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N° RG 19/01470

N° Portalis DBVM-V-B7D-J6M6

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

M^e Cindy LANDRAIN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 16 SEPTEMBRE 2021

Appel d’une décision (N° RG F 17/00923)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de GRENOBLE

en date du 05 mars 2019

suivant déclaration d’appel du 02 Avril 2019

APPELANTE :

SAS PUM PLASTIQUES agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant

et par M^e Thierry PELLETIER de la SELARL PELLETIER ASSOCIES, avocat au barreau de REIMS, plaidant

INTIME :

Monsieur Z X

né le […] à SEVRES

[…]

[…]

représenté par M^e Cindy LANDRAIN, avocat au barreau de GRENOBLE

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M. Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 27 Mai 2021,

M. Frédéric BLANC, chargé du rapport, assisté de M^me Carole COLAS, Greffier, a entendu les parties en leurs observations, les parties ne s’y étant pas opposées conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile.

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 16 Septembre 2021, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 16 Septembre 2021.

EXPOSE DU LITIGE':

Monsieur Z X a été engagé à compter du 1^er février 2015, par la société PUM PLASTIQUES, par contrat de travail à durée indéterminée, en qualité de responsable magasin, niveau III de l’échelon 1 Coefficient 215 de la Convention Collective des Industries Métallurgiques, Mécaniques et connexes du Département de la Marne, au sein de l’agence de VEUREY.

Pour une période probatoire, du 1^er novembre au 31 décembre 2016, Monsieur Z X devient «'Technico-commercial'» en plus de ses fonctions. Il est ensuite confirmé dans ces fonctions.

Le 16 août 2017, Monsieur Z X démissionne de son poste.

La société PUM PLASTIQUES en accuse réception le 23 août suivant et fait droit à sa demande de partir le 29 septembre 2017 au soir, soit avant l’expiration de son préavis de deux mois.

Le 12 septembre 2017, Monsieur Z X demande le paiement de ses heures supplémentaires.

Le 29 septembre 2017, Monsieur Z X saisit le conseil de prud’hommes de GRENOBLE aux fins d’obtenir le payement de ses heures supplémentaires.

Suivant jugement en date du 5 mars 2019, le conseil de prud’hommes de GRENOBLE a :

— DIT que Monsieur Z X a effectué des heures supplémentaires,

— CONDAMNE la SAS PUM PLASTIQUES à payer à Monsieur Z X, les sommes suivantes:

—  15 898,81 ' (quinze mille huit cent quatre-vingt-dix-huit euros et quatre-vingt-et-un centimes) à titre

d’heures supplémentaires,

—  1 589,88 ' (mille cinq cent quatre-vingt-neuf euros et quatre-vingt-huit centimes) à titre de congés payés afférents,

—  15 398,43 ' (quinze mille trois cent quatre-vingt-dix-huit euros et quarante-trois centimes) à titre de contrepartie obligatoire en repos,

—  1 539,84 ' (mille cinq cent trente-neuf euros et quatre-vingt-quatre centimes) à titre de congés payés afférents,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du 4 octobre 2017

—  12 455,46 ' (douze mille quatre cent cinquante-cinq euros et quarante-six centimes) à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  1 200,00 ' (mille deux cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— RAPPELLE que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, nonobstant appel et sans caution en application de l’article R 1454-28 du code du travail dans la limite de 9 mois de salaire, la moyenne mensuelle brute des trois derniers mois de salaire étant de 2 075,91 '

— DÉBOUTE la SAS PUM PLASTIQUES de sa demande reconventionnelle,

— CONDAMNE la SAS PUM PLASTIQUES aux dépens.

La décision rendue a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 7 mars 2019 par monsieur X et le 8 mars 2019 par la SAS PUM PLASTIQUES.

Appel de la décision a été interjeté par’la SAS PUM PLASTIQUES par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 2 mars 2019.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 19 décembre 2019, la SAS PUM PLASTIQUES sollicite de la cour de':

— DECLARER la société PUM PLASTIQUES recevable et bien fondée en son appel,

— INFIRMER le jugement du conseil de prud’hommes de GRENOBLE en toutes ses dispositions,

— DEBOUTER Monsieur X de l’intégralité de ses demandes

— CONDAMNER Monsieur X à payer à la société PUM PLASTIQUES la somme de 2 000 ' par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— CONDAMNER Monsieur X aux dépens.

