ARRET N° 25/5

N° RG 23/00127 -

N° Portalis

DBWA-V-B7H-CNJ2

Du 21/01/2025

[N]

C/

Association GEMO

COUR D’APPEL DE FORT DE FRANCE

CHAMBRE SOCIALE

ARRET DU 21 JANVIER 2025

Décision déférée à la cour : jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de FORT-DE-FRANCE, du 25 Juillet 2023, enregistrée sous le n° 22/00256

APPELANT :

Monsieur [H] [N]

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e Georges-emmanuel GERMANY de la SELARL SELARL AVOCATS CONSEIL ET DEFENSE, avocat au barreau de MARTINIQUE

INTIMEE :

Association GEMO

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Pascale BERTE de la SELARL BERTE & ASSOCIES, avocat au barreau de MARTINIQUE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 20 septembre 2024, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M^me Anne FOUSSE, Conseillère présidant la chambre sociale, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte dans le délibéré de la cour composée de :

— Madame Anne FOUSSE,, Présidente

— Madame Nathalie RAMAGE, Présidente de chambre

— Madame Séverine BLEUSE, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

Madame Rose-Colette GERMANY,

DEBATS : A l’audience publique du 20 septembre 2024,

Les parties ont été avisées, dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, de la date du prononcé de l’arrêt fixée au 19 novembre 2024 par mise à disposition au greffe de la cour, délibéré prorogé au 21 janvier 2025.

ARRET : Contradictoire

*************

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

M. [H] [N] a été embauché en CDD en qualité de docker occasionnel à plusieurs reprises entre 2010 et 2022 par l’Association Gemo :

20 jours en 2015,

15 jours en 2016,

7 jours en 2017,

27 jours en 2019,

42 jours en 2020

11 jours en 2021, 85 jours en 2022.

L’Association Gemo a mis à la disposition de ses membres du personnel docker et a employé à cet effet des ouvriers dockers en CDI et en CDD d’usage pour répondre aux besoins ponctuels des sociétés de manutention.

S’estimant lésé par le recours à ces CDD répétés, M. [H] [N] a saisi le Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France le 1er août 2022 afin de solliciter la requalification desdits contrats en CDI à temps complet pour absence de motif de recours au CDD et pour occupation d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’Association Gemo, sollicitant par ailleurs une indemnité de requalification, des rappels de salaires et de congés payés de 2019 à 2022, des rappels de prime de fin d’année et de prime d’ancienneté de 2019 à 2022, des dommages et intérêts au regard du préjudice lié à la retraite. Il demandait au Conseil de Prud’hommes d’ordonner une enquête au sein de l’Association Gemo et à défaut de constater qu’il était victime de discrimination, d’ordonner à l’employeur de le faire évoluer sur la liste A au plus tard au 1er mars 2023, de le condamner à payer des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral en découlant, le tout avec exécution provisoire.

Par jugement contradictoire du 25 juillet 2023, le conseil de prud’hommes de Fort-de-France a :

* débouté M. [H] [N] de l’ensemble de ses demandes,

* débouté l’Association Gemo de l’ensemble de ses demandes et condamné M. [H] [N] au paiement des entiers dépens y compris aux éventuels frais et actes d’exécution.

Le conseil a, en effet, considéré en application de l’article L 1242-2 du code du travail que les éléments fournis lui permettaient de valider le recours aux CDD d’usage de la part de l’Association Gemo compte tenu de son secteur d’activité ainsi que du caractère temporaire et discontinue de l’activité et du fait que le salarié avait travaillé pour assurer ponctuellement les besoins complémentaires de l’Association Gemo.

Par déclaration électronique du 28 novembre 2023, M. [H] [N] a relevé appel du jugement dans les délais impartis.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 21 juin 2024.

