contrats de sous-traitance de transport ayant lié la société DHL International Express, dans un premier temps à la société BSD Speed transport, puis à la société MBK Speed transport.

La société DHL International Express explique que ce recours à la sous-traitance avait pour objet de répondre à « certains impératifs de sécurité, d’urgence et de fiabilité » et que les deux sociétés sous-traitantes avaient des compétences techniques spécifiques et une expertise reconnue et qu’elles intervenaient sur un secteur géographique bien défini.

Cependant, aucun élément ne permet d’établir en quoi les deux sociétés sous-traitantes, ainsi que leurs salariés, avaient des compétences spécifiques que n’avaient pas ceux de la société DHL International Express, également entreprise de transport, la seule détermination d’un secteur géographique étant, à cet égard, insuffisante.

Par ailleurs, il résulte des pièces produites par Madame Y que la société DHL International Express organisait seule ses tournées, en contact direct avec elle, que la salariée recevait à cet égard ses instructions directement de la société DHL International Express et devait lui rendre compte en fin de tournée.

Il n’apparaît à aucun moment, à la lecture des pièces du dossier et des écritures des parties, que le rôle de la société BSD Speed transport, puis de la société MBK Speed transport ait consisté à autre chose qu’à mettre ses salariés à disposition de la société DHL International Express.

Il résulte de ces considérations que les opérations de sous-traitance en cause doivent être qualifiées de prêt illicite de main d’oeuvre, au sens des dispositions susvisées.

Madame Y, qui a été successivement salariée des deux sociétés sous-traitantes de la société DHL International Express, donneuse d’ordre, invoque l’existence d’une situation de co-emploi à l’égard de cette dernière, motivée par un lien de subordination direct.

Aux termes de l’article 12 du code de procédure civile, le juge doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée.

Il en résulte que l’existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu’elles auraient donné à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité de celui qui se prétend salarié.

Le contrat de travail suppose l’existence d’une prestation de travail en contrepartie d’une rémunération, exécutée sous un lien de subordination, lequel est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Au soutien de son allégation de lien de subordination à l’égard de la société DHL International Express, Madame Y fait valoir que ses lieux et horaires de travail étaient déterminés par la société DHL International Express, laquelle lui donnait chaque matin ses instructions pour la tournée et qu’elle devait en rendre compte auprès de cette société en fin de tournée, que son activité était soumise à un contrôle permanent de la part de la société DHL International Express, au moyen des feuilles journalières qu’elle produit et elle précise que les contrôles permanents des tournées étaient effectués au moyen du scanner confié tant aux salariés qu’aux sous-traitants et sur lequel ils sont formés et qu’un système de géo-localisation permettait à la société DHL International Express, et non à la société sous-traitante, de connaître en temps réel le déroulement de sa tournée et son activité.

La société DHL International Express fait valoir que ces contrôles n’avaient pour objet que de permettre l’exécution du contrat de sous-traitance qui la liait à l’employeur de Madame Y, contrat prévoyant que la rémunération versée par l’opérateur de transport au sous-traitant est fonction du nombre de « stops » réalisés.

Cependant, ce moyen est inopérant, puisqu’il se fonde sur les stipulations d’un contrat illicite.

Madame Y fait également valoir qu’elle participait à un service organisé, puisque les sous-traitants se voyaient confier des routes régulières à tel point qu’ils sont intégrés nominativement à l’organigramme du site et des routes.

Là encore, la société DHL International Express fait valoir que ces éléments ne constituent que l’exécution des contrats de sous-traitance, alors que ceux-ci sont illicites.

Madame Y fait également valoir que la société DHL International Express exerçait directement un pouvoir de sanction à son encontre, en exposant que ce sont les responsables de cette dernière qui ont décidé de ne plus la faire travailler, à partir du 17 janvier 2017 lorsqu’ils ont appris qu’elle avait saisi le conseil de prud’hommes le 4 janvier, et que la société MBK n’a été que l’exécutante de cette décision.

A cet égard elle expose que, le 17 janvier, elle s’est présentée en tenue (aux couleurs de DHL) sur son lieu de travail à Arques, où le responsable DHL présent lui a indiqué qu’il n’avait pas de travail à lui confier.

Elle produit les lettres recommandées qu’elle a écrites le 20 janvier 2017 à la société MBK Speed transport et à la société DHL International Express en leur indiquant qu’elle était à leur disposition pour poursuivre l’exécution de son travail.

Elle expose que, le 25 janvier 2017, le dirigeant de la société MBK Speed transport , s’est présenté devant le site DHL et lui a déclaré « tu n’aurais jamais dû écrire à DHL, ils ne veulent plus de toi ni ici, ni à Lesquin. De toutes façons, tu vas perdre aux prud’hommes ».