A l’appui de ses prétentions, la SAS PUM PLASTIQUES, l’employeur, fait valoir que':

Aucune heure supplémentaire n’est due':

— il verse aux débats son registre du personnel et le registre des intérimaires pour les années 2015 à

2017': il est possible de constater qu’il y avait bien un magasinier du 19 septembre 2016 au 31 décembre 2016, monsieur Z X avait été nommé commercial sédentaire le 1^er novembre 2016 : il n’y a donc pas eu de cumul de fonctions mais au contraire un renfort sur le site

— s’il est exact que l’organisation de l’agence a été compliquée, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit là de la vie d’une agence et des aléas qu’elle peut rencontrer. Le salarié n’était pas le seul dans l’équipe

— le salarié a effectivement dû faire des tâches de deux postes différents pendant un court laps de temps mais en aucun cas ces tâches ne se sont cumulées, il pouvait être amené à alterner selon les besoins (en commerce ou en magasin) mais en aucun cas il n’avait une double charge

— lors de l’entretien de février 2017, le salarié n’a fait aucun commentaire sur sa charge de travail dans la rubrique consacrée, preuve qu’il ne faisait pas d’heures non payées

— la demande d’heures supplémentaires formée par le salarié n’est pas crédible et les pièces qu’il verse aux débats pour tenter de l’asseoir prouvent la fausseté de son décompte':

— les attestations produites émanent de clients-amis ou de salariés de l’entreprise et aucune ne revêt la forme légale exigée. Les 7 personnes qui témoignent ont le même ordinateur, écrivent avec la même police de caractère et selon la même mise en page.

Si un client a pénétré sur le site ou dans l’agence en dehors des heures d’ouverture, cela veut dire que le salarié violait gravement ses obligations contractuelles en recevant des clients en dehors de tout cadre légal et qu’il mentait à son employeur : il est expressément interdit de recevoir des clients en dehors des heures d’ouverture ainsi qu’en attestent des responsables d’autres agences.

Les attestations sont également dépourvues de crédibilité sur le fond': par exemple, s’agissant de l’ancien chauffeur, il n’y a rien d’étonnant à ce qu’il croise le salarié à l’ouverture puisque leurs horaires d’embauche sont identiques et qu’il finit ses tournées bien avant la fermeture de l’agence.

— les flashs stocks ne prouvent en rien sa présence à l’agence, les impressions pouvant être lancées en masse et à distance

— les calendriers produits en cours de procédure sont des documents établis a posteriori avec des heures « gonflées », les annotations manuscrites sont d’une régularité et d’une propreté telles que cela exclut une rédaction au jour le jour. Le calendrier, censé avoir 3 ans au moment de sa production, est d’une propreté et d’une linéarité incroyables

— les tableaux non contradictoires établis par le salarié sont tout aussi insusceptibles de fonder sa demande d’heures supplémentaires et sont truffés d’incohérences : par exemple à deux reprises le salarié dit qu’il a travaillé 46,25 heures dans une semaine alors qu’il y a un jour férié et un pont, soit seulement 3 jours travaillés dans la semaine

— le salarié réclame des heures de travail sur des plages horaires où l’agence était fermée': l’amplitude horaire de l’agence est de 41 heures 30 par semaine, le salarié travaillait 37 heures 30 par semaine sans faire les ouvertures ou fermetures. Il a toujours pris ses pauses repas.

— il n’y a qu’un inventaire par an, les salariés ont en contrepartie une journée ou une journée et demie de récupération en fonction des heures effectuées

— la réunion mensuelle n’est pas obligatoire et constitue un simple moment convivial entre membres de l’équipe

— toute heure supplémentaire effectuée doit faire l’objet d’une autorisation et est ensuite récupérée. Le responsable du salarié lui a expressément demandé de respecter ses horaires et exigé qu’il remplisse sa feuille d’heures hebdomadaires. Le 28 juin 2016, un courrier de recadrage comprenant en annexe ladite feuille d’heures lui a été adressé. Plusieurs responsables attestent ne pas avoir demandé au salarié de faire des heures supplémentaires et que, si de manière exceptionnelle il y en avait, celles-ci étaient récupérées.

