C 2

N° RG 21/00960

N° Portalis DBVM-V-B7F-KYOV

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

M^e Johanna ABAD

M^e Agnès BOUQUIN

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 12 JANVIER 2023

Appel d’une décision (N° RG F 19/00152)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOURGOIN JALLIEU

en date du 04 février 2021

suivant déclaration d’appel du 23 février 2021

APPELANTE :

S.A.S. CENTRAKOR STORES, prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par M^e Johanna ABAD, avocat postulant au barreau de GRENOBLE,

et par M^e Stéphanie FONTAINE, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE

INTIMEE :

Madame [J] [O], épouse [S]

née le 16 Novembre 1988 à [Localité 5]

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 2]

représentée par M^e Agnès BOUQUIN, avocat au barreau de LYON

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

M. Pascal VERGUCHT, Conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 02 novembre 2022,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère chargée du rapport, et M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M^me Carole COLAS, Greffière, en présence de Capucine QUIBLIER, Greffière stagiaire, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 12 janvier 2023, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 12 janvier 2023.

EXPOSE DU LITIGE':

Mme [J] [O], épouse [S], née le 16 novembre 1988, a été embauchée le'22'juin'2009 par la société Centrale internationale de distribution (CID) en qualité de caissière-gondolière par contrat de travail à durée indéterminée.

Le contrat est soumis à la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires n°3251.

Selon avenant en date du 1er octobre 2015, Mme [J] [O], épouse [S], a été promue à la fonction d’adjointe de magasin, statut agent de maîtrise niveau 6.

Dans le cadre du rachat du fonds de commerce de la société CID par la société Centrakor stores, Mme [J] [O], épouse [S], a été embauchée le 1er mars 2017 par la société Centrakor stores en qualité de second de magasin, agent de maîtrise niveau 6, avec reprise d’ancienneté au 22 juin 2009.

Mme [J] [S] a eu connaissance de son état de grossesse le 19 septembre 2017.

Le 23 mars 2018, elle a été placée en arrêt de travail pour maladie pour une durée d’un mois, suivi d’un congé pathologique.

Le même jour, Mme [J] [S] a chuté sur son lieu de travail et s’est vu délivrer un certificat médical d’accident du travail.

Par courrier en date du 26 mars 2018, la société’Centrakor stores a convoqué Mme'[J]'Taibaoui à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le'6'avril 2018 assorti d’une mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier avocat du 10 avril 2018, Mme [J] [S] a reproché à son employeur d’exercer des pressions et de lui avoir imposé une charge de travail incompatible avec son état de grossesse.

Par courrier en réponse du 16 avril 2018 la société Centrakor stores a contesté les reproches de la salariée en précisant n’avoir été informée de son état de grossesse que le 23 février 2018.

Par courrier distinct en date du 16 avril 2018 la société Centrakor stores a sollicité les observations de la salariée sur les griefs reprochés’dans le cadre de la procédure disciplinaire.

Par courrier avocat du 23 avril 2018, Mme [J] [S] a contesté les griefs invoqués.

Par lettre en date du 4 mai 2018, la société Centrakor a notifié à Mme [J] [S] son licenciement pour «'des fautes graves, non liées à l’état de grossesse ni à l’accident de travail'».

Par requête en date du 19 avril 2019, Mme [J] [O], épouse [S], a saisi le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu aux fins de contester son licenciement et obtenir paiement de sommes salariales et indemnitaires résultant d’un licenciement nul ou injustifié, outre une demande indemnitaire pour exécution fautive du contrat de travail et des demandes salariales au titre d’heures supplémentaires et de requalification de la fonction réellement exercée.

La société Centrakor stores s’est opposée aux prétentions adverses.