EXPOSE DES PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par conclusions notifiées par voie électronique le 21 décembre 2023, l’appelant demande à la cour de :

— infirmer le jugement rendu le 25 juillet 2023 par le Conseil de Prud’hommes de Fort-de -France et statuant à nouveau,

A titre principal ,

— requalifier les CDD en CDI à temps complet pour occupation d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’Association Gemo,

— requalifier son statut d’ouvrier docker en statut d’ouvrier docker professionnel,

— ordonner à GEMO de le faire évoluer sur la liste A immédiatement,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 1489,37 euros à titre d’indemnité de requalification,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 150183,37 euros à titre de rappel de salaire de 2019 à 2022,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 8848,44 euros à titre de rappel de prime de fin d’année de 2019 à 2022,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 8494,49 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté de 2019 à 2022,

— condamner l’Association Gemo à payer à lui payer la somme de 50000 euros à titre de dommages et intérêts au regard de son préjudice pour sa retraite,

A titre subsidiaire,

— ordonner une enquête au sein de l’Association Gemo,

— déclarer qu’il est victime de discrimination en raison de son nom de famille,

— ordonner à l’Association Gemo de le faire évoluer sur la liste A immédiatement,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 30000 euros à titre de réparation du préjudice moral subi,

Dans tous les cas,

— condamner l’Association Gemo à lui payer la somme de 2500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner l’Association Gemo aux entiers dépens,

— ordonner l’exécution provisoire.

Au soutien de ses prétentions, l’appelant expose que les contrats sont soumis à la convention collective de la manutention portuaire du port de [Localité 2] du 4 juillet 2003 ;

Sur la demande de requalification du CDD en CDI, il fait valoir que de février à juillet 2022 il a signé 43 CDD au sein de l’Association Gemo qui ne comportent aucun motif précis et n’ont pas de caractère inhabituel au vu de leur nombre.

Il rappelle les termes de l’article L 1242-1 du code du travail qui dispose que le CDD quel que soit son motif ne peut avoir pour objet ni pour effet de poursuivre durablement un emploi lié à l’activité permanente de l’entreprise et soutient que la Cour de cassation rappelle qu’aux termes de l’article L 142-2 alinéa 1 devenu L 1251-5 du code du travail, le contrat de mission quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice ; que le recours à l’utilisation de contrats de mission successifs impose de vérifier qu’il est justifié par des raisons objectives qui s’entendent de l’existence d’éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi ;

Il soutient que ses missions de docker occasionnel sont les mêmes depuis 10 ans et considère que le CDD d’usage a été conçu pour pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de Gemo.

Il demande que l’effet rétroactif de la requalification remonte au premier CDD datant du 9 juillet 2010, ce qui justifie la prise en compte de cette ancienneté, le paiement d’une indemnité de requalification, des rappels de salaire et les congés payés afférents allant jusqu’à trois ans de 2019 à 2022 dès lors qu’il s’est toujours tenu à la disposition de son employeur entre les différents CDD, ainsi que des rappels de prime de fin d’année et d’ancienneté telle que prévue par la convention collective.

Il ajoute avoir été victime de discrimination et demande à la Cour d’ordonner une enquête nécessaire à la conservation des preuves. Il précise qu’il figurait en 2013 sur la liste A en numéro 39, qu’il figure désormais en position 9 et qu’il a donc peu évolué alors que d’autres dockers arrivés après lui sont déjà dockers professionnels.

Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 mars 2024, l’intimée demande à la cour de :

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France rendu le 25 juillet 2023 en ce qu’il a débouté M. [H] [N] de sa demande :

* de sa demande de requalification des contrats à durée déterminée en CDI à temps complet pour absence de motif de recours et occupation d’un emploi lié à l’activité à l’activité normale et permanente de Gemo,

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il débouté M. [H] [N] :

de sa demande de rappel de salaires et de congé ,

de sa demande de prime de fin d’année,

de sa demande de prime d’ancienneté,

de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice lié à la retraite,

— débouter M. [H] [N] de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination,

— débouter l’Association Gemo de sa demande de requalification de son statut en docker professionnel,

— débouter M. [H] [N] de sa demande de positionnement sur la liste A de recrutement des ouvriers occasionnels,

— condamner M. [H] [N] au paiement de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Sur la demande de requalification des CDD en CDI à compter de juillet 2010 et les rappels de salaire pendant toutes les périodes intercalaires, elle oppose la prescription de deux ans portant sur l’exécution du contrat de travail prévue par l’article L 1471-1 alinéas 1 et 2, qui selon elle court à compter de la conclusion du contrat.

Elle considère en connaissance que la demande de requalification en CDI ne pouvait remonter qu’en août 2020 puisque la saisine du Conseil de Prud’hommes remonte à août 2022.

