République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 30/11/2023

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N° de MINUTE :

N° RG 23/01115 – N° Portalis DBVT-V-B7H-UZKC

Ordonnance n° 23/00001 rendue le 10 février 2023 par le président du tribunal de commerce de Dunkerque

APPELANTE

SARL [Localité 5] Restauration prise en la personne de son représentant légal

ayant son siège social [Adresse 2]

représentée par M^e Franck Gys, avocat constitué, substitué à l’audience par M^e Amandine Buczinski, avocats au barreau de Dunkerque

INTIMÉS

Monsieur [W] [O]

&

Monsieur [E] [L]

tous deux ayant élu domicile au [Adresse 4]

SARL Van Hoof France SARL prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

représentés, M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai, avocat constitué

assistés de M^e Sylvie Thiery-Chombart, avocat au barreau de Lille, avocat plaidant

DÉBATS à l’audience publique du 13 septembre 2023 tenue par Clotilde Vanhove magistrat chargé d’instruire le dossier qui, après rapport oral de l’affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s’y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Dominique Gilles, président de chambre

Pauline Mimiague, conseiller

Clotilde Vanhove, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023 après prorogation du délibéré initialement prévu au 09 novembre 2023 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Dominique Gilles, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 13 septembre 2023

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EXPOSE DU LITIGE

Selon bon de commande du 11 février 2022, la société [Localité 5] restauration a passé commande auprès de la société Van Hoof France, pour son restaurant « Le roi de la moule », situé [Adresse 3], d’une « pergola » avec toiture en polycarbonate, porte d’entrée avec serrure et loquet de sol et brises vent au prix de 71 530,86 euros.

L’installation était réalisée à partir de mai 2022.

Par lettre recommandée avec accusé de réception signé le 19 octobre 2022, le conseil de la société [Localité 5] restauration informait la société Van Hoof France de l’existence de désordres. Les échanges des parties suivant ce courrier ne permettaient pas de parvenir à un accord amiable.

Par acte d’huissier de justice du 22 décembre 2022, la société [Localité 5] restauration a fait assigner la société Van Hoof France, M. [O] et M. [L] devant le juge des référés du tribunal de commerce de Dunkerque aux fins d’obtenir que soit ordonnée une mesure d’expertise.

Par ordonnance réputée contradictoire du 10 février 2023, le juge des référés du tribunal de commerce de Dunkerque a :

débouté la société [Localité 5] restauration de sa demande dirigée à l’encontre de la société Van Hoof France, de M. [O] et de M. [L],

condamné la SARL [Localité 5] restauration aux dépens.

Par déclaration reçue au greffe de la cour le 6 mars 2023, la société [Localité 5] restauration a relevé appel de l’ordonnance, tendant à l’annulation de la décision ou à sa réformation en toutes ses dispositions.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 7 septembre 2023, la société [Localité 5] restauration demande à la cour de :

« réformer en sa totalité ou pour le moins annuler l’ordonnance »,

y ajoutant,

déclarer irrecevable sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile la demande de condamnation à son encontre à régler le solde du marché,

débouter la société Van Hoof France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux siennes et notamment au titre d’un prétendu solde de marché et de travaux supplémentaires,

par mesure avant dire-droit,

désigner tel expert qu’il plaira avec mission de :

* se rendre au 129 Digue de mer à [Localité 5] au restaurant « Le roi de la moule » et de convoquer les parties,

* se faire communiquer tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

* visiter les lieux,

* examiner les désordres allégués en particulier ceux mentionnés dans l’assignation et dans les procès-verbaux de Maître [Y] [N] en date du 21 juin 2022 et du 26 septembre 2022, ainsi qu’aux termes des pièces qui y sont visées outre les dommages,

* rechercher les causes des désordres, malfaçons ou défaut de conformité,

* fournir tous éléments techniques de fait de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu le préjudice subi et à subir et notamment au titre de la perte d’exploitation en déterminant la chronologie des interventions de l’entreprise et du délai moyen pour déposer et édifier l’ouvrage litigieux,

* indiquer et évaluer les travaux éventuellement nécessaires à la réfection et chiffrer, le cas échéant, le coût des remises en état ainsi que leur durée,