Par jugement en date du 4 février 2021, le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu a':

— dit et jugé que le licenciement de Mme [J] [O], épouse [S], est nul';

— condamné la SAS Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S]':

—  4.420,00 € au titre de l’indemnité de préavis ;

—  442,00 € au titre des congés payés afférents ;

—  4.420,00 € au titre de l’indemnité de licenciement ;

—  39.780,00 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul ;

—  2.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonné à la SAS Centrakor Stores, la remise à Mme [J] [O], épouse [S], sous astreinte de 50,00 euros par document et par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de la présente décision des documents suivants':

— le certificat de travail,

— le solde de tout compte,

— l’attestation Pôle emploi,

— dit que le conseil se réserve la liquidation de ladite astreinte

— jugé que, les condamnations porteront intérêt légal à compter du prononcé de la décision ;

— débouté les parties de leurs autres demandes tant principales et subsidiaires que reconventionnelles.

— condamné la SAS Centrakor Stores aux entiers dépens ;

La décision a été notifiée par le greffe par lettres recommandées avec accusés de réception signés le 5 février 2021 par la société Centrakor stores et le 8 février 2021 par Mme'[J]'[O] épouse [S].

Par déclaration en date du 23 février 2021, la SAS Centrakor stores a interjeté appel dudit jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 1er avril 2022, la SAS’Centrakor stores sollicite de la cour de':

Rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal fondées,

— Réformer le jugement rendu le 04 février 2021 par le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu Section Commerce (RG 19/00152) ;

— Dire et juger que le licenciement de Mme [J] [O], épouse [S] repose sur une faute grave,

— Constater que la société Centrakor Stores n’a pas manqué à son obligation de loyauté dans l’exécution du contrat de travail de Mme [J] [O], épouse [S] ;

En conséquence,

— Débouter Mme [J] [O], épouse [S] de l’intégralité de ses demandes,

— Reconventionnellement, condamner Mme [J] [O], épouse [S] à payer à la société Centrakor Stores la somme de 3.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 11 août 2021, Mme'[J] [O] épouse [S] sollicite de la cour de':

A titre principal

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Bourgoin-Jallieu le'4'février'2021 en ce qu’il a :

— Dit et jugé que le licenciement de Mme [J] [O], épouse [S] est nul,

— Condamné la SAS Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] :

—  4.420, 00 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  442,00 € au titre des congés payés afférents,

—  4.420,00 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  39.780,00 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  2.000,00 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Ordonné à la SAS Centrakor stores, la remise à Mme [J] [O] épouse [S], sous astreinte de 50,00 € par document et par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de la présente décision des documents suivants ;

— Le certificat de travail,

— Le solde de tout compte,

— L’attestation Pôle emploi,

— Dit que le conseil de réserve la liquidation de ladite astreinte,

— Jugé que les condamnations porteront intérêt légal à compter du prononcé de la décision.

A titre subsidiaire :

— Déclarer que le licenciement intervenu le 4 mai 2018 est sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Condamner la société Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] la somme de 28.116 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] les sommes suivantes :

—  4 420 € au titre de l’indemnité de préavis,

—  442 € à titre de congés payés sur préavis,

—  4 420 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

En toutes hypothèses

Infirmer le jugement en ce qu’il a :

— Débouté les parties de leurs autres demandes tant principales et subsidiaires que reconventionnelles,

Et statuant de nouveau :

— Requalifier le contrat de travail de Mme [J] [O], épouse [S] comme occupant le poste de directeur de magasin correspondant à une catégorie de niveau 7 au titre de la convention collective applicable à compter du mois de septembre 2017,

— Condamner la société Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] la somme de 4.452, 00 € au titre des rappels de salaire de septembre 2017 à avril 2018,

— Déclarer que Mme [J] [O], épouse [S] a effectué des heures supplémentaires non payées à raison de 11h par semaines de septembre 2017 à mai 2018

En conséquence :

Principalement :

— Condamner la société Centrakor Stores à verser à Mme [J] [O], épouse [S] la somme 6.272 ,56 € au titre des heures supplémentaires (Base salaire directeur)