Il n’y a pas eu de travail dissimulé':

— l’employeur prouve qu’il s’est doté de règles et qu’il a demandé à son salarié de les respecter. Pourtant, celui-ci n’a jamais transmis ses plannings horaires hebdomadaires

— pire encore, à en croire les témoignages versés aux débats, le salarié violait allègrement les règles en vigueur dans l’entreprise en recevant des clients en dehors des horaires d’ouverture

— aucune intention dissimulatrice de l’employeur ne peut être caractérisée': la preuve d’un manquement volontaire de l’employeur doit être rapportée par le salarié ce qui n’est pas le cas en l’espèce.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 10 septembre 2019, monsieur Z X sollicite de la cour de':

— CONFIRMER l’intégralité du jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Grenoble du 05 mars 2019

— CONSTATER l’existence d’heures supplémentaires

En conséquence,

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 15 898,81 euros au titre des heures supplémentaires réalisées

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 1 589,88 euros au titre des congés payés afférents

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 15 398,43 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 1 539,84 euros au titre des congés payés afférents

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 12 455,46 euros au titre du travail dissimulé

— CONDAMNER la société PUM PLASTIQUES à verser à Monsieur X la somme de 3 000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— CONDAMNER la même aux entiers dépens.

A l’appui de ses prétentions, monsieur Z X, le salarié fait valoir que':

Il a bien réalisé des heures supplémentaires':

— il rappelle que la preuve des heures supplémentaires n’incombe spécialement à aucune des parties

— il est arrivé des mois après le départ de l’ancien responsable faisant que son travail a été rendu d’autant plus lourd et il fait suite à la démission d’un précédent responsable de magasin': l’agence de VEUREY a connu des mouvements du personnel très importants et cette situation a, naturellement, généré une surcharge de travail

— il a dû cumuler deux emplois': le supérieur hiérarchique du salarié a expressément reconnu qu’il n’avait pas été remplacé à son poste de responsable de magasin. L’employeur savait, pertinemment, qu’en cumulant deux postes le salarié n’avait d’autre choix que de réaliser des heures supplémentaires et ce de manière conséquente. L’employeur a donc, accepté, implicitement la réalisation d’heures supplémentaires

— le salarié n’a pas manqué de faire état de sa charge de travail conséquente au cours de ses entretiens annuels d’évaluation':

— au cours de son entretien annuel d’évaluation concernant l’année 2015, il a souligné la charge de travail en évoquant les nombreux changements intervenus en termes d’organisation et d’équipe, le manque d’accompagnement rendant le quotidien difficile et le manager a reconnu que nonobstant le manque de moyen à sa disposition, le salarié avait su conserver le « magasin debout'»

— au cours de son entretien de février 2017, le bilan est le suivant': «'la gestion de 2 chauffeurs sans magasinier puis avec un intérimaire à mi-temps sur VEUREY a été très compliquée et a généré une charge de travail très conséquente. La situation de ces derniers mois à cheval sur 2 postes est très compliquée à gérer'»

— le salarié travaillait, a minima, durant l’ensemble des horaires d’ouvertures de l’agence (41h30)': il avait la charge de l’ouverture et de la fermeture de l’agence. Il arrivait donc fréquemment avant l’ouverture de l’agence et repartait bien après sa fermeture. L’employeur ne précise à aucun moment la personne responsable des ouvertures et fermetures et ne verse aux débats aucun contrat de travail de salarié mentionnant la tâche d’ouvrir et fermer l’agence

— le salarié avait pris le soin de noter ses horaires sur des calendriers': il n’y a pas de notes sur ce tableau pour la simple et bonne raison que ce calendrier n’était dédié qu’à l’annotation de ses horaires de travail. Le salarié a bien mentionné ses débuts et fins de prise de poste. Ces calendriers constituent des moyens de preuve recevables

— les flashs stocks viennent corroborer les dires du salarié': ils étaient imprimés par le salarié le soir avant son départ, en bas à gauche de ces documents figurent le jour et l’heure d’édition. Il apparait que le salarié a édité ces documents en dehors de ses horaires habituels de travail et cela démontre la réalisation d’heures supplémentaires. Le salarié ne pouvait pas ouvrir de session depuis son domicile et on ne voit pas pourquoi il aurait quitté son poste de travail afin de se rendre dans une autre agence aux fins d’imprimer ces documents

— de nombreuses attestations viennent également au soutien de cette allégation d’heures supplémentaires':

