AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

R.G : 12/03479

M^e T B – Administrateur judiciaire de la SARL X

M^e AG AH A – Mandataire judiciaire de la SARL X

SARL X

C/

Y

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 05 Avril 2012

RG : F 10/00314

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2013

APPELANTES :

M^e B T – Administrateur judiciaire de la SARL X

XXX

XXX

représenté par M^e Jean Yves FLEURANCE, avocat au barreau de VIENNE

M^e A AG AH – Mandataire judiciaire de la SARL X

XXX

XXX

représenté par M^e Jean Yves FLEURANCE, avocat au barreau de VIENNE

SARL X

MR N, gérant

XXX

XXX

comparante en personne, assistée de M^e Jean Yves FLEURANCE, avocat au barreau de VIENNE

INTIMÉ :

Z Y

né le XXX à XXX

XXX

XXX

représenté par M^e Colette CHAZELLE de la SCP CHAZELLE & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA DE CHALON-SUR-SAONE

XXX

XXX

71108 CHALON-SUR-SAONE

représenté par M^e Jean-claude DESSEIGNE de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Emmanuelle SIMON, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 01 Octobre 2013

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Didier JOLY, Président

Mireille SEMERIVA, Conseiller

Agnès THAUNAT, Conseiller

Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 Décembre 2013, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

M. Z Y a été embauché par la Société X SARL intervenant dans le domaine de l’installation de câblages et de réseaux informatiques et télécoms, par contrat à durée indéterminée à compter du 17 juin 2003, en qualité d’attaché commercial, coefficient 200, niveau 1.2, avec une rémunération mensuelle composée d’une partie fixe de 1450€ bruts et des commissions sur marge fixées par avenant. Un avenant en date du 3 octobre 2003, stipule que les commissions seront versées selon les modalités suivantes':

'-commissions sur marge «'câblage'»': 7'%';

— commissions sur marge «'câblage'»': 2'% en cas de dépassement de l’objectif sur la période';

— commissions sur marge «'réseau'»': 8'%';

— commissions sur marge annuelle «'réseau'»': 3'% en cas de dépassement de l’objectif sur la période ' et que les commissions «'seront calculées et versées mensuellement sauf celle dépendant de l’objectif annuel qui sera versée au terme de la période de référence, soit sur le salaire du 31 août 2003'».

La Convention Collective applicable est celle des Bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils, sociétés de conseils.

Par avenant du 29 avril 2009, M. Z Y a été nommé responsable d’affaires, statut cadre, coefficient 115 niveau 2.1 de la convention collective des bureaux d’études, à compter du 1^er janvier 2009 pour un salaire mensuel brut de 1.733,33 € pour 169 heures de travail. Cet avenant fixe également les objectifs semestriels de marge ainsi que les modalités de calcul des commissions sur marge':

— commissions sur marge par affaire «'câblage'» ou «'réseaux et télécoms'»': '8'%';

— commissions sur marge semestrielle globale «'câblage+réseaux et télécoms'»:1'% uniquement en cas de dépassement de l’objectif global su la période';«'câblage'»': 2'% en cas de dépassement de l’objectif sur la période';

— commissions sur marge annuelle globale «'câblage+réseau et télécoms'»:1'%'; uniquement en cas de dépassement de l’objectif global sur la période';

— commission sur marge annuelle globale «'câblage+réseau et télécoms'» attendue': 2'% uniquement en cas de dépassement de l’objectif global attendu sur la période.

(') l’objectif sur la période du 1^er octobre 2008 au 30 septembre 2009 est fixé à 139.608 € de marge «'câblage'» + 46536€ de marge «'réseau'(… ces commissions )seront calculées et versées mensuellement sauf celles dépendant des objectifs semestriels et annuels qui seront versées au terme de la période de référence.'»

Les relations contractuelles se sont déroulées sans incident jusqu’en juin 2009, où la SARL X a contesté le calcul des marges appliquées par M'. Y pour le règlement des commissions annuelles.

Le 23 octobre 2009, M. Z Y a adressé à son employeur un courriel auquel était joint un document contenant des éléments sur sa «'vision d’organisation et d’évolution de poste en tant que responsable d’affaires'» et son souhait à moyen terme «'d’être impliqué personnellement et financièrement dans l’activité câbling ou réseau ('). Il rappelait que «'à ce jour nous n’avons pas déterminé le déroulement et les engagements mutuels d’une future année mais aussi dans un premier temps nous n’avons pas fait la synthèse de l’année précédente (…)'». La société DOLONISpar un courriel en date du 2 novembre 2009, lui répondait «'nous ferons le point annuel courant novembre ou décembre (mais pas plus tard) dès que j’aurai le temps de valider complètement et définitivement l’année qui vient de passer et préparer la nouvelle année . Qu’à cela ne tienne, on reste pour l’instant sur la base de l’année dernière en terme de commissions (') je tiens à t’informer que les commissions annuelles n’ont pu être virées sur ton salaire du mois d’octobre car la trésorerie de X ne permet pas de le faire en ce moment. Et pour preuve, j’ai demandé à K de ne pas me verser mon salaire. Elles te seront bien évidement payées après vérification, et ce au max à fin décembre'. Merci de ta compréhension'».