Sur le recours aux CDD d’usage, elle soutient que le secteur d’activité de manutention portuaire, permet le recours au CDD d’usage, de même que les différentes conventions collectives nationales notamment celle de la manutention portuaire signé le 31 décembre 1993 étendue le 29 septembre 1994, celle du 15 avril 2011 issue de la révision de la convention de la manutention portuaire de 1993 et de la convention collective des personnels des ports autonomes maritimes, étendue par arrêté du 6 août 2012.

Elle ajoute que la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour d’appel de Fort-de-France a rendu à deux reprises des arrêts (le 29 mai 2008 et le 13 janvier 2017) dans lesquels il est expressément reconnu que dans le secteur d’activité concerné, à savoir la manutention portuaire, un accord de branche étendu notamment la convention collective nationale a consacré le recours au CDD d’usage constant ; que de même la Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2019 a validé le fait que la manutention portuaire en Martinique constituait un secteur d’activité où il était d’usage constant de recourir à des CDD en considérant l’ensemble des textes applicables dans ce secteur d’activité, confirmant en ce sens l’arrêt de la Cour d’appel de Fort-de-France rendu le 13 janvier 2017; que plus récemment le Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France a également validé le recours à des CDD d’usage constant compte tenu du secteur d’activité de la manutention portuaire du porte de Fort-de-France et du caractère temporaire de ces emplois.

MOTIVATION

— Sur la demande de requalification des CDD en CDI à temps complet pour absence de motif de recours et occupation d’un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise

sur la prescription soulevée par l’Association Gemo

L’article L 1471-1 du code du travail dispose que :

«Toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture.

L’Association Gemo soutient à tort que la demande de requalification du CDD en CDI ne pouvait donc remonter qu’en août 2020 puisque la saisine du Conseil de Prud’hommes remonte à août 2022.

Or il est admis que par l’effet de la requalification des CDD, le salarié est réputé avoir occupé un emploi à durée indéterminée depuis le jour de son engagement par un CDD irrégulier. Qu’il en résulte que le délai de prescription d’une action en requalification d’un CDD en CDI fondée sur le motif du recours au CDD énoncé au contrat a pour point de départ le terme du contrat, ou, en cas de succession de contrats à durée déterminée, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.

Le salarié a produit des CDD de juillet 2022 dont le dernier le 30 juillet 2022 (pièce18) de sorte que le point de départ de la prescription de deux ans, est le terme dudit contrat soit le 30 juillet 2022.

Il a également produit divers CDD d’usage de décembre 2002 dont le dernier le 26 décembre 2022.

Ainsi ayant saisi le Conseil de Prud’hommes par requête du 1er août 2022, sa demande de requalification de ces CDD en CDI n’est pas prescrite et que le salarié pourrait se prévaloir d’une ancienneté remontant au premier contrat irrégulier.

Il appartient donc à la Cour d’apprécier dans un premier temps le bien fondé ou non du recours aux CDD d’usage pour l’emploi de M. [H] [N].

* sur le motif du recours au CDD

Le Conseil de Prud’hommes a relevé que les éléments qui lui ont été fournis lui permettent de valider le recours aux CDD d’usage de la part de Gemo compte tenu du secteur d’activité ainsi que du caractère temporaire et discontinue de l’activité et a constaté que M. [H] [N] a travaillé pour assurer ponctuellement les besoins complémentaires de Gémo.

La Cour observe que M. [H] [N] a commencé à travailler au sein de l’Association Gemo courant 2010 en qualité d’ouvrier docker, en signant 3 CDD d’usage le 9 juillet, 11 août et 22 septembre 2010. La relation contractuelle s’est poursuivie bien que de manière discontinue au moins jusqu’à décembre 2022 puisque le salarié produit des CDD d’usage jusqu’au 26 décembre 2022.

Ces contrats stipulent que «L’activité de Gemo l’amène à assurer ponctuellement la mise à disposition d’ouvriers dockers au-delà des effectifs permanents auprès des manutentionnaires du port de [Localité 2], afin de faire face au surcroît de main d''uvre nécessaire pour assurer le chargement et le déchargement des navires, en fonction des arrivées et départ, non strictement planifiables, compte tenu des aléas liés à la navigation maritime.

Dans ce cadre le présent contrat s’insère dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée d’usage.

Cette demande exceptionnelle, d’une durée limitée, représente pour Gemo, un surcroît exceptionnel d’activité, auquel il ne peut faire face avec le personnel permanent et s’achèvera à l’issue des opérations de chargement et de déchargement du navire».