* donner son avis sur le caractère d’ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, et donner tout élément technique permettant au juge de qualifier la construction d’ouvrage,

* faire le compte entre les parties,

* en cas d’urgence reconnue par l’expert, autoriser le demandeur à faire exécuter à ses frais avancés, pour le compte de qui il appartiendra, les travaux estimés indispensables par l’expert ; ces travaux étant dirigés par le maître d''uvre du demandeur et des entreprises qualifiées de son choix, sous le constat de bonne fin de l’expert, lequel, dans ce cas, déposera un pré-rapport précisant la nature et l’importance des travaux,

* dire que l’expertise sera mise en 'uvre et que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 263 et suivants du code de procédure civile et que, sauf conciliation des parties, il déposera son rapport au secrétariat greffe de ce tribunal dans les six mois de sa saisine,

* fixer à telle somme qu’il plaira à la juridiction la consignation qui sera avancée par le requérant, à valoir sur la rémunération de l’expert,

* dire que cette somme sera consignée dans le délai d’un mois à compter de la date de la décision à intervenir,

* désigner le président de la chambre pour suivre et contrôler les opérations d’expertise,

réserver les dépens,

condamner les assignés in solidum à lui régler la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions remises au greffe et notifiées par la voie électronique le 12 septembre 2023, M. [O], la société Van Hoof France et M. [L] demandent à la cour de :

à titre principal :

confirmer l’ordonnance,

ordonner la mise hors de cause des gérants MM. [O] et [L],

débouter la société [Localité 5] restauration de ses demandes, fins et conclusions,

à titre subsidiaire :

donner acte à la société Van Hoof France de ce qu’elle formule protestations et réserves sur la demande d’expertise, sans aucune reconnaissance quant à l’étendue de sa responsabilité et sous les plus expresses réserves de tous ses droits,

si une expertise devait être ordonnée, confier à l’expert la mission telle que sollicitée par la société [Localité 5] restauration, avec néanmoins les modifications suivantes :

* fournir tous les éléments techniques de fait de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu le préjudice subi et à subir et notamment au titre de la perte d’exploitation en déterminant la chronologie des interventions de l’entreprise et du délai moyen pour poser et édifier la pergola litigieuse,

* donner tout élément technique permettant au juger de qualifier la pergola comme étant ou non un ouvrage,

mettre à la charge de l’appelant les frais d’expertise,

reconventionnellement :

condamner la société [Localité 5] restauration à payer à la société Van Hoof France la somme de 32 146,06 euros au titre du solde des factures restant dues, à titre de provision,

condamner la société [Localité 5] restauration à payer à la société Van Hoof France la somme de 2 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux écritures des parties pour l’exposé de leurs moyens.

L’affaire a fait l’objet d’une fixation à bref délai en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 13 septembre 2023. Plaidé à l’audience du 13 septembre 2023, le dossier a été mis en délibéré au 9 novembre 2023, prorogé au 30 novembre 2023.

MOTIVATION

Sur la demande d’expertise

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Il n’est en l’espèce pas contesté par les parties qu’il n’y a pas de procès en cours et que la mesure d’expertise sollicitée est légalement admissible, de sorte que la condition nécessaire et suffisante pour que soit accueillie la demande fondée sur ce texte est qu’il existe un motif légitime. Le demandeur doit en effet avoir un intérêt à agir dans la perspective d’un éventuel litige avec son adversaire.

Le motif n’est légitime que si les faits dont la preuve est recherchée sont de nature à avoir une influence sur la solution du litige, c’est-à-dire qu’ils doivent avoir un lien suffisant et apparemment bien fondé avec le litige futur.

En l’espèce, pour solliciter l’organisation d’une expertise, la société [Localité 5] restauration se prévaut de désordres et malfaçons dans le bien installé par la société Van Hoof France, objet du contrat.

Le bon de commande dont il s’agit porte sur 2 modules de « pergola », une toiture fixe en polycarbonate, une tôle en aluminium autour de la structure face avant, une porte d’entrée avec serrure et loquet de sol, une tôle alu au dessus pour la fermeture du sas, des brise-vent sur mesure, l’étanchéité de la pergola avec la façade, la livraison, l’installation et le transport de ces éléments.