Subsidiairement

— Condamner la société Centrakor Stores à verser à Mme [J] [O], épouse [S] la somme 4.814,04 € au titre des heures supplémentaires (Base salaire directeur adjoint)

— Déclarer que la société Centrakor Stores a intentionnellement délivré à Mme'[J]'[O], épouse [S] un bulletin de paie mentionnant un nombre d’heures inférieur à celui régulièrement accompli,

En conséquence

— Condamner la société Centrakor stores à verser Mme [J] [O], épouse [S] la somme de 14.058 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

— Condamner la société Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] la somme de 10 000 € au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

— Condamner la société Centrakor Stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S] la somme de 4 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

— Condamner la société Centrakor Stores aux entiers dépens de l’instance.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article'455 du code de procédure civile de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 15 septembre 2022.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 2 novembre 2022, a été mise en délibérée au'12 janvier 2023.

MOTIFS DE L’ARRÊT

1 ' Sur la demande de requalification de l’emploi

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail, de démontrer qu’il assure effectivement de façon habituelle, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Les fonctions réellement exercées, qui sont prises en compte pour déterminer la qualification d’un salarié, sont celles qui correspondent à son activité principale, et non celles qui sont exercées à titre accessoire ou occasionnel.

En l’espèce, il ressort du contrat du travail du1er mars 2017 que Mme [J] [S] a été embauchée au poste de second de magasin avec la classification agent de maîtrise niveau 6.

L’article 2 du contrat qui définit ses attributions précise notamment «'La salariée remplacera et assurera, en partie, les fonctions de son directeur de magasin pendant ses absences pour congés payés et toutes autres absences ponctuelles.'».

La fiche de poste «'adjoint du directeur de magasin'», correspondant à la classification de niveau 6 de la convention collective applicable, mentionne les activités principales suivantes':

«'Assure l’animation de l’équipe sur le terrain sous la responsabilité du directeur de magasin,

Assure le remplacement du directeur de magasin lors de ses absences,

Contribue à la bonne présentation du magasin et à la qualité de la relation client,

Participe à l’analyse des indicateurs de gestion.'».

La fiche de poste «'directeur de magasin'», correspondant à la classification de niveau 7 de la convention collective applicable, mentionne les activités principales suivantes':

«'Garantit la bonne tenue du point de vente et la qualité de la relation clientèle,

Garantit la sécurité des biens et des personnes,

Assure l’encadrement de l’équipe de vente,

Assure la gestion des ressources humaines du point de vente,

Assure le suivi des résultats économiques du point de vente.'».

Mme [J] [S] revendique un repositionnement au poste de responsable de magasin à compter de septembre 2017 jusqu’à son arrêt de travail du'23'mars'2018 pour avoir assuré cette fonction en l’absence de responsable de magasin.

D’une première part, la société Centrakor stores confirme que le directeur du magasin avait quitté son poste dans le cadre d’un licenciement pour faute notifié par courrier du'24'octobre'2017.

Les éléments versés aux débats ne permettent pas de déterminer la date à laquelle celui-ci a effectivement cessé ses fonctions. Cependant, la cour relève que le rapport de visite de M. [E], directeur régional, adressé à Mme [S] le 17 octobre 2017, démontre que celle-ci assurait déjà le remplacement du directeur de magasin avant même le licenciement de ce dernier, le'24'octobre 2017, puisqu’il lui était notamment demandé de prévoir les plannings pour les dimanches à partir du 19 novembre, soit une tâche relevant des attributions du directeur.

D’une seconde part, la société Centrakor stores confirme que Mme [S] a assuré, au moins partiellement, le remplacement du directeur de magasin jusqu’au recrutement de Mme'[I]'[T], embauchée à ce poste.

Or, il est établi qu’après une promesse d’embauche en date du 11 janvier 2018, le contrat de travail de Mme'[I] [T] n’a été signé que le'1er mars 2018.