Elle produit deux lettres recommandées du 25 janvier 2017, adressées à la société MBK Speed Transports, ainsi qu’à l’agence d’Arques de la société DHL International Express, pour se plaindre de cette situation.

La société MBK Speed transport lui a alors adressé deux lettres le 26 janvier suivant, l’une lui signifiant la perte de sa tournée d’Arques et l’affectant à Fretin à compter du 30 janvier, l’autre lui notifiant un avertissement pour avoir utilisé, entre le 14 novembre 16 et le 20 janvier 2017, son véhicule de travail à des fins personnelles.

De son côté, la société DHL International Express lui a écrit qu’il n’existait aucun lien contractuel entre elles et l’a invitée à s’adresser à son employeur, la société MBK Speed transport.

Cependant, il résulte des développements qui précèdent que Madame Y établit l’existence d’un lien de subordination direct à l’égard de la société DHL International Express, nonobstant les termes de cette lettre, laquelle apparaît ainsi purement formelle et préventive.

Madame Y rapporte ainsi la preuve d’une situation de co-emploi à l’égard de la société DHL International Express.

Le jugement doit donc être infirmé en ce qu’il a rejeté les demandes formées par Madame Y à l’encontre de cette société.

Cette situation de co-emploi est établie, non seulement à compter de son embauche par la société MBK Speed transport le 18 avril 2016 mais également au titre de la période antérieure lors de laquelle elle était employée par la société BSD Speed transport, ayant le même dirigeant et qui s’était terminée trois jours plus tôt, avec son licenciement économique par le liquidateur judiciaire de la première, alors qu’il résulte des pièces produites, que les mêmes conditions de travail ont perduré entre pendant l’exécution de ces deux contrats.

Madame Y est donc fondée à diriger à l’encontre de la société DHL International Express ses demandes relatives à l’exécution et à la rupture de ces deux contrats de travail.

Sur les demandes relatives au statut des salariés de la société DHL International Express

Au soutien de ces demandes, Madame Y expose qu’elle ne bénéficiait pas des mêmes avantages que ceux des salariés de la société DHL International Express et invoque ainsi

implicitement une situation d’inégalité de traitement

Il résulte des dispositions de l’article L. 3221-2 du code du travail, que l’employeur doit assurer l’égalité de traitement entre salariés lorsqu’ils effectuent un même travail ou un travail de valeur égale.

Sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

En application des dispositions de l’article 1353 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une inégalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser cette inégalité et il incombe alors à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs justifiant cette différence.

En l’espèce, au soutien de sa demande de rappel de salaires sur les minima, Madame Y expose qu’elle ne percevait pas les salaires minima en vigueur au sein de la société DHL International Express et produit à cet égard trois grilles des salaires relatives à 2015, 2017 et 2018, les deux dernières mentionnant la raison sociale de la société DHL International Express, en faisant valoir que ces documents lui ont été remis des représentants du personnel de la société DHL International Express et en précisant que la qualification de « démarcheur livreur » qui y figure est spécifique à cette société.

Ces documents sont susceptibles de caractériser l’inégalité alléguée, alors que, de son côté, la société DHL International Express se contente de répliquer qu’aucun élément ne permet de déterminer avec certitude que la grille de salaires 2015 constitue un document interne à l’entreprise, tout en s’abstenant de communiquer sa propre grille.

Il convient en conséquence de tenir pour avérée l’inégalité dont se plaint Madame Y et de faire droit à sa demande, mais en la requalifiant de demande indemnitaire, calculée sur la base de la différence de salaires entre celui qu’elle percevait et les salaires minimaux correspondant à sa catégorie applicables au sein de la société DHL International Express, augmentée des congés payés afférents, soit la somme totale de 785,66 euros, selon ses calculs qui sont exacts.

Concernant les congés payés, Madame Y expose que les salariés de la société DHL International Express bénéficient de deux jours supplémentaires à prendre durant un pont et produit, au soutien de cette demande, l’accord d’aménagement du temps de travail au sein de l’entreprise, ainsi qu’une fiche technique émanant de cette dernière, alors que la société DHL International Express, qui se contente de contester de façon globale cette demande, ne fournit aucune explication et ne produit aucun élément contraire.

C’est donc à juste titre que Madame Y réclame à ce titre la somme de 288,40 euros, au vu de ses calculs qui sont exacts, somme qu’il convient de qualifier de demande indemnitaire.