L’article L 1242-2 du code du travail dispose que «Sous réserve des dispositions de l’article L1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dans les cas suivants :

1 ° remplacement d’un salarié en cas

a) d’absence '.

'

2° accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise,

3° emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail, étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Lorsque la durée du contrat de travail est inférieure à un mois, un seul bulletin de paie est émis par l’employeur»….

Il est donc admis dans les secteurs d’activité définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, que certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats de travail à durée déterminée lorsqu’il est d’usage constant de ne pas recourir à un contrat de travail à durée indéterminée en raison du caractère par nature temporaire de ces emplois et que le juge saisi d’une demande de requalification doit seulement rechercher par une appréciation souveraine, si, pour l’emploi concerné, et sauf si une convention collective prévoit en ce cas le recours au contrat à durée indéterminée, il est effectivement d’usage constant de ne pas recourir à un tel contrat. L’existence de l’usage doit être vérifié au niveau du secteur d’activité défini par l’article D 121-2 du code du travail (article D1242-1) ou par une convention ou un accord collectif étendu.

En l’espèce la convention collective nationale de la manutention portuaire signée le 31 décembre 1993, étendue le 29 septembre 1994, disposait expressément en son article 9 relatif aux «emplois à caractère occasionnels» que «l’activité de manutention portuaire constitue un secteur d’activité où il est d’usage constant de recourir aux contrats à durée déterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois.

Une nouvelle convention collective «unifiée «ports et manutention» a été signée le 15 avril 2011, issue de la révision de la convention collective nationale de la manutention portuaire de 1993 et de la convention collective des personnels des portes autonomes maritime et étendue par arrêté du 6 août 2012.

L’article 6 de cette convention stipule au paragraphe «Emplois au caractère occasionnel» que «conformément à l’article L 1242-1 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le recours à des CDD d’usage constant est toutefois rendu nécessaire dans certaines entreprises relevant du champ d’application de la présente convention collective compte tenu :

— du caractère irrégulier de leur activité lié aux fluctuations du trafic portuaire et des débarquements de produits de la pêche,

— de la nécessité de disposer d’une main d''uvre d’appoint, au sens de l’article L 511-2 et L511-5 du code des ports maritimes, disposant des formations requises et de la fidéliser.

Sous réserve des alinéas précédents, les signataires de la présente convention collective conviennent que l’activité de manutention portuaire et celle de débarquement des produits de la pêche au sein des ports de pêche, telle que définie à l’article 1er relatif au champ d’application, constitue un secteur d’activité où il est d’usage constant, au sens de l’article L 1242-7 du code du travail de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois.

Les emplois concernés sont ceux correspondant aux ouvriers dockers occasionnels tels que définis au point 2 du champ d’application et point 1 des bénéficiaires de la présente convention collective. …».

La condition prévue par l’article L1242-2 stipulant le recours au CDD pour les emplois dans certains secteurs d’activité définis par convention ou accord collectif étendu est donc bien remplie en l’espèce, dès lors que le secteur d’activité de la manutention portuaire prévoit expressément par une convention collective étendue, le recours au CDD d’usage constant pour les dockers dès lors que les entreprises de manutention ont besoin d’une main-d''uvre d’appoint qui sert à assurer leurs besoins complémentaires.

Au surplus l’avenant du 8 juin 2010 à la convention collective de la manutention portuaire de [Localité 2] du 2 juillet 2003 consacrait le recours aux contrats à durée déterminée d’usage constant en son article 2 qui mentionne qu’en sus des dockers professionnels mensualisés qui ont conclu un CDI avec leur employeur, en cas de besoins complémentaires des entreprises de manutention, l’employeur pourra être conduit à conclure des CDD d’usage constant, l’annexe 1 prévoyant également la grille des salaires des ouvriers dockers en CDD d’usage constant.

Il résulte donc de ces textes que dans le secteur d’activité de la manutention portuaire les accords collectifs étendus ont prévu qu’il est d’usage constant de ne pas recourir à des contrats de travail à durée indéterminée pour l’emploi de dockers non mensualisés lorsque les entreprises utilisatrices ont besoin d’une main d''uvre d’appoint pour assurer les tâches que les dockers mensualisés ne suffisent pas à remplir (besoins complémentaires) «dispositions intégralement reprises par la convention collective applicable sur le port de [Localité 2] depuis le 4 juillet 2003.