Et, le rapport de visite de M. [E] en date du 2 mars 2018, qui a été adressé à Mme'[S] en lui demandant notamment de «'rendre compte régulièrement'» au sujet de la mise en place d’un agent de sécurité, ne mentionne nullement les fonctions de direction de Mme'[I] [T]. Il s’en déduit que cette dernière n’avait pas encore pris ses fonctions de directrice de magasin au'1er’mars'2018.

D’une troisième part, la société Centrakor stores qui confirme que la salariée a assuré ce remplacement, échoue à démontrer qu’il s’agissait d’un remplacement partiel.

En effet, les treize déplacements du directeur régional en six mois attestent du contrôle exercé par M. [E] sans démontrer que celui a assuré lui-même les attributions du directeur de magasin. Il ressort au contraire des rapports de ces visites que la salariée s’est vu confier les attributions d’un directeur, pour être notamment chargée des plannings, de l’encadrement des équipes, et de la gestion de l’inventaire fixé au 23 janvier 2018.

Enfin, c’est par un moyen inopérant que l’employeur fait valoir qu’il a été procédé à des embauches complémentaires en soutien de l’activité du magasin dès lors que ces recrutements n’ont pas eu pour effet de modifier les attributions de direction assurées par Mme [S].

Mme [S] démontre donc suffisamment avoir assuré les fonctions du poste de directeur de magasin au moins entre octobre 2017 et mars 2018 inclus, soit pour une durée de six mois qui excède le cadre d’un remplacement ponctuel.

En conséquence, Mme [S] est fondée à obtenir un rappel de salaire au titre des fonctions réellement exercées sur cette période et correspondant à une classification de niveau 7, peu important les primes consenties par l’employeur pendant cette période, pour lesquelles il ne formule aucune demande de remboursement ou de compensation.

Justifiant d’une rémunération mensuelle brute de 1'798 euros alors que le minimum salarial conventionnel s’établit à 2 210 euros bruts, elle est fondée à obtenir un rappel de 412 euros bruts par mois, sans pouvoir revendiquer le salaire contractuellement convenu avec Mme'[I] [T].

Il convient de préciser qu’aucune prétention n’est présentée au titre des congés payés afférents à cette demande rappel de salaire.

Infirmant le jugement déféré, la société Centrakor Store est donc condamnée à verser à Mme'[S] la somme de 2'472 euros bruts (412 x 6) à titre de rappel de salaires résultant du repositionnement pour la période d’octobre 2017 à mars 2018 inclus.

2 ' Sur les heures supplémentaires

L’article L.'3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effective des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Selon l’article L.'3121-28 du même code, toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Aux termes combinés des articles L.'3121-29 et L.'3121-35 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine, celle-ci débutant le lundi à 0 heure et se terminant le dimanche à 24 heures.

L’article L. 3171-4 du code du travail dispose qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il appartient à la juridiction de vérifier si les heures supplémentaires revendiquées ont été rendues nécessaires par le travail confié au salarié, l’opposition à l’exécution de celle-ci de l’employeur se trouvant alors indifférente.

Le salarié peut revendiquer le paiement d’heures supplémentaires à raison de l’accord tacite de l’employeur. Cet accord tacite peut résulter de la connaissance par l’employeur de la réalisation d’heures supplémentaires par le biais de fiche de pointage et l’absence d’opposition de l’employeur à la réalisation de ces heures.

Aux termes du contrat signé le 1er mars 2017, Mme [S] percevait une rémunération mensuelle forfaitaire de 1'780 euros bruts pour une durée du travail de 35 heures hebdomadaires.

Mme [S] réclame paiement de 11 heures supplémentaires par semaine sur la période du'1er septembre'2017 au 22 mars 2018 en indiquant que les heures revendiquées correspondent à l’amplitude horaire d’ouverture du magasin du mercredi au dimanche.