— le salarié verse aux débats des témoignages avec copie de la pièce d’identité, d’anciens clients': il en ressort que ces derniers pouvaient passer entre 12h et 13h30 ainsi qu’après les horaires théoriques de fermeture (une facture éditée à 12h28 confirme cela)

— un ancien intérimaire, chauffeur, mentionne qu’à son arrivée et départ le salarié était présent à son poste de travail alors que d’après sa fiche horaire, il travaillait entre 8,50 et 9 h par jours

— d’anciens collègues témoignent également de la réalisation d’heures supplémentaires

— la position de l’employeur est contradictoire': il a contesté la réalisation d’heures supplémentaires dans un courrier en date du 18 septembre 2017, n’hésitant pas à évoquer des « pseudos heures supplémentaires » ; pour finalement conclure que le salarié réalisait des heures supplémentaires sans son autorisation dans un courrier remis en juin 2016

— l’employeur verse au débat un tableau comparatif entre le chiffre d’affaires de l’agence de VEUREY et celle de MACON afin d’établir que le chiffre d’affaires de l’agence de VEUREY aurait été en baisse sur la période portant de 2013 à 2016 à la différence de celle de MACON alors même que dans cette agence il n’y avait aucune heure supplémentaire réalisée': la comparaison n’est pas pertinente car les agences ne présentent pas le même format.

Diverses demandes indemnitaires peuvent ainsi être formulées’par le salarié :

— il sollicite un rappel de salaire à hauteur de 15 898,81 euros, outre les congés payés afférents de 1589,88 euros

— il formule une demande en rappel de salaire au titre du contingent annuel pour une somme de 15398,43euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre 1 539,84 euros au titre des congés payés afférents

— il effectue une demande au titre de l’indemnisation pour travail dissimulé': l’employeur savait parfaitement que son salarié n’avait d’autre choix que de réaliser des heures supplémentaires. Ce dernier a d’ailleurs fait part de sa charge de travail importante au cours des entretiens annuels. En raison de cette connaissance et du non-règlement volontaire des heures supplémentaires, le salarié est bien fondé à solliciter une indemnisation au titre du travail dissimulé pour la somme de 12 455,46 euros.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article 445 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 25 mars 2021.

EXPOSE DES MOTIFS :

Sur les prétentions au titre des heures supplémentaires':

L’article L3171-1 du code du travail prévoit que':

L’employeur affiche les heures auxquelles commence et finit le travail ainsi que les heures et la durée des repos.

Lorsque la durée du travail est organisée dans les conditions fixées par l’article L. 3121-44, l’affichage comprend la répartition de la durée du travail dans le cadre de cette organisation.

La programmation individuelle des périodes d’astreinte est portée à la connaissance de chaque salarié dans des conditions déterminées par voie réglementaire.

L’article D3171-1 du code du travail énonce que':

Lorsque tous les salariés d’un atelier, d’un service ou d’une équipe travaillent selon le même horaire collectif, un horaire établi selon l’heure légale indique les heures auxquelles commence et finit chaque période de travail.

Aucun salarié ne peut être employé en dehors de cet horaire, sous réserve des dispositions des

articles L. 3121-30, L. 3121-33, L. 3121-38 et L. 3121-39 relatives au contingent annuel d’heures supplémentaires, et des heures de dérogation permanente prévues par un décret pris en application de l’article L. 3121-67.

L’article D3171-2 du même code prévoit que':

L’horaire collectif est daté et signé par l’employeur ou, sous la responsabilité de celui-ci, par la personne à laquelle il a délégué ses pouvoirs à cet effet.

Il est affiché en caractères lisibles et apposé de façon apparente dans chacun des lieux de travail auxquels il s’applique. Lorsque les salariés sont employés à l’extérieur, cet horaire est affiché dans l’établissement auquel ils sont attachés.

L’article D3171-3 du code du travail prévoit que':

Toute modification de l’horaire collectif donne lieu, avant son application, à une rectification affichée dans les mêmes conditions.