M. Z Y ayant protesté par un courriel adressé le 3 novembre 2009 du non versement de ses commissions annuels avec le salaire d’octobre, la société X dans un courriel en date du 14 novembre lui indiquait que «'concernant les commissions annuelles non versées pour raison de trésorerie, je propose un versement d’une partie cette semaine et le solde la semaine prochaine'», puis par courriel en date du 16 novembre à E, la société X précisait à M. Z Y':' «'quant à tes commissions comme indiqué dans mon mail du 2 novembre et comme évoqué lors de notre réunion du 3 novembre, je dois complètement et définitivement vérifier l’année qui vient de passer et préparer la nouvelle année. Ceci n’est pas encore complètement fini (…) même si pour toi , elle se termine fin septembre, pour moi, bien plus tard car j’ai un devoir de contrôle malgré la liberté et l’autonomie que je te laisse. Je te propose de te verser une avance sur commission annuelle de 2.500 € malgré nos problèmes de trésorerie.'»'; Par courriel du même jour (12H45) M. Z Y acceptait'.

C’est ainsi que la SARL X a versé à M. Y le 17 novembre 2009 une avance sur commissions annuelles de 2.500,00 € .

Par courrier du 3 décembre 2009, l’avocat de M. Y a demandé le règlement d’un solde de 4.793,15 € de commissions annuelles pour la période du 1 er octobre 2008 au 30 septembre 2009, ce courrier précisant':'qu’il ressortait des échanges «'que le principe et le montant des commissions ne sont pas contestées, mais que (la) société connaît des difficultés de trésorerie'» que la jurisprudence de la cour de cassation pouvait conduire le salarié victime d’un défaut de paiement de ses commissions à prendre acte de la rupture de son contrat aux torts de l’employeur, et autorisait le salarié à réclamer en justice le paiement de six mois de salaire brut à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice'; lui rappelant que le salarié pouvait avertir le procureur de la République de tout fait révélant la cessation des paiements de la société qui l’emploie, tel le non-paiement des salaires pour absence de trésorerie'; le mettait en demeure de payer dans les huit jours la somme de 4.793,15€ (7.293,15€-2'.500€ payés le 17 novembre 2009) et indiquait «'à défaut de règlement sous huitaine, je saisirai le juge des référés du conseil de prud’hommes de Lyon ainsi que monsieur le procureur de la République'».

Le gérant de la société X a proposé à M. Z Y la tenue d’une réunion le 9 décembre ayant pour titre «'point sur marge déclarée'». M. Z Y par couriel en date du 8 décembre lui a répondu que si cette réunion «'fait suite à la mise en demeure que je t’ai adressé, je ne vois pas l’intérêt de cette réunion car les commissions annuelles sont calculées sur les commissions mensuelles. (…)'»

Au commencement de la réunion du 9 décembre, M. Z Y a refusé d’apposer en tête d’un document dactylographié, la mention «'reçu en mains propre'» ainsi que sa signature comme le lui avait demandé son employeur . Ce document versé aux débats, intitulé «'liste des dossiers ou la mage déclarée entre le 1 /09/08 et le 30/09/09 nécessite des explications'» contient de questions sur un certain nombre de dossiers'.

Le 9 décembre 2009 à D, la société X a adressé à M. Z Y un courriel rédigé de la façon suivante': «'(') mais depuis une semaine, ta démarche a changé puisque tu souhaites que nos échanges passent par l’intermédiaire d’avocats. Tu penses que cette démarche est anodine mais à mes yeux elle est démesurée et anormale. Concernant ton VPN, je ne souhaite plus que tu travailles à partir de chez toi comme cela t’a été confirmé en réunion . A ce propos, je souhaite que l’ordinateur portable reste constamment à la société quelque soit la raison sauf autorisation particulière de ma part.'»

La SARL X a adressé le 17 décembre 2009 à l’avocat de M. Y un courrier précisant les calculs, après vérification et corrections, des commissions annuelles dues à fin septembre 2009, s’élevant à 5 012,47 € au lieu des 9.492,21 € réclamées.

Malgré plusieurs échanges et une issue négociée non aboutie, M. Y par courrier du 4 janvier 2010 a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de la SARL X lui reprochant le non paiement de ses commissions annuelles, la suppression de son accès VPN'; l’interdiction d’emporter chez lui son ordinateur portable ou en clientèle'; le fait que le 9 décembre comme il avait refusé de signer un texte sans même pouvoir le lire au préalable, son employeur s’était mis en colère et avait mis un terme à la réunion en le traitant «'dans les couloirs et devant tous (ses) collègues de «'bon à rien'» et d''«'enfant gâté'»'; qu’il n’avait plus le moyen de contrôler le calcul de ses commission mensuelles, à compter d’octobre 2009' car son employeur a «'modifié les habitudes de travail et (qu’il ) n’a plus accès aux «'docs pour facture'»'; qu’enfin le gérant de la société refuse de le saluer devant tout le monde en disant «'je ne dis pas bonjour aux gens qui veulent enfoncer X'» et dirait à son sujet «'si les collaborateurs ne sont pas payés, c’est à cause de Z'»'; que«'l’ambiance et (ses) conditions de travail sont devenues insupportables'».

Le 27 janvier 2010 M. Z Y a saisi le Conseil de Prud’hommes de LYON.

* * *

LA COUR,

Statuant sur l’appel interjeté le 4 mai 2012 par la société X du jugement rendu le 5 avril 2012 par le Conseil de prud’hommes de LYON (section encadrement ) qui a':

Dit et jugé que la demande de Monsieur Y Z de règlement de 4.793,15 € à titre de rappel sur commissions annuelles sur la période du 1 er octobre 2008 au 30 septembre 2009 est fondée ainsi que sa demande au titre des primes de vacances pour les exercices 2005 à 2009,

Dit et jugé que les griefs invoqués par Monsieur Y Z à l’encontre de la SARL X ne relèvent pas du harcèlement moral mais sont suffisamment importants pour justifier une rupture de son contrat de travail,

Dit et jugé que dans ce contexte, l’acte de rupture du 4 janvier 2010 doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Fixé la moyenne des douze derniers mois de salaire de Monsieur Y Z à 3.566,54 €,

Condamné la SARL X à verser à Monsieur Z Y les sommes ci après :

-3.566,54 € à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive. outre intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent jugement,

-4 793,15 € à titre de commissions annuelles dues au 30 septembre 2009

-6.080,96 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

-10.699, 64 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis

-1.069,96 € au titre des congés payés sur préavis

-1 011,10 € au titre des primes de vacances pour les années 2005 à 2009 outre intérêts au taux légal à compter de la citation en justice, soit le 29 janvier 2010,

-1.000,00 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile

Ordonné la rectification par la SARL X des documents Pôle Emploi et solde de tout compte conformément au présent jugement, mais dit n’y avoir lieu à astreinte en cas de retard,

Débouté Monsieur Z Y de l’ensemble de ses autres demandes,

Débouté la la SARL X de l’intégralité de ses demandes reconventionnelles,

Dit qu’il n’y a pas lieu d’ordonner l’exécution provisoire du présent jugement autre celle de droit,

Condamné la SARL X aux entiers dépens de l’instance, y compris les éventuels frais d’exécution forcée du présent jugement,

Par jugement en date du 31 janvier 2013, le tribunal de commerce de LYON a ouvert une procédure de redressement judiciaire de la SARL X et désigné en qualité d’administrateur judiciaire Maître T B et en qualité de mandataire judiciaire Maître AG-AH A.

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 1^er octobre 2013 par Maître T B', administrateur judiciaire de la société X, Maître A', es qualité de mandataire judiciaire de la société X, la SARL X qui demande à la Cour de':

SUR LA PRISE D’ACTE DE LA RUPTURE :

XXX

F Maître T B, es-qualités de mandataire judiciaire, dans ses écritures, les disant bien-fondées ;

INFIRMER la décision entreprise en ce qu’elle a jugé que l’acte de rupture du 4 janvier 2010 s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONSTATER que la société X n’a commis aucun manquement grave dans l’exécution de ses obligations contractuelles ;

CONSTATER l’absence d’agissements répétés de harcèlement moral et d’exécution déloyale du contrat de travail de la part de la société X ;

En conséquence,

DIRE ET JUGER que Monsieur Y ne rapporte pas la preuve de la réalité des griefs qui justifieraient la requalification de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIRE ET JUGER infondée la demande de requalification de la rupture présentée par Monsieur Y ;

REQUALIFIER la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur Y en une démission ;

DEBOUTER Monsieur Y de l’intégralité de ses demandes.

XXX

CONSTATER que Monsieur Y n’a pas exécuté le préavis de trois mois auquel il était tenu ;

DIRE ET JUGER qu’à tout le moins, le comportement de Monsieur Y caractérise des manquements graves aux obligations d’exécuter loyalement et de bonne foi le contrat de travail ;

En conséquence,

H Monsieur Y à verser à Maître T B, ès-qualités de mandataire judiciaire, la somme de 10.699,64 € bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis non exécuté ;

H Monsieur Y à verser à Maître T B, ès-qualités de mandataire judiciaire, la somme de 3.000,00 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

XXX

Dans l’hypothèse où la Cour requalifierait la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par Monsieur Y en licenciement sans cause réelle et sérieuse :

REDUIRE à de plus justes proportions le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dus à Monsieur Y ;

LIMITER le montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 6.080,96 €,

SUR LES AUTRES DEMANDES

CONSTATER que Monsieur Y a été indemnisé du jour de congé supplémentaire d’ancienneté et de la prime de vacances conventionnelle ;

CONSTATER que Monsieur Y ne rapporte pas la preuve de l’absence de versement du rappel des commissions dont il revendique le paiement ;

En conséquence,

REJETER sa demande de rappel de jour d’ancienneté supplémentaire et de prime de vacances conventionnelle ;

REJETER sa demande non justifiée en paiement d’un rappel de commissions au titre de la période 2008-2009 et des commissions mensuelles

EN TOUT ETAT DE CAUSE

H Monsieur Y à verser à Maître T B, ès-qualités de mandataire judiciaire, la somme de 2.000,00 € sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

H Monsieur Y aux entiers dépens.

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 1^er octobre 2013 par le CENTRE DE GESTION ET D’ETUDES AGS (CGEA) de CHALON SUR SAONE, qui demande à la cour de':

F l’appel de la société X comme régulier en la forme';

Allouer à la société X et aux organes de la procédure collective l’entier bénéfice de leurs écritures';

Débouter Monsieur Y de toutes ses demandes comme injustifiées et non fondées';

Subsidiairement,

Débouter Monsieur Y de sa demande de dommages et intérêts pour rupture intervenue dans des conditions vexatoires';

En tout état de cause,

Dire et juger hors garantie de l’AGS la demande en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile';

Dire et Juger que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17, L. 3253-19, L. 3253-20 et L. 3253-21 du Code du Travail';

Dire et Juger que l’obligation du CGEA de CHALON SUR SAONE de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement';

Mettre le concluant hors dépens';

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 1^er octobre 2013 par M. Z Y, qui demande à la Cour de':

Vu les articles 1152-1 et suivants du code du travail et les articles 1152-3 et suivants du code du travail

CONFIRMER le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon, le 5 avril 2012,

F Monsieur Y en ses écritures, les disant bien fondées,

DEBOUTER la Société X de l’ensemble de ses demandes,

DECLARER irrecevable, sur le fondement de l’article 202 du Code de procédure civile, l’attestation de Monsieur G (pièce adverse n°36).

DIRE ET JUGER que la Société X n’a respecté ses obligations de paiement de la rémunération due contractuellement à Monsieur Y à partir du 30 septembre 2009.

DIRE ET JUGER que la société X, en le mettant à l’écart des réseaux informatiques auxquels il avait accès auparavant, en lui interdisant l’utilisation de l’accès au réseau par l’extérieur et lui interdisant d’utiliser son ordinateur portable pour travailler à son domicile et pour les rendez-vous clientèle, en l’évinçant des réunions commerciales et en l’insultant de « bon à rien et d’enfant gâté » devant ses collègues, a eu des agissements répétés portant atteinte aux droits et à la dignité du salarié, caractérisant ainsi un harcèlement moral.

EN CONSEQUENCE,

DIRE ET JUGER que, dans un tel contexte, l’acte de rupture du 4 janvier 2010 est aux torts de l’employeur';

DIRE ET JUGER que cette rupture doit s’analyser en un licenciement nul, conformément à l’article 1152-3 du code du travail';

FIXER la créance de Monsieur Y à l’égard de la Société X comme suit :

— dommages et intérêts pour nullité du licenciement (12 mois de salaires bruts de 3 566,54 €)

42 789,59 €';

— commissions annuelles et mensuelles du à Monsieur Y 4 793,15 €

— indemnité conventionnelle de licenciement (6 ans et demi d’ancienneté) 7 727,50 €';

— indemnité compensatrice de préavis (3 mois) 10 699,64 €';

— dommages et intérêts pour rupture intervenue dans des conditions Vexatoires 10 000,00 €';

— jours de congés payés non payés (art.23 CC) 57,77 €';

— prime de vacances (art.31 CC) 1 011,10 €';

Soit un TOTAL de 77 078,75 €';

Somme à laquelle sera retranchée 33 510, 27 € correspondant aux saisies d’ores et déjà effectuées';

Ces sommes seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du Conseil de Céans, soit le 25/01/2009 et arrêtés au jour de la procédure collective';

ORDONNER la rectification de l’attestation POLE Emploi conformément au jugement à intervenir et mentionnant le statut cadre en page 1, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la notification du jugement';

ORDONNER la communication aux organismes sociaux, notamment Pole Emploi de la décision à intervenir';

ORDONNER la rectification du solde de tout compte, conformément à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard';

DIRE ET JUGER que l’arrêt à intervenir sera commun et opposable à l’AGS et au Centre CGEA de Chalon sur Saône qui devront tous garanties dans les limites des dispositions légales';

INSCRIRE au passif de la Société X le paiement de la somme de 8 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile';

H Maître A, ès-qualités aux entiers dépens qui seront tirés en frais privilégiés de la procédure collective.

Sur la pièce n°36

M. Z Y demande d’écarter des débats l’attestation de M. G (pièce 36) au motif qu’elle n’a visiblement pas été écrite de la main de celui-ci.

Maître B, ès qualités de mandataire judiciaire de la société X verse au débats une nouvelle attestation ayant pour auteur M. G, aux termes de laquelle celui-ci reconnaît que c’est son épouse qui a rédigé la précédente attestation (pièce 36) en date du 21 mars 2011, mais indique que celle-ci a été écrite sous sa dictée et qu’il est l’auteur de la signature.

Dans ces conditions, les dispositions de l’article 202 du code de procédure civile n’étant pas prescrites à peine de nullité et le contenu de l’attestation litigieuse correspondant bien à la pensée de son auteur, même si elle n’a pas été écrite de sa main , il n’y a pas lieu de l’écarter des débats.

Sur les effets de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail'

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission'.

M. Z Y soutient en outre que sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail a été motivée par le harcèlement moral dont il a été victime de la part de son employeur, ce qui a pour effet de rendre nul le licenciement et d’ouvrir droit à des dommages-intérêts.

Sur la qualification de la prise d’acte

Les faits dont se plaint M. Z Y et qui constitueraient selon lui des actes de harcèlement, ont eu lieu entre le 9 décembre 2009 et le 4 janvier 2010, date de la prise d’acte de la rupture. Ils résulteraient de la brusque privation de son accès VPN, de l’obligation de désormais laisser son ordinateur portable dans la société, du fait qu’à l’issue d’une réunion le gérant de l’entreprise l’a traité d’enfant gâté et encore a ostensiblement refusé de lui serrer la main, et qu’il n’aurait plus été invité à participer aux réunions commerciales de l’entreprise.

En l’espèce, il résulte des échanges de courriels versés aux débats reproduits ci-dessus qu’alors que la commission annuelle devant être versée à M. Z Y le 30 septembre 2009', la période de référence expirant à cette date , la société X a remis à plus tard le versement de ladite commission, au motif qu’il devait contrôler les comptes et surtout que l’état de la trésorerie de la société ne permettait pas son versement immédiat.

Alors que le ton des échanges de courriels, faisait apparaître qu’un climat cordial régnait dans l’entreprise notamment en ce qui concerne les relations entre M. Z Y et M N', gérant de la SARL, un avocat mandaté par le salarié a adressé le 2 décembre 2009', au gérant une mise en demeure d’avoir à régler sous huitaine le solde des commissions annuelles à défaut de quoi il introduirait un référé et saisirait le procureur de la République en vue d’ouvrir une procédure collective, l’employeur ayant reconnu un défaut de trésorerie.

S’il ne peut être reproché au salarié d’avoir eu recours à un avocat pour faire valoir ses droits, il n’en demeure pas moins, que le ton utilisé dans ce courrier de mise en demeure, contenant une menace de saisir le procureur de la République en ouverture de procédure collective, était inapproprié et a été mal ressenti par le gérant de l’entreprise, fragilisé par le décès de son père le 7 octobre 2009 et qui reconnaissait que sa société était en situation difficile.

Les dates des courriels versés aux débats établissent clairement la chronologie des faits, et les attestations de M^me M qui fait remonter au mois de novembre la dégradation des relations entre M. Z Y et le gérant de l’entreprise sont contredites par le contenu des échanges de courriels.

Dans ces conditions, il est établi qu’à la suite de la réception de ce courrier recommandé les relations entre les parties se sont tendues et que le chef d’entreprise a décidé de supprimer l’accès VPN dont bénéficiait antérieurement M. Z Y et lui a demandé de ne pas emporter chez lui son ordinateur portable ayant indiqué par écrit «'je souhaite que l’ordinateur portable reste constamment à la société quelque soit la raison sauf autorisation particulière de ma part.'»

Contrairement à ce que soutient l’appelant, la réunion litigieuse a bien eu lieu le 9 décembre 2009, ainsi que l’établissent, la date manuscrite portée sur ce document, ainsi que le courriel en date du 8 décembre 2009 de M. Z Y évoquant la réunion fixée au lendemain après midi.

Il résulte de l’attestation de M^me W M, qui assistait à cette réunion de travail du 9 décembre 2009, au début de laquelle M. Z Y a refusé de signer et d’écrire une mention selon laquelle le document élaboré par le gérant contenant des questions sur le calcul des marges lui était remis en main propre, que celui-ci a poursuivi M. Z Y dans le couloir en le traitant de «'bon à rien et d’enfant gâté'».

Il n’existe pas d’autre témoin de la scène et le gérant conteste avoir tenu ces propos. Ceux-ci n’étant attestés que par un témoin, la réalité de l’insulte proférée n’est pas établie avec suffisamment de certitude pour pouvoir être retenue. Il en est de même en ce qui concerne le fait que le gérant de l’entreprise ne saluait plus M. Y lorsqu’il entrait dans le bureau commercial. Ce fait n’est relevé que par M^me M dans son attestation du 9 septembre 2011 et est contredit par les attestations versées aux débats par l’employeur.

Par ailleurs, le 15 décembre 2009, le gérant de l’entreprise a adressé à M. Z Y et à d’autres salariés de l’entreprise, un courriel ainsi libellé':'«'à cause de la démarche de Z, j’ai basculé le dossier «'dial/doc pur factures «' sous admin. Les docs excel qui étaient auparavant enregistrés par les chargés d’affaires dans ce dossier et qui servaient à établir les factures et à enregistrer les marges de chaque affaire devront dorénavant être envoyés par mail auprès de W et en copie à moi en joignant lesdits documents. (…)'»

Il résulte de l’attestation de M. L, qu’à partir de la mi-décembre 2009, le dossier «'document pour factures'» du dossier «'commercial'» présent sur le serveur et accessible à toute l’équipe commerciale a été déplacé dans le dossier «'admin'» accessibles uniquement à la direction et au service administratif.

Dans ces conditions, l’ensemble des salariés ayant été ainsi privé de l’accès libre de ces documents, M. Z Y ne peut se plaindre d’une modification des conditions de travail concernant l’ensemble des salariés.

Il n’est par ailleurs pas suffisamment établi que M. Z Y n’a plus été convié à participer pendant le mois de décembre aux réunions commerciales de l’entreprise, l’employeur faisant valoir à juste titre que M. Z Y dans un courriel qu’il a expédié le 24 décembre 2009, à I, fait allusion «'aux constatations (') déjà évoquées lors de la réunion commerciale, comme habituellement, de ce lundi 21 décembre 2009'».

Même s’il résulte de l’attestation de M. L, qu’en fait M. Z Y n’a bénéficié d’un accès VPN qu’à compter de septembre 2008 mais que jusqu’à février 2009, cet accès était difficilement exploitable en raison du débit insuffisant et que ce n’est qu’à compter de février 2009 , que cet accès est devenu pleinement exploitable, il n’en demeure pas moins, que M. Z Y étant responsable d’affaires et devant à ce titre se déplacer chez les clients de l’entreprise, la perte d’accès brutal à son accès VPN ainsi que la possibilité qui lui était jusqu’alors donnée d’emporter son ordinateur portable en dehors de l’entreprise, notamment chez les clients, constituent des modifications brutales de ses conditions de travail, non justifiées par des impératifs techniques, qui sont fautives de la part de l’employeur.

Par ailleurs, selon le dernier paragraphe de l’avenant en date du 29 avril 2009,''«'(les commissions) seront calculées et versées mensuellement sauf celles dépendant des objectifs (') annuels qui seront versées au terme de la période de référence'». La période de référence stipulée à l’avenant étant celle du 1^er octobre 2008 au 30 septembre 2009'.

Dans ces conditions, l’employeur ne pouvait retarder le versement de cette prime annuelle, même s’il devait en vérifier le bien-fondé. En différant ce versement, au-delà du mois de novembre 2009, il a commis une faute.

Ces faits, sont directement en lien avec la prise d’acte de la rupture et empêchent celle-ci d’être qualifiée de démission. Pour autant ils ne peuvent être qualifiés comme constituant un harcèlement moral de M. Z Y. En effet, l’article L.1152-1 du code du travail, dispose qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En l’espèce, aucun des actes imputables à l’employeur, n’est constitutif d’un harcèlement moral et n’a porté atteinte aux droits de M. Z Y, ni n’a altéré sa santé ou compromis son avenir professionnel.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que l’employeur', ayant manqué à ses obligations d’exécuter loyalement le contrat de travail est à l’origine de la prise d’acte qui doit s’analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse'.

Sur les conséquences de la rupture aux torts de l’employeur.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse':

M. Z Y qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse, alors qu’il avait plus de deux ans d’ancienneté dans une entreprise occupant habituellement moins de onze salariés, est en droit de prétendre, en application de l’article L 1235-5 du code du travail, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

En l’espèce M. Z Y ne conteste pas le fait d’avoir été embauché dès le mois de janvier 2010 en qualité de directeur d’agence par la société COM6 CABLIGNSYSTEMS .

M. Z Y qui ne verse pas aux débats son nouveau contrat produit, un échange de courriels en date du 18 janvier 2010, avec Q R de la société COM6, lui proposant des rendez vous fixés au 25 janvier 2010'avec MM. BARE et C.

Dans ces conditions, le non-emploi n’ayant pas excédé un mois, le préjudice subi par

M. Z Y du fait de la rupture doit être réparé par l’octroi d’une somme de 3.566', 54 € ainsi que l’a justement apprécié les premiers juges.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement':

La société X conteste les calculs effectués par M. Z Y au motif qu’il conviendrait de distinguer deux périodes': celle, au cours de laquelle M. Z Y avait le statut de non-cadre et celle au cours de laquelle il avait le statut de cadre. M. Z Y ne s’explique pas sur ce point.

En l’espèce, la cour relève qu’il convient de distinguer pour le calcul de l’indemnité conventionnelle de licenciement sollicitée, la période où celui-ci était non cadre soit 5 ans du 16 juin 2003 au 31 décembre 2008 et la période postérieure de 6 mois où il a accédé au statut de cadre'.

En conséquence, l’indemnité conventionnelle de licenciement est de 6.080,96 €.

Il convient de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

Sur le préavis’et les congés payés afférents:

Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, l’indemnité compensatrice de préavis est due par l’employeur.

Le salaire moyen des douze derniers mois étant de 3.566,54€ l’indemnité compensatrice de préavis est de 10.699,64€.

Il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Le salarié, bien que ne reprenant pas les demandes de paiement des congés payés afférents à cette période de préavis, demande la confirmation du jugement entrepris. Dès lors, il convient de confirmer sur ce point le jugement dont s’agit en ce qu’il a fixé à la somme de 1.069',96 € la somme due à ce titre.

Sur les conditions vexatoires de la rupture

M. Z Y sollicite l’octroi de dommages-intérêts compte tenu des conditions vexatoires de la rupture', aux motifs qu’il a été mis à l’écart, insulté devant ses collègues et privé de ses outils de travail.

La cour considère que seuls les derniers manquements sont établis et qu’ils sont insuffisants pour caractériser le fait générateur d’un préjudice moral.

Dans ces conditions, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce point.

Sur le paiement du solde des commissions annuelles

Il n’est pas contesté qu’en cas de dépassement de l’objectif de marge annuelle de 186.144 €, M. Z Y devait percevoir une commission de 1'% et en cas de dépassement de l’objectif de marge annuelle attendue de 232.680€ M. Z Y percevrait une commission de 2'%.

M. Z Y a demandé le paiement de ses commissions annuelles calculées sur une base déclarée de 243.105,19€, sa commission de 1'% était en conséquence de 2.431,05€ et sa commission de 2'% était de 4.862,10€ soit une somme totale de 7293,15€', sur laquelle la société X lui a versé en novembre 2009 un acompte de 2.500€.

Après le départ de l’entreprise de M. Z Y, la société X a repris les comptes et produit aux débats un tableau excel accompagné de douze feuillets correspondant aux affaires traitées au cours des douze mois écoulés d’octobre 2008 à septembre 2009 et en déduit qu’en fait si le chiffre d’affaire annuel a été de 722.202', 36€ la marge annuelle a été de 209.499,13€, si bien que la prime de 2% n’est pas due et que la commission de 1'% doit être ramenée à 2094,99 €.

C’est à juste titre que le conseil de prud’homme a relevé que la note de service n°2, relative au calcul des commissions à laquelle la société X se réfère indique que':'«'qu’il n’est pas pensable de modifier le dossier enregistré sous commercial/doc pr(sic) factures après l’intervention des techniciens car le temps réel et le matériel exact passé sur chaque chantier ne sont pas connus du chargé d’affaires. De plus ce dernier est commissionné sur la marge commerciale déclarée et non sur la marge technique qui peut être dégagée grâce à la compétence et l’efficacité des techniciens qui iraient plus vite que les règles édictées ci-dessus (…)'»

Dans ces conditions, la société X se référant à des calculs, critiqués par

M. Z Y, effectués avec un simple logiciel excel, alors que la note n°2 prévoit l’enregistrement «'sur le serveur du devis correspondant à la commande sous commercial/docs pr factures'» , empêche toutes vérifications par la cour du bien-fondé de ses calculs rectificatifs'.

Dès lors, il y lieu de retenir que les calculs de M. Z Y en ce qui concerne ses commissions annuelles sont exacts.

En conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a fixé à la somme de 4.793,15€ le rappel de commissions annuelles pour la période du 1^er octobre 2008 au 30 septembre 2009, arrêté au 4 janvier 2010.

Il résulte de l’annexe au solde de tout compte et du bulletin de salaire établi pour la période du 1^er janvier 2010 au 4 janvier 2010, que M. Z Y a alors perçu la somme de 2.813,41 € au titre des «'commissions annuelles année 2008-2009'» mais qu’une somme de 2.500 € a été retenue sur ledit bulletin au titre d’un «'acompte sur commission annuelle novembre 2009'».

Dans ces conditions, il convient de ramener à la somme de 4.479,74€ les sommes dues à ce titre selon le calcul suivant': 7293,15€-2'.813,41€='4.479,74€ bruts.

Sur le paiement de commissions complémentaires

M. Z Y demande le règlement de commissions de 8'% sur les affaires suivantes': CPS TECHNOLOGIES, AL DE SAINTE FOY LES LYON, AD AE et AL AM pour un total de 531,68 €.

Alors que le premier juge a rejeté cette demande car elle n’était fondée sur aucun élément, M. Z Y, ne produit en cause d’appel aucune pièce à ce sujet et ne reprend pas au dispositif de ses écritures cette demande.

Dans ces conditions, cette demande n’étant pas justifiée, il convient d’en débouter

M. Z Y .

Sur le paiement de jours de vacances en raison de l’ancienneté.

Les parties s’accordent à reconnaître qu’en application de l’article 23 de la convention collective, le salarié ayant plus de cinq ans d’ancienneté bénéficie d’un jour de congé supplémentaire.

Selon le bulletin de paie établi pour le mois d’octobre 2009, les droits à congés payés de M. Z Y pour l’année N-1 était de 27 jours. Ainsi que l’a relevé le premier juge, sans être contredit par le salarié, le nombre normal de congés payés étant de 25, M. Z Y a été rempli de ses droits.

Dès lors, il convient de confirmer sur ce point le jugement entrepris.

Sur la prime de vacances

M. Z Y sollicite le versement d’une prime de vacances en application de l’article 31 de la convention collective qu’il évalue à la somme de 202,22 € par an, pendant cinq ans soit 1.011,10€.

L’article 31 de la convention collective dispose que'«'toutes les primes ou gratifications versée en cours d’année à divers titres et quelle qu’en soit la nature peuvent être considérées comme prime de vacances à condition qu’elle soient au moins égale aux 10'% prévus à l’alinéa précédent et qu’une partie soit versée pendant la période située entre le 1^er mai et le 31 octobre'.

L’appelant considère que les commissions sur marge ne font pas partie de la rémunération de base et qu’elles sont au moins pour partie versées en dehors du cadre mensuel tout en étant au moins égales au 10'% de la masse globale des indemnités de congés payés ce qui justifierait qu’elles soient supplétives du versement de la prime de vacances.

La cour considère que ces commissions dont le versement est prévu au contrat de travail et les modalités de calcul définies par les avenants', constituent la part variable de la rémunération de M. Z Y'. Elles ne peuvent être assimilées à des «'primes'» ou encore à des «'gratifications'», dont elles ne présentent pas les caractères.

Dans ces conditions, les versements opérés à ce titre ne peuvent être assimilés au versement de primes de vacances au sens de la convention. La société X n’apportant pas la preuve qu’elle s’est acquittée envers M. Z Y du versement des primes de vacances qu’il sollicite , doit être condamnée à lui verser en conséquence la somme de 1.011,10€ pour la période 2005 à 2009'et le jugement confirmé sur ce point.

Sur les demandes de rectification de l’attestation Pôle emploi et du solde de tout compte

Il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a fait droit à la demande de rectification de l’attestation Pôle emploi , afin que figure la mention «'cadre'», ainsi que celle du solde de tout compte , compte tenu des termes de la décision judiciaire, mais a refusé d’assortir cette injonction d’une demande d’astreinte, cette mesure étant inutile.

Sur les demandes en paiement présentées par le mandataire judiciaire de la société X, ès-qualités,

M. Z Y est soupçonné d’avoir préparé son départ pour une entreprise concurrente en traitant désormais des dossiers pour son nouvel employeur qui étaient jusqu’alors des clients de la société X et d’avoir débauché en outre un de ses collègues de travail'.

Cependant, la cour relève que ce premier point n’est pas établi, car, il résulte des courriels versés aux débats qu’en octobre 2009 M. Z Y envisageait son avenir au sein de la société X et il ne peut lui être reproché d’avoir, lorsque les relations se sont tendues avec son employeur, recherché un nouvel emploi.

Par ailleurs, M. J ayant quitté son emploi au sein de la société X, avec une réduction accepté par l’employeur de la durée de son préavis, alors même que cette société connaissait des difficultés financières temporaires, la cour ne peut retenir à l’encontre de M. Z Y un débauchage.

Dès lors, il y a lieu de rejeter les demandes de réparation formées à ce titre.

Sur les autres demandes

La société X succombant dans ses prétentions doit être condamnée aux dépens, ainsi qu’à une indemnité de 1000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a prononcé des condamnations, et en ce qui concerne le montant de la somme due au titre des commissions annuelles, celui-ci étant ramené à la somme de 4.479,74€ bruts compte tenu du versement intervenu à ce titre dans le cadre du solde de tout compte,

statuant à nouveau,

Dit que la société X ayant été placée en redressement judiciaire, les différentes condamnations, figurant au dispositif du jugement entrepris feront l’objet d’une fixation au passif de cette société pour les montants retenus dans ledit jugement , sauf en ce qui concerne la somme restant due au titre des commissions annuelles ramenée à la somme de 4.479,74€ bruts';

y ajoutant,

Dit que lesdites sommes emporteront intérêts au taux légal à compter du 29 janvier 2010, date de réception par la société X de la convocation devant le bureau de conciliation, le cours des intérêts étant cependant arrêté en raison de l’ouverture de la procédure collective';

Déboute la société X, représentée par Maître B, mandataire judiciaire à son redressement judiciaire de sa demande de dommages-intérêts';

Dit hors garantie de l’AGS la demande en application de l’article 700 du Code de Procédure Civile';

Dit que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du Code du Travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-15, L. 3253-17, L. 3253-19, L. 3253-20 et L. 3253-21 du Code du Travail';

Dit que l’obligation du CGEA de CHALON SUR SAONE de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement';

Condamne la société X à payer à M. Z Y la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société X', représentée par Maître B, ès-qualités, aux dépens de d’appel.

Le greffier Le Président

S. MASCRIER D. JOLY