Elle précise que sa présence sur le site du magasin aux horaires d’ouverture était nécessaire du fait de ses attributions, la fiche de poste d’adjoint de directeur de magasin mentionnant que ce dernier doit, lorsqu’il assure le remplacement du directeur de magasin, « prendre en charge le bon fonctionnement du point de vente concernant l’ouverture la fermeture du magasin ».

Et elle produit un récapitulatif des horaires de travail allégués ajoutant avoir effectué 16 heures consécutives le 23 janvier 2018 pour la réalisation de l’inventaire.

Ces éléments se révèlent suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre.

En réponse, la société Centrakor stores soutient que la salariée a été remplie de ses droits conformément aux bulletins de salaires mentionnant 16 heures supplémentaires majorées rémunérées en février 2018, outre 3 heures de nuit en mars 2018. Toutefois l’employeur s’abstient de produire des éléments susceptibles de justifier des horaires effectivement réalisés par Mme [S] sur la période considérée.

L’employeur qui soutient que Mme [S] n’était pas seule en charge de l’ouverture et de la fermeture du magasin, ne produit pas les plannings des salariés ni aucune pièce établissant une répartition de cette responsabilité entre les salariés du magasin.

Par ailleurs, il est indifférent qu’aucune consigne n’ait autorisé la réalisation d’heures supplémentaires dès lors que l’employeur ne pouvait ignorer la charge de travail d’une salariée chargée d’assurer le remplacement du directeur de magasin en sus de ses fonctions d’ajointe.

Et c’est par un moyen inopérant qu’il objecte que la salariée n’a pas réclamé paiement des heures effectuées, y compris dans ses courriers de réclamation des 10 avril et 23 avril 2018.

En considération de l’ensemble de ces éléments, tenant compte de la période de remplacement retenue d’octobre 2017 à mars 2018, soit pendant 24 semaines et du montant du salaire minimum conventionnel retenu au titre des fonctions de directeur de magasin, la cour évalue la créance de Mme [S] à 5'000 euros bruts à titre de rappel de salaire des heures supplémentaires effectuées.

Il convient de préciser qu’aucune prétention n’est présentée au titre des congés payés afférents à cette demande rappel de salaire.

Par infirmation du jugement déféré, la société Centrakor stores est condamnée à payer à Mme'[J] [S] la somme de 5'000 euros bruts à titre de rappel de salaire des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2017 et mars 2018 inclus.

3 ' Sur le travail dissimulé

Aux termes de l’article L.'8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.'8221-3 ou en commettant les faits relatifs au travail dissimulé prévus à l’article L.8221-5 du même code a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L.'8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

La charge de la preuve du travail dissimulé repose sur le salarié, qui doit démontrer l’existence, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité obligatoire et, d’autre part, d’un élément intentionnel, constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

En l’espèce l’élément matériel du travail dissimulé ayant consisté à ne pas indiquer sur les bulletins de paie le nombre d’heures supplémentaires effectivement réalisées est établi.

En revanche, Mme [J] [S] ne démontre pas de manière suffisante l’élément intentionnel du travail dissimulé, d’autant que l’employeur a procédé à la rémunération de certaines heures supplémentaires effectuées. Aussi il n’est pas démontré que le versement de primes était lié à la réalisation d’heures supplémentaires.

En conséquence, la demande d’indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée, le jugement entrepris étant confirmé à ce titre.

4 ' Sur la rupture du contrat

En premier lieu en application des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1132-4 du code du travail, tout licenciement prononcé à l’égard d’une salariée en raison de son état de grossesse est nul.

En deuxième lieu, l’article L 1126-9 du code du travail dispose :

Au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé, soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.

En troisième lieu aux termes de l’article L.1225-4 du code du travail, il est interdit à l’employeur de résilier le contrat de travail d’une salariée en état de grossesse médicalement constaté et pendant l’intégralité des périodes de suspension auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle en use ou non.