Au soutien de sa demande relative au 13^e mois, Madame Y produit un document intitulé « avenant sur les systèmes de rémunération DHL Express », qui le prévoit expressément, tandis que la société DHL International Express, qui se contente de contester de façon globale cette demande, ne fournit aucune explication et ne produit aucun élément contraire.

C’est donc à juste titre que Madame Y réclame à ce titre la somme de 3 123,26 euros, au vu de ses calculs qui sont exacts, somme qu’il convient de qualifier de demande indemnitaire.

Au soutien de sa demande relative aux RTT, Madame Y expose que les salariés de

DHL bénéficient de 5 jours de RTT par an dont elle a été privée et produit à cet égard l’accord d’aménagement du temps de travail et la fiche technique susvisés.

Cependant, la société MBK Speed transport répond à juste titre que cette réclamation est déjà englobée dans la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires.

Elle doit donc être rejetée.

Au soutien de sa demande relative aux rappels de primes de performance, de salissure et de présence, Madame Y se prévaut de l’accord d’aménagement du temps de travail susvisé.

Cependant, elle ne fournit aucune explication permettant de déterminer si elle répondait aux conditions posées par cet accord.

Cette demande doit donc être rejetée.

Au soutien de sa demande de dommages et intérêts pour privation du statut collectif, Madame Y expose que les salariés de DHL bénéficient d’une mutuelle et d’une prévoyance aux garanties intéressantes, ainsi que d’un accord d’intéressement, avantages dont elle a été privée.

Cependant, elle ne produit aucun élément au soutien de ses allégations et doit donc être déboutée de cette demande.

Au soutien de sa demande d’indemnités de repas, Madame Y ne formule aucune explication et ne produit aucun élément ; cette demande doit donc être rejetée.

Au total, Madame Y est donc fondée à obtenir 4 197,32 euros de dommages et intérêts au titre de l’inégalité de traitement.

Sur la demande de rappel de salaires pour heures supplémentaires

Aux termes de l’article L. 3243-3 du code du travail, l’acceptation sans protestation ni réserve d’un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir de sa part renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus en application de la loi, du règlement, d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou d’un contrat.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il appartient donc au salarié de présenter, au préalable, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies, afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement, en produisant ses propres éléments.

Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu’il incombe à l’employeur, l’obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.

En l’espèce, au soutien de sa demande, Madame Y produit un décompte journalier mentionnant des heures de début et de fin de service et tenant compte de 30 minutes de pause par jour.

De son côté, la société DHL International Express fait valoir que la salariée ne démontre à aucun moment avoir reçu des instructions ou, à tout le moins, l’autorisation d’effectuer ses heures.

Cependant, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

La société DHL International Express expose également que le tableau comporte des erreurs, puisque, selon elle, elle faisait l’objet d’un arrêt de travail le 9 décembre 2016, jour où elle prétend avoir travaillé. Cependant, Madame Y réplique, sans être contredite sur ce point, que son arrêt de travail s’achevait le 8 décembre et non le 9.

Par ailleurs, contrairement aux allégations de la société DHL International Express, Madame Y a décompté ses heures supplémentaires semaine par semaine, puis les a additionnées et ses calculs sont exacts.

De son côté, la société DHL International Express ne produit aucune élément de nature à justifier les horaires que la salariée a effectivement réalisés, alors qu’il est constant qu’elle contrôlait ses activités par un système de géo-localisation.

Au vu de son décompte, Madame Y est donc fondée à obtenir un rappel de salaires sur heures supplémentaires, d’un montant de 1 391,91 euros, outre la somme de 139,19 euros d’indemnité de congés payés afférente.

La demande de production des relevés de géo-localisation est donc dépourvue d’objet.

Sur la demande d’indemnité de requalification

Aux termes de l’article L. 1221-2 du code du travail, le contrat à durée indéterminée est la forme normale et générale de la relation de travail.

Aux termes de l’article L. 1242-12 du même code, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif.

Aux termes de l’article L.1245-1 du même code, est réputé contrat à durée indéterminée, tout contrat de travail conclu en méconnaissance de ces dispositions.

En l’espèce, le contrat à durée déterminée conclu le 13 juillet 2015 entre Madame Y et la société BSD Speed transport ne comportait aucune définition de son motif.

Il doit donc être requalifié en contrat à durée indéterminée et ce alors même que la relation de travail s’est ensuite prolongée en contrat à durée indéterminée.

Madame Y est donc fondée à percevoir l’indemnité de requalification prévue par l’article L. 1245-2 du code de travail, au moins égale à un mois de salaire, soit en l’espèce la somme de euros, sur la base du dernier salaire perçu, soit la somme de 1 531,87 euros.