Il sera en premier lieu constaté que si la société [Localité 5] restauration se prévaut de désordres relatifs à l’étanchéité du bien installé, ces désordres ne constituent pas un motif légitime à l’organisation d’une expertise puisqu’ils ne sont pas contestés par la société Van Hoof France, qui revendique que le bien objet du contrat était une pergola et non une véranda et que la caractéristique d’une pergola est de ne pas être étanche à l’air, à l’eau ou au sable. Elle soutient qu’il n’a jamais été convenu entre les parties d’installer une pergola pour permettre son utilisation toute l’année en toute saison.

Il n’appartient pas au juge des référés de trancher le désaccord entre les parties relatif à la nature du bien et aux caractéristiques qui pouvaient en être attendues en terme d’étanchéité et une expertise relative à l’absence d’étanchéité du bien installé ne permettra aucunement d’avoir une influence sur la solution du litige existant entre les parties sur ce point, la question devant être tranchée par les juges du fond étant de savoir si aux termes du contrat, la société Van Hoof France était tenue ou non d’installer un bien parfaitement étanche.

La société [Localité 5] restauration se prévaut cependant d’autres désordres que celui relatif au défaut d’étanchéité du bien installé. Elle produit deux constats d’huissier pour rapporter la preuve des désordres dont elle se prévaut.

Le premier, daté du 21 juin 2022, dressé par Maître [N], huissier de justice, fait état notamment des constats suivants :

joints de jonction de la structure grossiers en plusieurs endroits en partie supérieure et en partie basse, avec des débords de joints engendrant des traces et différences de teintes sur la structure en aluminium,

décalage entre la structure fixe et l’ouvrant coulissant des parties vitrées, visible sur chaque ouvrant,

sur le système de verrouillage, le verrou ne s’intègre pas correctement dans la zone prévue à cet effet, un décalage est visible, présence d’un impact dans le bâti, le verrouillage du coulissant nécessite une man’uvre pour procéder au décalage du coulissant pour qu’il puisse intégrer le système de verrouillage,

l’un des coulissants est difficile à man’uvrer, une importante pression doit être effectuée pour que le coulissant descende vers le bas,

les finitions, notamment les jonctions de structures sont grossiers,

fils électriques apparents,

défauts de peinture,

absence de structure en alu par endroits au niveau de la zone d’accès PMR, le tissu isolant et la structure en bois sont visibles,

absence de structure en aluminium en soubassement, des cales en bois et des piétements métalliques sont visibles,

goulotte en aluminium non fixée, absence de gouttière,

vis non peintes à certains endroits,

structure qui n’est pas droite par endroits, structure supérieure en partie avant gondolée,

isolant visible sur la partie supérieure.

Le deuxième constat, daté du 26 septembre 2022, porte uniquement sur des désordres liés à l’étanchéité.

La société Van Hoof France soutient qu’elle est intervenue postérieurement à la réalisation du premier constat d’huissier, les 29 juin, 5 juillet 26 août, 30 août, 16 septembre et 25 octobre 2022 suite à des demandes et commandes complémentaires de la société [Localité 5] restauration. La cour ne peut cependant que constater que les photographies qu’elle produit pour justifier de ses interventions sont pour la plupart inexploitables (copies en noir et blanc de très mauvaise qualité ou format de quelques centimètres). En outre, les parties sont en désaccord sur le point de savoir si, pour certaines constatations faites par l’huissier de justice, les points relevés constituent des désordres dans la « pergola » installée par la société Van Hoof France qu’elle doit donc prendre en charge, ce que soutient l’appelante, ou des commandes complémentaires faites par la société [Localité 5] restauration qui viennent s’ajouter à la commande initiale.

En conséquence, la société [Localité 5] restauration démontre avoir un intérêt légitime à solliciter une expertise dans la perspective d’un éventuel litige avec la société Van Hoof France sur les désordres qu’elle invoque et a fait constater par huissier de justice. L’examen de ces désordres par un professionnel du bâtiment est de nature à avoir une influence sur la solution du litige et présente un lien suffisant avec le litige futur.