En l’espèce, les pièces du dossiers établissent que l’activité portuaire est fluctuante et que les plannings des bateaux sont soumis à d’importantes variations compte tenu de l’irrégularité du trafic portuaire, occasionnant des annulations de dernière minutes et des variations dans les équipes de manutentionnaires (pièces 18 , 18b, 18 c de l’Association Gemo) alors que le nombre des dockers professionnels en CDI correspond à l’activité normale et régulière du port et que la convention collective de la manutention portuaire du port de [Localité 2] prévoit la composition des équipes.

Il est produit aux débats le tableau d’activité (pièce 21) et les différents contrats de M. [H] [N] qui établissent que ce dernier travaillait à une tâche précise de manière discontinue et temporaire (7 jours en 2017, 11 jours en 2018, 27 jours en 2019, 42 jours en 2020, 11 jours en 2021, 85 jours en 2022).

Il peut donc être constaté que l’Association Gemo produit des éléments permettant de vérifier concrètement l’existence de raisons objectives établissant le caractère par nature temporaire de l’emploi occupé par M. [H] [N].

Le Conseil de Prud’hommes de Fort-de-France a donc à bon droit relevé que M. [H] [N] a travaillé pour assurer ponctuellement les besoins complémentaires de l’Association Gemo.

Le jugement est donc confirmé en ce qu’il rejette la demande de requalification de la relation contractuelle à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

* sur la demande d’indemnité de requalification, de rappel de salaire à temps plein durant les périodes interstitielles de 2019 à 2022 et de congés payés afférents

Les contrats à durée déterminée d’usage n’étant pas requalifiés en CDI il n’y a pas lieu de faire droit à ces demandes et le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur la demande de rappel de prime d’ancienneté de 2019 à 2022,

Les articles 4 et 8 de l’avenant à la convention collective de la manutention portuaire du port de [Localité 2] ne prévoient une prime d’ancienneté que pour les ouvriers dockers mensualisés et calculée sur la base du nombre d’heures effectuées sur le port de [Localité 2] depuis le 1er août 2003, en considérant que 1600 heures de travail correspondent à un an d’ancienneté.

M. [H] [N] n’étant pas docker mensualisé et n’ayant pas accompli le quota susvisé, la demande n’apparaît pas fondée. Le jugement est donc confirmé en ce qu’il la rejette.

— Sur la demande de rappel de prime de fin d’année de 2019 à 2022

Il apparaît que cette prime de fin d’année est versée aux dockers mensualisés en décembre et calculée au prorata temporis (article 8 de l’avenant à la convention collective de la manutention portuaire du port de [Localité 2]). Elle n’est donc pas due à M. [H] [N]. Le jugement est confirmé de ce chef.

— Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice lié à la retraite,

La relation contractuelle entre les parties n’étant pas requalifiée en CDI à la date sollicitée du 9 juillet 2010, date du 1er CDD d’usage, M. [H] [N] ne justifie pas avoir été lésé au regard de ses droits à la retraite et ne démontre pas l’existence d’un préjudice en relation de causalité directe avec une faute commise par l’employeur.

En outre, le calcul de M. [H] [N] ne tient pas compte des allocations chômage ou des rémunérations qu’il aurait pu percevoir au titre de ses autres activités.

La demande est donc rejetée comme en première instance.

— Sur la demande de requalification du statut de M. [H] [N] en docker professionnel et de le faire évoluer en liste A immédiatement,

M. [H] [N] réclame sa requalification en qualité de docker professionnel considérant n’avoir pas suffisamment évolué depuis 2010.Il indique n’avoir pas été choisi alors que les NAO 2022 prévoyaient une embauche en CDI le 1er novembre 2022, 3 embauches en CDI le 1er février 2023, puis le 1er mars 2023. Les NAO 2023 prévoyaient également des embauches sous condition.

Il précise qu’il figure en 9ème position sur la liste A et que d’autres dockers occasionnels arrivés après lui sont déjà dockers professionnels.

Il n’est pas contesté qu’à la suite de l’avenant à la convention collective de la manutention portuaire du port de [Localité 2], un accord de méthode a été signé le 12 juin 2018 relatif à l’évolution des listes de contrats à durée déterminée précisant les conditions de recrutement des CDD à partir de 3 listes, A, B, et C et instituant une commission d’embauche ayant pour mission d’analyser les besoins en main d''uvre CDD et de mettre à jour lesdites listes utilisées pour les affectations, la liste A étant prioritaire à l’embauche , et complétée par la liste B puis la liste C.