Sur la demande de remboursement de retenues injustifiées

Au soutien de cette demande, Madame Y expose que la société MBK Speed transport

a prétendu récupérer le montant d’un prêt de 1700 euros inexistant en prélevant chaque mois 170 euros sur son salaire ; elle produit à cet égard ses bulletins de paie qui appliquent effectivement ses retenues et mentionnent : « prêt personnel 1 700 ' en 10 fois ».

Faute pour les intimés de rapporter la preuve de l’existence de ce prêt, conformément aux dispositions de l’articles 1353 alinéa 2 du code civil, ces retenues sont injustifiées et Madame Y est donc fondée à obtenir paiement de la somme de 680 euros.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a fixé cette créance au passif de la société MBK Speed transport et la société DHL International Express, co-employeur, doit être tenue in solidum au paiement de cette dette.

Sur la demande de remboursement de pénalités injustifiées

Aux termes de l’article L.1331-2 du code du travail, les sanctions pécuniaires sont interdites.

Madame Y est donc fondée à obtenir paiement de la somme de 250 euros, correspondant à des « pénalités » apparaissant sur ses bulletins de paie et qui sont injustifiées.

Le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a fixé cette créance au passif de la société MBK Speed transport et la société DHL International Express, co-employeur, doit être tenue in solidum au paiement de cette somme

Sur la demande de rappel de salaires du 25 janvier au 16 mai 2017

La fourniture d’un travail et le paiement de la rémunération correspondante faisant partie des principales obligations de l’employeur, le salarié qui se tient vainement à la disposition de son employeur pour accomplir sa prestation de travail est fondé à obtenir paiement du salaire correspondant, hormis en cas de mise à pied justifiée.

Par ailleurs, si l’employeur est fondé à modifier les conditions de travail du salarié, cette modification ne doit pas être effectuée de mauvaise foi.

En l’espèce, Madame Y expose qu’à la suite de l’introduction de la procédure prud’homale le 4 janvier 2017, l’employeur l’a privée de travail à compter du 17 janvier 2017, qu’elle s’est présentée et qu’un responsable de la société DHL International Express lui a demandé de rentrer chez elle, que le dirigeant de la société MBK Speed transport lui a, le 25 janvier 2017, demandé de restituer sa carte de carburant, les clés et les papiers du véhicule et lui a dit qu’il n’était plus utile de venir, que, le 26 janvier, elle était soudainement destinataire d’un avertissement pour utilisation personnelle du véhicule, avertissement qu’elle a contesté et qu’elle a le même jour été mutée à l’agence DHL de Fretin, d’une distance de 80 km, sans explication avec une modification de ses horaires, mutation qu’elle a refusée.

Ces allégations sont établies par les courriers qu’elle produit.

Elle ajoute, sans être contredite sur ce point, que sa tournée a immédiatement été attribuée à un autre chauffeur.

Il apparaît à l’évidence, au vu de ces éléments, que la décision soudaine de muter Madame Y n’était pas dictée par l’intérêt de l’entreprise mais ne constituait qu’une mesure de rétorsion à son action en justice.

S’étant tenue à disposition de son employeur pour accomplir sa prestation de travail dans les conditions antérieures, elle était donc fondée à refuser cette mesure et doit donc percevoir le salaire

au titre de la période du 25 janvier au 16 mai 2017, date de réception de sa lettre de prise d’acte de la rupture, soit la somme de 5 739,75 euros, outre celle de 573,97 euros de l’indemnité de congés payés afférente.

Le jugement doit donc être infirmé quant au montant retenu.

Sur l’imputabilité de la rupture et ses conséquences

Il est de règle que le salarié peut prendre acte de la rupture du contrat de travail et que cette prise d’acte produit, soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse lorsqu’il rapporte la preuve de manquements de l’employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

En l’espèce, l’absence de fourniture de salaire depuis le 25 janvier, ainsi que la décision de mutation faite de mauvaise foi, en réaction à l’action en justice engagée par la salariée, constituaient des manquements de l’employeur suffisamment graves pour justifier la prise d’acte de la rupture à ses torts, contrairement à ce qu’a estimé le conseil de prud’hommes.

Cette prise d’acte doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse à l’encontre de la société DHL International Express, co-employeur.

Madame Y est donc fondée en ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, ainsi que d’indemnité compensatrice de congés payés, pour des montants non contestés.

L’indemnité légale de licenciement est, quant à elle, exactement calculée sur la base de l’ancienneté remontant au 13 juillet 2015, date de l’embauche de la salariée par la société BSD Speed Transport la situation de co-emploi remontant à cette date.