Cet article institue ainsi deux catégories de protection, à savoir une protection relative qui s’applique dès le constat de grossesse jusqu’au départ en congé de maternité, période au cours de laquelle le licenciement peut intervenir dans les cas limités prévus par la loi, et une protection absolue couvrant le congé de maternité au cours duquel le contrat de travail est suspendu et le licenciement interdit.

Il en est alors ainsi même pour un licenciement justifié par une faute grave non liée à l’état de grossesse de la salariée.

En quatrième lieu l’article L.1225-21 du code du travail dispose que lorsqu’un état pathologique est attesté par un certificat médical comme résultant de la grossesse ou de l’accouchement, le congé de maternité est augmenté de la durée de cet état pathologique dans la limite de deux semaines avant la date présumée de l’accouchement et de quatre semaines après la date de celui-ci.

Au cas d’espèce, le congé maternité de Mme [J] [S] a débuté le'8'mai 2018 à la suite d’un congé pathologique prénatal en date du 24 avril 2018, qui a succédé à un arrêt de travail pour maladie du 23 mars 2018 au 24 avril 2018.

La salariée démontre avoir transmis à son employeur, par télécopie du 23 avril 2018, un courrier avocat l’informant de la décision médicale prise d’un congé pathologique à compter du'24'avril'2018 en indiquant «'la présente procédure, sa mise à pied conservatoire pour des griefs injustifiés, les accusations calomnieuses de vol et de détournement dont elle fait subitement l’objet, ne font qu’aggraver son état de sorte que le médecin l’a placé en congé pathologique à compter du 24 avril 2018'».

Nonobstant le fait que l’employeur n’a reçu communication de cet arrêt de travail pour congé pathologique que postérieurement à la notification du licenciement le 8 mai 2018, il résulte de ce courrier que dès le 23 avril 2018 la société Centrakor stores ne pouvait pas ignorer que la suspension du contrat de travail de Mme [S] devait se poursuivre dans le cadre d’un congé pathologique préalable à son congé maternité dès le 24 avril 2018.

Pour autant, l’employeur a poursuivi la procédure disciplinaire engagée en notifiant la décision de licenciement dès le 4 mai 2018, sans tenir compte de l’annonce de l’intervention d’un congé pathologique ni entreprendre aucune vérification à ce titre.

Il s’en déduit que l’employer a notifié la sanction de licenciement le 4 mai 2019 pendant la période de protection absolue couvrant le congé pathologique lié à l’état de grossesse de la salariée alors qu’il reconnaît avoir été informé depuis le 23 février 2018 de l’état de grossesse déclaré depuis le'19'septembre 2017 et qu’il était avisé par courrier avocat du 23 avril 2018 de l’intervention d’un congé pathologique à partir du 24 avril 2018.

Sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans la discussion des parties sur les motifs du licenciement et les griefs reprochés à la salariée, il s’en déduit que le licenciement prononcé le 4 mai 2018 est nul par application de l’article L. 1225-4 précité.

Le jugement déféré est donc confirmé de ce chef.

Partant, la société Centrakor stores est condamnée à verser à Mme [J] [S] une indemnité conventionnelle de licenciement de'4'420'euros, ainsi qu’une indemnité compensatrice de préavis de 4 420 euros bruts, outre 442 euros bruts au titre des congés payés y afférents, par confirmation du jugement dont appel, le calcul de ces montants ne faisant l’objet d’aucune critique utile de l’employeur.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, les dispositions définissant un barème d’indemnisation des licenciements sans cause réelle et sérieuse ne sont pas applicables lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité afférente à la méconnaissance des protections visées à l’article L. 1225-71, dont celles relatives à l’état de grossesse prévues par l’article L. 1225-4 précité. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Mme [J] [S], âgée de 30 ans à la date du licenciement, percevait un salaire moyen fixé à 2210 euros et justifiait d’une ancienneté de plus de huit années auprès du même employeur. Les circonstances dans lesquelles le licenciement a été prononcé participent au préjudice causé par la rupture du contrat, l’employeur ayant en connaissance de cause poursuivi et mené à son terme une procédure de licenciement alors qu’il ne pouvait ignorer qu’il enfreignait ainsi une règle d’ordre public.