L’article D3171-7 dans sa version créée par décret n°2008-244 du 7 mars 2008 dispose que':

En cas d’organisation du travail par relais, par roulement ou par équipes successives, la composition nominative de chaque équipe, y compris les salariés mis à disposition par une entreprise de travail temporaire, est indiquée :

1° Soit par un tableau affiché dans les mêmes conditions que l’horaire ;

2° Soit par un registre tenu constamment à jour et mis à disposition de l’inspecteur du travail et des délégués du personnel.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire et en particulier, par les articles D 3171-8 et suivants du code du travail.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Ces dispositions doivent être interprétées de manière conforme à la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil et à la directive 89/391 CE tel que interprétées par la CJCE dans un arrêt du 14 mai 2019 (CJCE 14 mai 2019 C 55-18) qui a indiqué que « les articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspecentimes de l’aménagement du temps de travail, lus à la lumière de l’article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, ainsi que de l’article 4, paragraphe 1, de l’article 11, paragraphe 3, et de l’article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, concernant la mise en 'uvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail, doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation d’un État membre qui, selon l’interprétation qui en est donnée par la jurisprudence nationale, n’impose pas aux employeurs l’obligation d’établir un système permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur. »

En conséquence, il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur.

Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

En l’espèce, Monsieur Z X fournit des éléments suffisamment précis quant aux heures rémunérées qu’il prétend avoir effectuées puisqu’il indique dans ses écritures par référence à la pièce adverse n°32 qu’il travaillait sur la période litigieuse à tout le moins et en principe selon les horaires d’ouverture et de fermeture de l’agence de VEUREY, soit 41h30 par semaine, lesdits horaires figurant de surcroit sur ce document de sorte que l’employeur est mis utilement en situation de répondre et de justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié.

En revanche, les calendriers produits en pièce n°23 par le salarié avec dans le bordereau la mention agenda, indépendamment du moment discuté de leurs établissements entre les parties qui est indifférent à ce stade du raisonnement sur la charge probatoire des heures supplémentaires, ne sont pas jugés suffisamment précis car ils sont largement tronqués et de ce fait inexploitables puisque l’année correspondante n’est indiquée que sur un seul feuillet sur les 5 produits et les mois ne sont mentionnés que sur 3 d’entre eux.

La société PUM PLASTIQUES ne rapporte pas la preuve qui lui incombe des horaires effectivement réalisés par le salarié, le cas échéant en tenant compte de l’ensemble des éléments produits par l’une et l’autre partie.

En effet, la société PUM PLASTIQUES n’indique pas dans ses écritures si le salarié travaillait selon un horaire collectif de travail ou selon un horaire individualisé.

Les pièces produites ne permettent pas d’éclairer la juridiction à ce titre puisqu’il est fait état dans le courrier du 28 juin 2016 que l’employeur adresse au salarié d’un planning affiché en agence ; ce qui peut laisser penser à des horaires collectifs ou à des horaires par relais, roulements ou équipes.

Dans cette perspective, l’employeur produit en pièce n°4 un planning des horaires de travail de l’ensemble des salariés du magasin, qui ne sont pas soumis tous au même horaire, et qui est daté du 11 mai 2017.

Pour autant, alors que Monsieur X en discute la valeur probante, l’employeur ne rapporte pas la preuve que cet horaire ait pu être affiché en agence et le document produit n’est pas signé de l’employeur, tout en prévoyant la signature de chacun des salariés'; ce qui n’a pas été fait.

L’employeur n’établit dès lors pas la preuve du respect des dispositions légales et réglementaires relatives à un horaire collectif ou à tout le moins par relais ou équipe.

Surtout, de manière pour le moins contradictoire, l’employeur demande à son salarié dans le courrier précité du 28 juin 2016 de remplir quotidiennement une feuille d’heures quotidienne'; ce qui se rattache davantage à un horaire individualisé non pré-déterminé quoique l’employeur précise qu’il s’agit pour lui de vérifier le respect par le salarié de ses horaires affichés, à la suite justement de la constatation par l’employeur du dépassement par Monsieur X de son volume horaire habituel de travail, l’employeur lui intimant explicitement l’interdiction de faire des heures supplémentaires.

Là encore, indépendamment du fait que le salarié ait ou non déféré à cette consigne, force est de constater que le dispositif mis en place n’apparaît pas fiable et surtout inutile si les horaires du salarié sont collectifs ou à tout le moins par relais ou équipe.

L’employeur ne fait qu’affirmer que Monsieur X ne faisait pas à tout le moins les ouvertures et fermetures du magasin sans produire la moindre pièce alors même que Monsieur Y, qui n’a certes travaillé que brièvement dans l’entreprise comme responsable de magasin avant de rompre sa période d’essai, affirme le contraire.