Concernant l’indemnité compensatrice de congés payés, le jugement doit donc être confirmé en ce qu’il a fixé cette créance au passif de la société MBK Speed transport et la société DHL International Express, co-employeur, doit être tenue in solidum au paiement de cette dette.

Madame Y ayant moins de deux ans d’ancienneté lors de la rupture du contrat de travail, a droit à une indemnité correspondant au préjudice subi, conformément aux dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail dans sa rédaction alors applicable au litige.

Au moment de la rupture, Madame Y, âgée de 28 ans, comptait environ 22 mois d’ancienneté. Elle ne produit aucun élément relatif à sa situation à la suite de la rupture.

Au vu de cette situation, du montant de la rémunération et de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle il convient d’évaluer son préjudice à 3 000 euros.

Sur la fixation des créances de Madame Y au passif de la société MBK Speed transport et sur la demande de remboursement formée par l’AGS

La société DHL International Express étant co-employeur, est tenue in solidum avec la liquidation judiciaire de la société MBK Speed transport, des créances de Madame Y ayant fait l’objet de la fixation par le conseil de prud’hommes et qui sont justifiées, ainsi qu’il résulte des explications qui précèdent.

Il s’ensuit que, dans le cadre de l’obligation à la dette, Madame Y est fondée à obtenir paiement de sa créance, à son choix, auprès de la société DHL International Express ou bien auprès

de la procédure collective de la société MBK Speed transport.

C’est seulement au niveau de la contribution à la dette que l’Ags peut faire valoir que sa garantie n’est que subsidiaire ; sa demande de remboursement n’est donc pas fondée et lui appartient de faire valoir sa créance auprès de la société DHL International Express, si bon lui semble.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à la société DHL International Express, co-employeur de Madame Y, la remise d’un certificat de travail et d’une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, sous astreinte dans les termes du dispositif.

Sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, il convient de condamner la société DHL International Express à payer à Madame Y une indemnité destinée à couvrir les frais non compris dans les dépens qu’elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts et qu’il y a lieu de fixer à 2 500 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire mis à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a fixé les créances suivantes de Madame Z Y au passif de la société MBK Speed transport :

— indemnité de congés payés : 854,31 ' ;

— remboursement de retenues injustifiées : 680 ' ;

— remboursement de pénalités injustifiées : 250 ' ;

Dit que le Centre de Gestion et d’Etude, AGS-CGEA de Lille – Unité Déconcentrée de l’UNEDIC devra garantir ces créances dans la limite du plafond légal ;

Infirme le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés ;

Déclare que la société DHL International Express a été le co-employeur de Madame Z Y entre le 13 juillet 2015 et le 16 mai 2017

Ordonne la requalification du contrat à durée déterminée du 13 juillet 2015 en contrat à durée indéterminée ;

Déclare que la prise d’acte de la rupture par Madame Z Y de son contrat de travail le 16 mai 2017 était justifiée et a produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société DHL International Express à payer à Madame Z Y les sommes suivantes :

— dommages et intérêts pour inégalité de traitement : 4 197,32 ' ;

— rappel de salaire pour heures supplémentaires : 1 391,91 ' ;

— indemnité de congés payés afférente : 139,19 ' ;

— indemnité de requalification du contrat à durée déterminée : 1 531,87 ' ;

— remboursement de retenues injustifiées : 680 ' ;

— remboursement de pénalités injustifiées : 250 ' ;

— rappel de salaire du 25 janvier 2017 au 16 mai 2017 : 5 739,75 ' ;

— indemnité de congés payés afférente : 573,97 ' ;

— indemnité compensatrice de congés payés : 854,31 ' ;

— indemnité compensatrice de préavis : 1 531,87 ' ;

— indemnité de congés payés afférente : 153,18 ' ;

— indemnité de licenciement : 560,66 ' ;

— dommages et intérêts pour rupture abusive : 3 000 ' ;

— indemnité pour frais de procédure : 2 500 ' ;

Dits que les condamnations au paiement de l’indemnité de congés payés, en remboursement de retenues injustifiées et de pénalités injustifiées sont prononcées in solidum avec la fixation au passif de la société MBK Speed transport et seront déduites des sommes devant être versées par la société DHL International Express à Madame Z Y pour le cas où elles lui auraient été réglées par l’AGS ;

Ordonne à la société DHL International Express de remettre à Madame Z Y un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi, conformes aux dispositions du présent arrêt, dans un délai de 30 jours à compter de sa notification, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document passé ce délai, la durée d’application de cette astreinte étant limitée à 4 mois ;

Déboute Madame Z Y du surplus de ses demandes ;

Condamne la société DHL International Express aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT

V. DOIZE S. C