L’ordonnance sera en conséquence réformée en ce qu’elle a débouté la société [Localité 5] restauration de sa demande d’expertise et une telle mesure sera ordonnée aux frais avancés de la société [Localité 5] restauration, selon la mission développée dans le dispositif du présent arrêt.

Sur la mise hors de cause de M. [O] et de M. [L]

La société [Localité 5] restauration a assigné, outre la société Van Hoof France, MM. [O] et [L], ses gérants, au motif que le bien installé est un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil, que la société n’avait pas souscrit d’assurance décennale pour la construction litigieuse et qu’en conséquence, elle est fondée à solliciter la mise en cause des gérants de la société à titre personnel conformément à la jurisprudence applicable en la matière. Elle estime de ce fait que leur mise en cause s’impose au stade de l’expertise pour permettre de leur rendre opposables les opérations d’expertise.

Les intimés sollicitent la mise hors de cause de MM. [O] et [L], au motif qu’aucune garantie décennale ne devait être souscrite en l’espèce, celle-ci n’étant obligatoire que lorsque sont entrepris des travaux de construction, d’extension et de rénovation sur la structure du bâtiment. Or, la pergola est indépendante du bâtiment et n’affecte aucunement sa structure et ne constitue aucunement un ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil.

Il doit être rappelé qu’il n’appartient pas au juge des référés de trancher le débat de fond sur les conditions de mise en 'uvre de l’action que la partie demanderesse à la mesure pourrait ultérieurement engager.

En conséquence, il n’appartient pas au juge des référés de trancher la question de la qualification d’ouvrage au sens des dispositions de l’article 1792 du code civil du bien installé en l’espèce, ni de déterminer si la société Van Hoof France était tenue de souscrire une assurance au titre de la garantie décennale.

Les intimés ne peuvent de ce fait qu’être déboutés de leur demande de mise hors de cause M. [O] et de M. [L].

Sur la demande reconventionnelle en paiement du solde la facture

Aux termes de l’article 567 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles sont recevables en appel.

Elles doivent néanmoins se rattacher aux prétentions originaires par un lien suffisant, conformément aux dispositions de l’article 70 du code de procédure civile.

En l’espèce, la demande reconventionnelle formée en appel par la société Van Hoof France porte sur le paiement d’une provision correspondant au solde de la facture, demande qui présente un lien suffisant avec la demande d’expertise du bien sur lequel porte la facture formée par la société [Localité 5] restauration.

La demande sera en conséquence déclarée recevable.

Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les mêmes limites et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

La société Van Hoof France sollicite la condamnation de la société [Localité 5] restauration à lui payer une provision de 32 146,06 euros correspondant d’après les factures qu’elle produit, à 21 530,86 euros pour le solde dû au titre du bon de commande pour la « pergola », à 4 459,20 euros pour des frais de laquage spécial, la fourniture de tôles en alu supplémentaires et à 6 156 euros correspondant à la fourniture de tôles en alu supplémentaires et aux frais de laquage spécial.

La société [Localité 5] restauration s’oppose au paiement des deux factures établies en plus de la facture initiale, soutenant ne pas avoir commandé de tels travaux, qui faisaient en tout état de cause partie de la commande initiale. Il apparaît en conséquence qu’il existe une contestation sérieuse à cette demande de provision, qui ne relève dès lors pas des pouvoirs du juge des référés, juge de l’évidence.

S’agissant du solde de la facture initiale, l’obligation à paiement est sérieusement contestable eu égard au constat d’huissier effectué à la demande de la société [Localité 5] restauration dont il résulte que le bien installé est affecté de désordres. Si l’origine et l’ampleur des désordres, ainsi que les responsabilités qui en découlent restent à établir, ils constituent néanmoins un motif sérieux qui s’oppose à ce que la société [Localité 5] restauration soit condamnée, sans débat sur le fond, au paiement de la provision sollicitée.

La société Van Hoof France sera en conséquence déboutée de sa demande de condamnation de la société [Localité 5] restauration au paiement d’une provision.

Sur les prétentions annexes

L’ordonnance sera confirmée en ce qu’elle a statué sur les dépens, la société [Localité 5] restauration étant à l’origine de la présente instance qui se solde par l’organisation d’une mesure d’expertise qu’elle est seule à réclamer.