Les autres éléments produits par l’une et l’autre partie relatifs aux heures non rémunérées prétendues en dehors des heures d’ouverture du magasin n’ont pas à être pris en compte dès lors qu’il a été vu précédemment que les demandes du salarié pour ces plages horaires n’étaient pas suffisamment précises pour permettre à l’employeur de répondre utilement.

En outre, la société PUM PLASTIQUES développe un moyen inopérant tenant à l’absence de revendication du paiement d’heures supplémentaires réalisées mais non payées au cours de la relation de travail puisqu’il ne s’agit pas d’une condition de recevabilité de la demande et qu’au demeurant, il a été vu précédemment que l’employeur avait connaissance du fait que Monsieur X travaillait au-delà de son volume horaire contractualisé, comprenant 2 heures supplémentaires par semaine.

Surtout, la société PUM PLASTIQUES oppose de manière non fondée le fait qu’elle n’avait pas autorisé lesdites heures supplémentaires et les avait même explicitement interdites au salarié dans son courrier du 28 juin 2016 en ce que Monsieur X apporte des éléments sérieux mettant en évidence que sa charge de travail a régulièrement été excessive de sorte qu’il ne pouvait accomplir l’ensemble des missions qui lui étaient confiées dans le volume horaire contractualisé rendant inopérante l’opposition de l’employeur à l’exécution d’heures supplémentaires en ce que':

— lors de l’entretien annuel du 16 février 2016 pour l’année 2015, le supérieur hiérarchique reconnaît lui-même, suite aux doléances du salarié sur les nombreux changements, le manque d’accompagnement et un quotidien compliqué, que «'Z (X) a connu une 1^re année compliquée chez PMU entre un manque d’accompagnement et l’arrivée du camion GREN sous sa responsabilité avec peu de moyens pour y faire face. Malgré le contexte, il a su tenir son magasin debout'».

— A l’occasion de l’entretien du 27 février 2017, toujours en réponse aux remarques du salarié, son supérieur hiérarchique a implicitement mais nécessairement souscrit à la réalité d’une surcharge de travail, en ce y compris après les courriers des 24 et 28 juin 2016 de l’employeur au salarié de rappel à l’ordre sur l’interdiction d’effectuer des heures supplémentaires, dans les termes suivants « 'la prise de poste de TCA (technicien commercial) par Z, sans avoir été remplacé au poste de RM (responsable magasin) a compliqué ses débuts': une grande attente envers lui dans le commerce, mais encore besoin de lui au magasin’l'arrivée de Steeve doit permettre à Z de se concentrer pleinement sur les missions du TCA'».

Il s’en déduit que Monsieur X a, sur la période du 16 février 2015 (semaine 8) au 29 septembre 2017 (semaine 42), travaillé a minima 41h30 mais n’a été réglé que de 37 heures par semaine, eu égard à la contractualisation de deux heures supplémentaires, sauf les semaines figurant sur sa pièce n°22 où il indique expressément un volume horaire de travail inférieur à 41h30 sans que la cour n’ait les éléments permettant d’en déduire un horaire exact si bien que ces semaines ne seront pas considérées comme ayant déclenché des heures supplémentaires.

Il a, dès lors, effectué de l’ordre de 4h30 supplémentaires non rémunérées sur la période comprenant 135 semaines desquelles il convient de déduire les semaines où il n’a pas été réalisé des heures supplémentaires à raison de la prise de congés payés ou d’un volume horaire allégué inférieur à 41h30 mais trop imprécis s’agissant des horaires à prendre en considération ; ce qui aboutit à un rappel de salaire avec la majoration de 25 % (13,60 euros bruts) de 6670,8 euros bruts.

Infirmant le jugement entrepris, il convient de condamner la société PUM PLASTIQUES au paiement de cette somme, outre 667,08 euros bruts au titre des congés payés afférents et de débouter Monsieur X du surplus de ses demandes de ce chef.

Sur l’indemnité compensatrice de repos compensateur non pris :

L’article L3121-11 du code du travail dans sa version antérieure au 10 août 2016 prévoit que':

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel.

A défaut de détermination du contingent annuel d’heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel, s’il en existe.

L’article D3121-7 du code du travail abrogé par décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016 prévoit que':

Les conditions de mise en 'uvre de la contrepartie obligatoire en repos prévues au présent paragraphe sont applicables aux salariés des entreprises qui ne relèvent pas d’un accord conclu en ce domaine entre des organisations d’employeurs et de salariés représentatives.