M. [H] [N] ne conteste pas que les listes sont actualisées chaque année, et qu’en 2013, il apparaît qu’il figurait en position 39 sur la liste de CDD à utiliser pour les CDD ; qu 'en 2023, il était en position 9 de la liste A et il n’est pas contesté qu’il apparaît en position 8 en 2024 (liste des CDD utilisables à compter du 1er septembre 2023).

M. [H] [N] n’est donc pas fondée à solliciter de la juridiction prud’homale la requalification de son statut et une évolution sur la liste A immédiate sans respect de la méthode conventionnelle susvisée.

— Sur la discrimination (demande d’ordonner une enquête au sein de Gemo pi à défaut constater que M. [N] a été victime de discrimination et demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral)

L’article L1132-1 du code du travail dispose que :

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, d’horaires de travail, d’évaluation de la performance, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de son exercice d’un mandat électif, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de sa qualité de lanceur d’alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d’alerte, au sens, respectivement, du I de l’article 6 et des 1° et 2° de l’article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique».

L’article L 1131-4 du même code dispose que «Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

M. [H] [N] considère avoir peu évolué en 10 années et que d’autres dockers occasionnels sont arrivés après lui et sont déjà dockers professionnels. Il cite les dockers suivants :

Messieurs [J], [X], [M] et [O].

Il indique par ailleurs que l’employeur ne défère pas à sa demande de formation.

Or l’Association Gemo produit une liste établissant que les salariés concernés avaient réalisé plus d’heures que lui au 31/07/2013 ce qui explique le positionnement de M. [H] [N] sur la liste des CDD produite (pièce 19 de M. [H] [N])  :

M. [X] : 463,67 h

M. [J] : 436,25 h

M. [M]: 346 h

M.[N] : 279,42 heures

M.[O] : 279,42 h

Si ces salariés se situent encore dans une position antérieure à la sienne, au 1er septembre 2023, M. [H] [N] n’établit pas avoir effectué un nombre d’heures supérieures à ces derniers, étant rappelé que les titularisations se font au fur et à mesure des départs des dockers professionnels et en fonction de leur position sur la liste A.

Pou ce qui est du refus allégué à une demande de formation ancienne en date du 28 juin 2011, notamment celle de «chauffeur cavalier, tréïs ou clarc» reçue le 29 juin 2011, l’Association Gemo soutient qu’elle fait des appels à candidature et à formation pour les postes dont elle a besoin en précisant les délais des dépôts des demandes, mais que le salarié déposait sa candidature soit hors délai soit en dehors des appels à candidature.

Elle justifie de la réalité des appels à candidature pour les formations par le biais de notes de service et des dates butoir imparties pour ce faire (pièces 22).

Au vu des éléments produits, de l’ancienneté de la demande de formation de 2011 et de son absence de réitération en 2020 et 2022 (date des nouveaux appels à candidature pour une formation de chauffeur cavalier), il y a lieu de considérer que le salarié ne présente pas d’éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination au sens de l’article L1132-1 du code du travail.

A défaut d’éléments laissant supposer une discrimination au sein de l’Association Gémo, il n’y a pas lieu d’ordonner une enquête au sein de cette dernière, au visa des articles R 1454-19-1 et R1454-4 du code du travail, ni de faire droit à la demande de dommages et intérêts en réparation d’un préjudice moral non établi.

Il est ajouté au jugement qui n’a pas statué sur ce point.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Déclare recevable comme non prescrite la demande de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, formée par M. [H] [N],

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la Cour,

Y ajoutant,

Déboute M. [H] [N] de sa demande de requalification du statut d’ouvrier docker occasionnel en ouvrier docker professionnel,

Déboute M. [H] [N] de sa demande tendant à le faire évoluer immédiatement sur la liste A de recrutement des dockers,

Déboute M. [H] [N] de sa demande d’enquête et de dommages et intérêts pour discrimination en réparation du préjudice moral subi,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne M. [H] [N] aux dépens de l’appel.

Et ont signé le présent arrêt M^me Anne FOUSSE, Présidente et M^me Rose-Colette GERMANY, Greffière

La Greffière La Présidente