Elle sera également condamnée au paiement des dépens de la procédure d’appel.

Il n’y a pas lieu, en équité, de faire droit aux demandes sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Réforme l’ordonnance en ce qu’elle a débouté la société [Localité 5] restauration de sa demande d’organisation d’une expertise ;

La confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs réformés et y ajoutant,

Ordonne une mesure d’expertise confiée à

[C] [J], expert

[Adresse 1]

03.28.20.39.09 ' [Courriel 6]

avec la mission suivante :

— convoquer les parties et leur conseil à ses opérations qui devront strictement respecter le principe de la contradiction,

— se faire remettre tous documents et pièces utiles à l’accomplissement de sa mission,

— se rendre au [Adresse 3], au restaurant « Le roi de la moule » et visiter les lieux,

— examiner les désordres allégués, en particulier ceux mentionnés dans l’assignation et dans le procès-verbal de Maître [N] du 21 juin 2022, ainsi que les pièces qui y sont visées,

— rechercher les causes des désordres, malfaçons ou défauts de conformité,

— fournir tous éléments techniques de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie de déterminer les responsabilités encourues et d’évaluer s’il y a lieu le préjudice subi et à subir et notamment au titre de la perte d’exploitation en déterminant la chronologie des interventions de l’entreprise et le délai moyen pour poser et édifier la « pergola » litigieuse,

— indiquer et évaluer les travaux éventuellement nécessaires à la réfection et chiffrer, le cas échéant, le coût des remises en état ainsi que leur durée,

— donner son avis sur le caractère ou non d’ouvrage au sens de l’article 1792 du code civil de la « pergola » édifiée,

— faire le compte entre les parties,

— en cas d’urgence reconnue par l’expert, autoriser le demandeur à faire exécuter à ses frais avancés pour le compte de qui il appartiendra, les travaux estimés indispensables par l’expert, ces travaux devant être dirigés par le maître d''uvre du demandeur et des entreprises qualifiées de son choix, sous le constat de bonne fin de l’expert, lequel, dans ce cas, déposera un pré rapport précisant la nature et l’importance des travaux,

— faire toute suggestions utiles à la solution du présent litige, dans les limites de la mission ci-dessus,

— répondre aux dires des parties ;

Dit que l’expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, qu’en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s’adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts près la cour d’appel de Douai ;

Fixe la consignation au titre des frais d’expertise à la somme de 5 000 euros à la charge de la société [Localité 5] restauration et dit que cette dernière devra en effectuer la consignation au service de la Régie d’avance et de recettes du tribunal de commerce de Dunkerque avant le 15 décembre 2023, à peine de caducité de la mesure d’instruction constatée par le juge chargé du contrôle de l’expertise ;

Dit que le contrôle de la mesure d’instruction est confié au juge chargé du contrôle des mesures d’instruction du tribunal de commerce de Dunkerque, ce en application de l’article 964-2 du code de procédure civile ;

Dit qu’en cas d’empêchement ou de carence de l’expert, il sera procédé à son remplacement par ordonnance du magistrat chargé du contrôle des opérations d’expertise sur requête à lui présenter par la partie la plus diligente ou d’office ;

Dit que l’expert devra établir un pré-rapport qu’il adressera aux parties à charge pour elles de lui faire parvenir leurs observations sous un mois et qu’il déposera ensuite son rapport définitif au greffe du tribunal de commerce de Dunkerque dans un délai de huit mois à compter de sa saisine, terme de rigueur, à moins que sa mission devienne sans objet, si les parties viennent à concilier ;

Dit que l’expert commencera sa mission dès qu’il sera avisé du versement de la consignation ;

Déboute MM. [O] et [L] de leur demande de mise hors de cause ;

Déclare recevable la demande reconventionnelle formée par la société Van Hoof France tendant à la condamnation de la société [Localité 5] restauration au paiement d’une provision ;

Déboute la société Van Hoof France de sa demande de condamnation de la société [Localité 5] restauration au paiement d’une provision ;

Condamne la société [Localité 5] restauration aux dépens d’appel ;

Dit n’y avoir lieu à faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier

Valérie Roelofs

Le président

Dominique Gilles