Il convient de confirmer le jugement donc appel et de condamner l’employeur à lui verser un montant de 39780 euros au titre du préjudice résultant de la perte de son emploi, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant brut.

Aussi, par infirmation du jugement dont appel dès lors qu’il a été fait droit à la demand de repositionnement de la salariée, il y a lieu d’ordonner à la SAS Centrakor Stores, la remise à Mme [J] [S], sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de la décision ou de l’éventuel acquiescement des parties des documents suivants': le certificat de travail, le solde de tout compte, et l’attestation Pôle emploi, conformes à la présente décision.

5 ' Sur les prétentions au titre d’une exécution déloyale du contrat de travail

Il résulte de l’article L. 1222-1 du code du travail que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi. La bonne foi se présumant, la charge de la preuve de l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur incombe au salarié.

La salariée se fonde sur les dispositions de l’article R. 4624-19 du code du travail qui énonce, dans sa version applicable au litige :

Toute femme enceinte, venant d’accoucher ou allaitante est, à l’issue de la visite d’information et de prévention, ou, à tout moment si elle le souhaite, orientée sans délai vers le médecin du travail dans le respect du protocole mentionné à l’article L. 4624-1. Cette nouvelle visite, effectuée par le médecin du travail, a notamment pour objet de proposer, si elles sont nécessaires, des adaptations du poste ou l’affectation à d’autres postes.

Elle vise aussi les dispositions de l’article 3 de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires du 9 mai 2012, qui prévoit, dans sa version applicable au litige :

«'A partir du début du 5e mois de grossesse, la salariée qui a plus de 1 an de présence sera autorisée à arriver 1/4 d’heure plus tard le matin ou à partir 1/4 d’heure plus tôt le soir, la durée ne pouvant excéder 1/4 d’heure dans la journée, et ce sans perte de salaire.

A partir du 6e mois de grossesse, la salariée qui a plus de 1 an de présence sera autorisée à arriver 1/4 d’heure plus tard le matin et à partir 1/4 plus tôt le soir, la durée ne pouvant excéder 1/2 heure dans la journée, et ce sans perte de salaire.

Avec l’accord des parties, ces deux fractions d’heure pourront être groupées soit le matin, soit le soir, sans pouvoir excéder 1/2 heure.'».

Cependant la salariée, qui soutient que la déloyauté de l’employeur ressort des conditions de travail imposées pendant sa grossesse, ne justifie pas avoir informé son employeur de son état de grossesse avant le 23 février 2018.

Ainsi, elle s’appuie sur des photographies prises sur son lieu de travail qui ne permettent ni d’en préciser la date, ni de constater que son état de grossesse était visible ou connu de son employeur.

Et, l’attestation rédigée par Mme [C] reste insuffisante à établir que l’employeur avait été informé de la grossesse de Mme [S] dès le mois d’octobre 2017, en l’absence de tout élément supplémentaire permettant d’objectiver les déclarations d’un témoin en litige avec l’employeur.

En tout état de cause, la salariée n’explicite pas avoir exprimé le souhait de bénéficier de la visite médicale définie par l’article R. 4624-19 précité, ni avoir sollicité l’aménagement de ses horaires de travail dans les conditions prévues par la convention collective de sorte qu’elle échoue à démontrer que l’employeur a manqué au respect des dispositions visées.

Enfin, sous couvert d’une exécution déloyale du contrat de travail, Mme [S] conteste les conditions de mise en 'uvre de la procédure de licenciement pour faute grave en faisant valoir que cette procédure était de nature à mettre en péril sa grossesse compte tenu de son état de faiblesse médicalement constaté du fait de sa grossesse et de la chute survenue sur son lieu de travail.

A ce titre, elle produit l’arrêt de travail du 23 mars 2018 qui précise «'chute sur le ventre en cours de grossesse nécessitant une surveillance obstétricale 48h'» ainsi qu’un certificat médical du docteur [N] [Y], médecin généraliste, en date du 26 mars 2018 qui atteste d’un état d’épuisement de la salariée qui «'se dit être stressée au travail'».

Ces éléments restent insuffisants à établir un lien de causalité entre les risques pour sa santé et un comportement déloyal imputé à l’employeur au moment de l’engagement des poursuites disciplinaires.

En tout état de cause, Mme [S] a d’ores et déjà bénéficié de la réparation de l’intégralité du préjudice subi à raison de la rupture du contrat prononcée dans ces circonstances.

Confirmant le jugement dont appel, Mme [S] est déboutée de sa demande d’indemnisation pour exécution déloyale du contrat de travail.

6 ' Sur les demandes accessoires

La société Centrakor stores, partie perdante à l’instance au sens des dispositions de l’article'696'du code de procédure civile, doit être tenue d’en supporter les entiers dépens de première instance et d’appel.

En conséquence, la demande indemnitaire de la société au titre des frais irrépétibles qu’elle a engagé est rejetée.

Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l’espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de Mme [J] [S] l’intégralité des sommes qu’elle a été contrainte d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société Centrakor stores à lui payer la somme de 2'000'euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et, y ajoutant, de la condamner à lui verser la somme de 1'500'euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel et après en avoir délibéré conformément à la loi';

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— dit et jugé que le licenciement de Mme [J] [O] épouse [S] est nul';

— condamné la SAS Centrakor stores à payer à Mme [J] [O] épouse [S]'les sommes suivantes :

—  4 420 euros (quatre mille quatre cent vingt euros) au titre de l’indemnité de préavis, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant brut ;

—  442 euros bruts (quatre cent quarante deux euros) au titre des congés payés afférents’sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant brut;

—  4 420 euros (quatre mille quatre cent vingt euros) au titre de l’indemnité de licenciement;

—  39 780 euros (trente-neuf mille sept cent quatre-vingt euros) au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul, sauf à préciser qu’il s’agit d’un montant brut ;

— débouté Mme [J] [O] épouse [S] de sa demande d’indemnisation au titre du travail dissimulé,

— débouté Mme [J] [O] épouse [S] de sa demande en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

— condamné la SAS Centrakor stores à payer à Mme [J] [O], épouse [S]'la somme de 2.000 euros (deux mille euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

— condamné la SAS Centrakor stores aux entiers dépens ;

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant des chefs du jugement infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Centrakor Store à verser à Mme [J] [O] épouse [S] les sommes de':

—  2'472 euros bruts (deux mille quatre cent soixante-douze euros) à titre de rappel de salaires au titre du repositionnement sur la période d’octobre 2017 à mars 2018 inclus,

—  5'000 euros bruts (cinq mille euros) à titre de rappel de salaire des heures supplémentaires effectuées entre octobre 2017 et mars 2018 inclus,

ORDONNE à la SAS Centrakor Stores, la remise à Mme [J] [O], épouse [S], sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter du trentième jour suivant la notification de la présente décision ou de l’éventuel acquiescement des documents suivants, conformes au présent arrêt':

— le certificat de travail,

— le solde de tout compte,

— l’attestation Pôle emploi,

le contentieux de la liquidation de l’astreinte étant réservé à la juridiction prud’homale,

DÉBOUTE la SAS Centrakor Store de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la SAS Centrakor Store à payer à Mme [J] [O] épouse [S] la somme de 1'500'euros (mille cinq cents euros) au titre de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la SAS Centrakor Store aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Frédéric BLANC, Conseiller faisant fonction de Président de section, et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière Le Président