L’article D3121-14-1 du code du travail transféré par décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016 énonce que':

Le contingent annuel d’heures supplémentaires prévu à l’article L. 3121-11 est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

L’article L3121-30 du code du travail modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que':

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article D3121-24 du code du travail créé par décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016 expose que':

A défaut d’accord prévu au I de l’article L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

Le premier alinéa ne s’applique pas aux salariés mentionnés à l’article L. 3121-56 qui ont conclu une convention de forfait en heures sur l’année.

L’article D3121-23 du code du travail créé par décret n°2016-1553 du 18 novembre 2016 énonce que':

Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos. Elle est alors versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

En l’espèce, à défaut d’éléments fournis par les parties, le contingent d’heures supplémentaires est celui par défaut de 220 heures par an.

Sur l’année 2015, après prise en compte des congés pris et en intégrant les heures supplémentaires contractualisées, le nombre d’heures supplémentaires réalisées s’établit à 273 heures avec un dépassement de 53 heures.

Sur l’année 2016, après prise en compte des congés pris et en intégrant les heures supplémentaires contractualisées, le nombre d’heures supplémentaires réalisées s’établit à 249,5 heures avec un dépassement de 29,5 heures.

L’indemnité compensatrice de repos compensateur tenant compte d’un effectif supérieur à 20 dans

l’entreprise et du taux horaire s’établit à 897,60 euros bruts, outre 89,76 euros bruts au titre des congés payés afférents de sorte que le jugement entrepris est infirmé et la société PUM PLASTIQUES condamnée au paiement de ces sommes.

Sur le travail dissimulé':

Au visa de l’article L 8223-1 du code du travail, Monsieur X rapporte la preuve suffisante d’une part de l’élément matériel du travail dissimulé puisqu’il est établi qu’il a effectué des heures supplémentaires non rémunérées mais encore de l’élément intentionnel puisque son employeur lui a reproché, d’ailleurs de manière injustifiée au regard de sa charge de travail, la réalisation d’heures supplémentaires non autorisées, dans un courrier du 28 juin 2016, évoquant au passage des rappels antérieurs à plusieurs reprises.

Le jugement entrepris est, dès lors, confirmé en ce qu’il a condamné la société PUM PLASTIQUES à payer à Monsieur X la somme de 12455, 46 euros nets pour travail dissimulé.

Sur les demandes accessoires :

L’équité commande de confirmer l’indemnité de procédure de 1200 euros allouée par les premiers juges et d’accorder à Monsieur X une indemnité complémentaire de procédure de 1200 euros en cause d’appel.

Le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile est rejeté.

Au visa de l’article 696 du code de procédure civile, confirmant le jugement entrepris et y ajoutant, il convient de condamner la société PUM PLASTIQUES, partie perdante, aux dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS':

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— dit que Monsieur Z X a effectué des heures supplémentaires,

— condamné la SAS PUM PLASTIQUES à payer à Monsieur Z X, les sommes suivantes :

—  12455,46 ' (douze mille quatre cent cinquante-cinq euros et quarante-six centimes) à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  1200,00 ' (mille deux cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Lesdites sommes avec intérêts de droit à compter du prononcé du présent jugement

— débouté la SAS PUM PLASTIQUES de sa demande reconventionnelle,

— condamné la SAS PUM PLASTIQUES aux dépens

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS PUM PLASTIQUES à payer à Monsieur Z X les sommes suivantes':

— six mille six cent soixante-dix euros et quatre-vingt centimes (6670,80 euros) bruts à titre de rappel d’heures

— six cent soixante-sept euros et huit centimes (667,08 euros) bruts au titre des congés payés afférents

— huit cent quatre-vingt-dix-sept euros et soixante centimes (897,60 euros) bruts à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur non pris

— quatre-vingt-neuf euros et soixante-seize centimes (89,76 euros) bruts au titre des congés payés afférents

DEBOUTE Monsieur Z X du surplus de ses prétentions financières au principal

CONDAMNE la SAS PUM PLASTIQUES à payer à Monsieur Z X une indemnité complémentaire de procédure de 1200 euros en cause d’appel

REJETTE le surplus des prétentions des parties au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la SAS PUM PLASTIQUES aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente