AFFAIRE PRUD’HOMALE

XXX

R.G : 13/03028

N

C/

SA BLANCHON

décision du

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

Au fond

du 03 mai 2012

RG : F09/03919

XXX

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRET DU 14 Février 2014

APPELANT :

M. O N

né le XXX à Lyon

XXX

XXX

représenté par M^e Murielle MAHUSSIER de la SCP REVEL-MAHUSSIER & ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

INTIMEE :

SA BLANCHON

28 rue Charles L BP 105

XXX

En présence de Monsieur Q R, directeur général et de Madame B Mélanie (D.R.H.)

représentée par M^e Christian BROCHARD de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Mélodie SEROR avocat au barreau de LYON

PARTIES CONVOQUÉES LE : 24 avril 2013

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 20 décembre 2013

Débats tenus en audience publique le 20 Décembre 2013, par Nicole BURKEL, président et Marie-Claude REVOL, conseiller, qui ont ainsi siégé sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistés pendant les débats de Christine SENTIS, greffier

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Nicole BURKEL, président

— Marie-Claude REVOL, conseiller

— Catherine PAOLI, conseiller

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Nicole BURKEL, président, et par Christine SENTIS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Attendu que le conseil de prud’hommes de Lyon, section encadrement, par jugement contradictoire du 3 mai 2012, a :

— dit et jugé que le licenciement économique de monsieur N est justifié

— dit et jugé que l’égalité de traitement a été respectée

— dit et jugé que l’application des critères d’ordre n’avait aucune raison d’être

— dit et jugé que monsieur N a bénéficié de l’indemnité de rupture la plus favorable

— débouté monsieur N de l’ensemble de ses demandes

— laissé les dépens de l’instance à la charge de monsieur N;

Attendu que la cour est régulièrement saisie par un appel formé par monsieur N par lettre recommandée datée du 15 mai 2012 réceptionnée au greffe le 16 mai 2012 ;

Que l’affaire a été appelée à l’audience collégiale du 30 novembre 2012 et a fait l’objet d’une ordonnance de radiation n’étant pas en état d’être jugée;

Attendu que monsieur N a sollicité le rétablissement de l’affaire au rôle de la cour le 29 avril 2013;

Attendu que monsieur N a été engagé par la société Blanchon suivant contrat à durée indéterminée du 9 novembre 2001, à effet au 16 novembre 2001, en qualité de représentant exclusif;

Que selon avenant du 19 décembre 2006 à effet à compter du 1^er janvier 2007, il a été commissionné sur le chiffre d’affaires net Syntilor réalisé sur son secteur;

Attendu que monsieur N bénéficie du statut protecteur compte tenu de ses fonctions représentatives du personnel;

Attendu que la société Blanchon a proposé à monsieur N, par lettre du 2 octobre 2008, une modification de son contrat de travail consistant en un abandon de son statut de VRP au profit de celui de responsable de secteur cadre régi par la convention collective des industries chimiques et un changement de la rémunération fixe/variable

Qu’elle a soumis à la signature de monsieur M avenant en ce sens;

Que monsieur N a refusé la modification de son contrat de travail par lettre du 4 novembre 2008 ;

Attendu que monsieur N a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au19 décembre 2008 par lettre du 10 décembre 2008 et a reçu en annexe cinq propositions de postes;

Que le comité d’établissement a émis le 14 janvier 2001 un avis favorable au projet de licenciement;

Que par courrier du 4 mars 2009, l’inspecteur du travail a autorisé le licenciement de monsieur N lequel a été licencié par lettre recommandée avec accusé de réception du 10 mars 2009 pour motif économique ;

Attendu que la société Blanchon, qui s’organise sur quatre sites et qui appartient au groupe Blanchon composé d’une Holding financière Syntilor et de trois filiales de commercialisation à l’étranger emploie plus de 11 salariés et est dotée d’institutions représentatives du personnel;

Que le statut de VRP est applicable;

Attendu que monsieur N demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 20 décembre 2013, visées par le greffier le 20 décembre 2013 et soutenues oralement, de :

— infirmer le jugement rendu

A titre principal

— dire et juger que le licenciement est nul et condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 140000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul

A titre subsidiaire

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 140000 euros à titre de rupture du principe d’égalité

— dire et juger que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 140000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

A titre infiniment subsidiaire

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 140000 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des critères d’ordre de licenciement

En toute hypothèse

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 128285 euros à titre d’indemnité de clientèle

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 8827,04 euros à titre de rappel de salaire(remises de fin d’année) outre 882,70 euros au titre des congés payés y afférents

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 20000 euros à titre d’indemnité pour le respect d’une clause de concurrence illicite

— condamner la société Blanchon à lui verser la somme de 2000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de l’instance;

Que sur interrogation de la cour, le conseil de monsieur N a précisé que la demande relative au non respect des critères d’ordre de licenciement n’est formulée qu’à titre subsidiaire qu’autant que le licenciement soit jugé comme reposant sur une cause réelle et sérieuse ;

Que mention en a été portée sur la note d’audience signée par le président et le greffier ;

Attendu que la société Blanchon demande à la cour par conclusions écrites, déposées le 20 décembre 2013, visées par le greffier le 20 décembre 2013 et soutenues oralement, de :

A titre principal

— confirmer le jugement entrepris sauf à y substituer le motif d’irrecevabilité des demandes de monsieur N eu égard à l’autorisation de son licenciement par l’autorité administrative

— débouter monsieur N de l’intégralité de ses demandes

A titre subsidiaire

— déduire de la demande d’indemnité de clientèle la somme versée au titre de l’indemnité de licenciement ;

Attendu que pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la cour renvoie en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées et soutenues oralement;

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’irrecevabilité des demandes présentées par monsieur N

Attendu que monsieur N, salarié protégé, a été licencié après autorisation donnée par l’inspecteur du travail ;

Qu’il poursuit la nullité du licenciement lié à l’absence de mise en place d’un plan de sauvegarde à l’emploi, le caractère non fondé du licenciement pour violation du principe d’égalité de traitement et à titre subsidiaire le non respect des critères d’ordre de licenciement ;

Attendu que la société Blanchon demande à la cour de déclarer irrecevables les demandes de monsieur N au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Attendu que l’inspecteur du travail, dans sa décision du 4 mars 2009 autorisant le licenciement de monsieur N, dont le caractère définitif n’est aucunemment contesté, a considéré :

« - la réalité du motif économique invoqué à l’appui de la demande : à savoir :

* la perte de compétitivité de l’entreprise Blanchon sur la partie de son activité grand public qui s’est traduite par une baisse d’activité de 222062083 euros en 2007 à 19805883 euros en 2008 sur les produits Syntilor (la légère augmentation des produits MDD Syntilor ne compensant pas cette baisse), et une dégradation du résultat d’exploitation de cette activité spécifique (+1145047 euros en 2007 et ' 723059 euros en 2008).

* la modification substantielle des contrats de travail qui a été proposée aux commerciaux employés sous le statut de VRP pour cette activité et qui se traduit par une augmentation de la partie fixe de la rémunération et une modification de la base de calcul des commissions

* le refus opposé par monsieur N à cette modification substantielle, à l’instar de 5 autres salariés

— la recherche exhaustive de solutions de reclassement au sein du groupe et la proposition de celles-ci, dont aucune n’a convenu à monsieur N

— l’absence de lien entre la mesure envisagée et les mandats de monsieur N » ;

Attendu que les demandes telles que présentées en cause d’appel par monsieur N ne portent pas atteinte au principe de la séparation des pouvoirs édicté par la loi des 16-24 août 1790, s’agissant de demandes n’ayant fait l’objet d’aucune analyse et décision de la part de l’autorité administrative ;

Attendu que les demandes de monsieur N sont recevables ;

Sur la demande de nullité du licenciement lié à l’absence de mise en place d’un plan de sauvegarde à l’emploi

Attendu que monsieur N soutient que la société Blanchon, qui n’a pas renoncé à son projet de licenciements collectifs initié contre tous les VRP, n’a pas mis en place un plan de sauvegarde de l’emploi alors que plus de 10 salariés (en fait 17/18) ont refusé la modification de leur contrat de travail dans le cadre des dispositions de l’article L1222-6 du code du travail le 2 octobre 2008 ;

Qu’il considère que la société Blanchon s’est employée à détourner la loi du 18 janvier 2005 qui préconise le maintien des contrats de travail, préférant amodier sa proposition de modification de contrat, sous couvert de personnalisation, de manière à réduire le nombre de refus sous la barre des 10, commettant une fraude au PSE ;

Qu’il en déduit la nullité du licenciement intervenu ;

Attendu que la société Blanchon soutient avoir seulement voulu modifier un élément essentiel du contrat de travail et non supprimer des postes, reçu individuellement les VRP, négocié avec les IRP courant septembre 2008 l’instauration d’un bonus spécifique destiné à compenser un éventuel différentiel de la rémunération annuelle, bonus repris dans la note d’information jointe à la proposition d’avenant du 2 octobre 2008 mais non dans le corps de l’avenant, adressé par courriel du 6 octobre 2008 à tous les VRP confirmation de ce bonus ;

Qu’elle rappelle que dans le délai d’un mois un VRP (monsieur X) a accepté immédiatement l’avenant proposé, 6 salariés (messieurs Y, J, H, N , Z, I) ont refusé la proposition d’avenant, 3 salariés ont émis des réserves (messieurs E, C, A) ;

Qu’elle en déduit être juridiquement fondée à considérer que les 8 autres salariés avaient accepté la proposition ;

Qu’elle affirme avoir poursuivi les négociations, accepté d’amender son projet et d’inclure le bonus dans le corps de l’avenant pour les salariés qui l’exigeaient pour accepter cette modification, avoir reçu les VRP le 18 novembre 2008 pour leur confirmer l’intégration du bonus dans le corps de l’avenant et que 12 salariés ont accepté la proposition de modification de leur contrat de travail ;

Qu’elle quantifie le nombre de refus inférieur à 10 et en déduit n’avoir pas à mettre en 'uvre un PSE ;

Attendu que par lettre du 2 octobre 2008, la société Blanchon a proposé aux 18 VRP une modification de leur statut et de leur rémunération, joignant une note d’information et un avenant au contrat de travail, et leur a expressément précisé « Conformément à l’article L1222-6 du code du travail, vous disposez d’un délai d’un mois pour nous faire connaître votre position quant à cette proposition. Votre silence à l’issue de ce délai sera considéré comme une acceptation de l’avenant. Dans ce cadre, nous vous remercions de nous retourner un exemplaire de l’avenant revêtu de votre accord au plus tard le 7 novembre 2008 » ;

Que dans le délai légal d’un mois, la société Blanchon a obtenu 10 réponses écrites :

—  1 acceptation exprès (monsieur X)

—  6 refus (messieurs Y, J, H, N , Z, I)

—  3 VRP (messieurs E, C, A) ont déclaré ne pas s’opposer à des « modifications » mais rester dans l’attente de nouvelles propositions, réponses devant être assimilés à des refus;

Qu’à l’expiration du délai légal d’un mois institué par l’article L1222-6 du code du travail, 9 salariés ont donc accepté la modification de leur contrat de travail ;

Que le nombre de refus est donc de 9 soit inférieur au chiffre de 10 édicté par l’article L1233-25 du code du travail ;

Que les conditions de mise en 'uvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi ne sont pas réunies ;

Attendu que la société Blanchon, dans le cadre de la note d’information jointe à la lettre du 2 octobre 2008, a précisé qu’il est « institué un bonus spécifique destiné à compenser un éventuel différentiel de la rémunération annuelle constatée », sous certaines conditions mais cette disposition n’a pas été reprise dans l’avenant proposé ;

Que la société Blanchon a confirmé par courriel du 6 octobre 2008, adressé à tous les VRP, le principe d’une « compensation salariale avec bonus » et expliqué que notamment le bonus s’inscrit « dans le domaine de l’engagement unilatéral de la direction » et « non repris dans l’avenant qui est engagement réciproque » ;

Attendu que la société Blanchon soutient, par la production de deux attestations, l’une de monsieur L, directeur commercial, et l’autre de madame B, directeur des ressources humaines, avoir reçu en entretien individuel le 18 novembre 2008 les VRP pour leur confirmer l’intégration du bonus dans l’avenant au contrat de travail ;

Que la société Blanchon précise que messieurs I et J ont refusé cet entretien ;

Que madame S, membre du CCE, confirme également dans une attestation que la direction a informé le comité central d’entreprise lors de la réunion du 8 décembre 2008 de l’intégration de la clause de bonus aux avenants ;

Que ces attestations ne sont pas querellées ;

Que 11 VRP sur 18 (messieurs Quintero, Mounier, E, A, Moireau, Loutre, XXX, C, Butot et Tisserand, madame D) ont signé des nouveaux avenants à leur contrat de travail ;

Attendu que la société Blanchon a continué les négociations, après qu’il était acquis que les conditions de mise en 'uvre d’un plan de sauvegarde de l’emploi n’étaient pas réunies, ce qui exclut toute fraude au PSE et toute violation aux articles L1233-25, L1233-61 du code du travail;

Que le licenciement n’est pas entaché de nullité ;

Sur la demande de mal fondé du licenciement pour violation du principe d’égalité de traitement

Attendu que monsieur N soutient que la société Blanchon ne pouvait pas procéder, après le refus exprimé par les VRP, à une nouvelle modification du contrat de travail uniquement de certains d’entre eux ;

Qu’il dénonce les propositions individualisées tenant à la nature juridique du bonus (engagement unilatéral ou contractuel), à l’attribution d’une prime d’avancement pour 5 salariés, à l’attribution d’une prime de tutorat pour 3 autres salariés ;

Qu’il soutient qu’il « ressort des documents que messieurs Y, Z et N ont été reçus en entretien mais messieurs Z et Y n’ont jamais été destinataires d’un quelconque nouvel avenant au contrat de travail. Quant à messieurs J et H ils n’ont jamais été conviés à cet entretien. Cet avenant ne sera reçu que par certains salariés » ;

Qu’il souligne que les critères visés pour la prime d’avancement et de tutorat sont mis en avant pour la première fois dans le cadre du débat judiciaire, n’ont pas été soumis aux institutions représentatives du personnel et ne correspondent à aucune réalité ;

Qu’il précise qu’aucune raison juridique exacte et pertinente ne vient justifier la différence de traitement opérée entre les VRP et rappelle que l’article L1132-1 du code du travail prohibe toute forme de discrimination ;

Attendu que la société Blanchon conteste toute rupture d’égalité, soutient que l’égalité de traitement a été respectée s’agissant de l’intégration du bonus et concernant les primes d’avancement et de tutorat précise qu’il s’agit d’un choix de gestion reposant sur des éléments objectifs ;

Attendu qu’en application de l’article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ;

Que l’article L. 1134-1 du même code dispose qu’en cas de litige relatif à l’application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ;

Attendu qu’en application du principe 'à travail égal, salaire égal', énoncé par les articles L. 2261-22-II-4, L. 2771-1-8 et L. 3221-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que ceux-ci sont placés dans une situation identique ;

Attendu que d’une part, concernant l’intégration du bonus, il résulte des attestations précédemment analysées que les VRP se sont vus confirmer courant novembre 2008 l’intégration du bonus à l’avenant ;

Que d’ailleurs monsieur N reconnait avoir été reçu le 17 novembre 2008 par le directeur général;

Qu’il n’existe aucune rupture d’égalité, les VRP et notamment monsieur N ont reçu la même information et la même proposition concernant l’intégration du bonus dans l’avenant au contrat de travail ;

Attendu que d’autre part, concernant la prime d’avancement, la société Blanchon expose avoir fait application d’un barème pour la détermination du salaire fixe fonction de l’ancienneté (0 à3 ans ' 1800 euros, 3 à 6 ans -2340 euros, 6 à 10ans -2760euros et + de 10 ans 3120 euros) et pour combler l’écart de palier sur le salaire fixe entre deux avancements avoir accepté de créer une prime de 360 euros qui a été servie à tous les VRP se trouvant entre deux échelons à savoir messieurs E, A, Moireau, Loutre et XXX ;

Que monsieur N, embauché en 2001, ayant une ancienneté se situant entre 3 et 10 ans, soutient ne s’être pas vu proposer une telle prime ;

Que toutefois le salaire fixe qui lui a été proposé le 2 octobre 2008 est de 3120 euros, correspondant au salaire maximum offert aux salariés ayant plus de 10 ans d’ancienneté ;

Qu’il n’existe aucun élément laissant supposer qu’il ait pu être personnellement victime d’une discrimination directe ou indirecte;

Attendu qu’enfin, concernant la prime de tutorat, la société Blanchon affirme avoir voulu créer 3 référents de région, désignés eu égard à leur ancienneté et au développement de leurs chiffre d’affaires et avoir proposé à messieurs C, Butot et Tisserand des primes de tutorat ;

Que les critères retenus d’ancienneté et de développement du chiffre d’affaires constituent des éléments objectifs ;

Que monsieur N s’est vu proposer dans le cadre de la proposition d’avenant du 2 octobre 2008 un poste de responsable de secteur comme l’ensemble des VRP, avenant n’intégrant aucunement la prime de tutorat comme il le soutient ;

Que monsieur N ne présente aucun élément de fait précis laissant supposer qu’il ait pu être personnellement victime d’une discrimination directe ou indirecte ;

Attendu que les critères objectifs ont été fournis par la société Blanchon, suite à la rupture d’égalité dénoncée par monsieur N ;

Que peu important que ces critères relevant de choix de gestion n’aient pas été soumis aux institutions représentatives du personnel, l’appelant ne soumet, quant à lui, au juge aucun élément de fait susceptible de caractériser une inégalité de rémunération ou une discrimination sous quelque forme que ce soit ;

Attendu que la demande de monsieur N de ce chef ne peut prospérer ;

Sur la demande de non respect des critères d’ordre de licenciement

Attendu que monsieur N soutient que les critères d’ordre de licenciement n’ont pas été respectés dans la mesure où tous les commerciaux et VRP ne se sont pas vus proposer la modification de leur contrat de travail, comme en témoigne le registre du personnel, exemple messieurs F (10 janvier 1983) et Neumeyer (4 mars 1985);

Attendu que la société Blanchon soutient que l’ensemble des 18 VRP a été concernés par le projet et qu’aucun ordre des licenciements n’avait à être établi, tous les VRP ayant refusé la modification de leur statut ayant été licenciés ;

Attendu que la société Blanchon a proposé à l’ensemble des 18 VRP dits Syntilor une modification de leur contrat de travail le 2 octobre 2008;

Que monsieur N reconnait lui-même que l’ensemble des VRP de ce secteur ont été concernés et messieurs F et Neumeyer ne sont pas des VRP dits Syntilor ;

Qu’il n’est pas plus contesté que n’ont été licenciés que les seuls VRP Syntilor ayant refusé la modification de leur contrat de travail ;

Attendu que la société Blanchon est bien fondée à soutenir qu’aucun ordre des licenciements n’avait à être établi, les VRP dits Syntilor licenciés, dont monsieur N, ayant tous refusé la modification de la relation contractuelle de travail ;

Attendu que la demande de monsieur N de ce chef ne peut prospérer ;

Sur la demande nouvelle de rappel de salaire au titre des remises de fin d’année

Attendu que monsieur N soulève l’illicéité du procédé consistant à déduire de la rémunération les remises de fin d’année et qualifie la clause du contrat de travail ayant permis cette imputation de purement potestative ;

Qu’il poursuit son employeur à lui payer les sommes prélevées à tort à compter de 2006 soit globalement la somme de 8827,04 euros outre les congés payés y afférents ;

Attendu que la société Blanchon est au rejet de cette demande, soutenant que la clause relative aux commissions a été acceptée et contractualisée par monsieur N, que les remises de fin d’année sont imposées par la puissance d’achat de la grande distribution et ne dépendent pas d’elle ;

Attendu que monsieur N a signé un contrat de travail du 9 novembre 2001 dans lequel sa rémunération fixe est fixée à 3000 francs puis à 3500 francs à compter du 1^er février 2002 et sa rémunération variable à 3,5 % du chiffre d’affaires HT net facturé aux clients diminué notamment des remises de fin d’année ;

Que l’avenant signé le 19 décembre 2006 fixe le salaire brut mensuel à 563 euros, les autres conditions restant inchangées ;

Attendu que monsieur N et la société Blanchon ont donc contractualisé la rémunération variable sur une base de 3,50% du chiffre d’affaires net obtenu après déduction notamment des remises de fin d’année ;

Que si la clause potestative dont l’exécution ne dépend que de la volonté d’un seul des cocontractants est nulle, celle mixte qui fait dépendre l’exécution d’une obligation à la fois de la volonté d’une des parties et de celle d’un tiers est valable ;

Que tel est le cas de la clause contractuelle définie au contrat de travail du 9 novembre 2001 qui ne dépend pas de la seule volonté de la société Blanchon, mais aussi des clients de la grande distribution et le montant des remises de fin d’année étant inversement proportionnel au travail accompli par le VRP;

Attendu que la demande de monsieur N doit être rejetée ;

Sur la demande d’indemnité de clientèle

Attendu que monsieur N poursuit son employeur à lui payer une indemnité de clientèle de 128285 euros, correspondant à 2 années de commissions calculées sur la moyenne des trois dernières années ;

Qu’il conteste les abattements opérés par la société Blanchon ;

Attendu que la société Blanchon a chiffré l’indemnité légale de licenciement à 5760,13 euros, l’indemnité de clientèle à 2997,71 euros en l’état d’un CA, rapporté au taux de commission (3,80%) sur une année égale à 47719,31euros affecté d’un premier abattement correspondant aux remises de fin d’année à hauteur de 22,28% et d’un second abattement à hauteur de 70%, monsieur N ne passant plus de commandes et sa participation individuelle au développement de la clientèle étant « très limitée pour ne pas dire nulle » ;

Qu’elle rappelle, par courrier du 15 janvier 2009, s’être opposée au paiement de l’indemnité spéciale de rupture, conventionnellement prévue ;

Qu’elle considère que monsieur N a été rempli de ses droits ;

Attendu qu’en application de l’article L7313-13 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail par l’employeur, en l’absence de faute grave, le VRP a droit à une indemnité pour la part qui lui revient personnellement dans l’importance en nombre et valeur de la clientèle apportée, créée ou développée ;

Que la charge de la preuve de l’apport, de la création ou de l’accroissement de la clientèle incombe au VRP ;

Attendu que d’une part, monsieur N, à qui incombe la charge de la preuve, ne produit aucun élément permettant d’objectiver une évolution en nombre et valeur de la clientèle développée par lui ;

Qu’il se contente de se référer au chiffre d’affaires ou aux commissions annuelles perçues précédant la rupture pour en déduire être créancier d’une somme de 128285 euros;

Que sa carence dans l’administration de la preuve lui incombant est totale ;

Attendu que d’autre part, la société Blanchon a retenu un chiffre d’affaires admis par monsieur N à hauteur de 367339,16 euros, l’a rapporté au taux de commissionnement indiqué de 3,80% au lieu de 3,50 % ( le calcul opéré étant exact) soit une somme de 12856,87 euros ;

Que si le 1^er abattement de 22,28% au titre des remises de fin d’année ne peut être avalisé, les dites remises étant déduites du chiffre d’affaires nets servant au calcul des commissions, le deuxième abattement opéré par la société Blanchon sur une base de 70% au regard de l’analyse de marché Nielsen 2007/2008, de l’analyse du « chiffre d’affaires promotion » de monsieur N et de la production de différents contrat/avenants de négociation de promotions au national, dont l’attestation de monsieur G ne vient aucunement infirmer la pertinence, doit être retenu ;

Qu’il en résulte que le montant de l’indemnité de clientèle s’élève à 3857,61 euros ;

Attendu que monsieur N qui ne conteste pas avoir perçu une indemnité de licenciement à hauteur de la somme de 5760,31 euros, a donc perçu l’indemnité la plus favorable ;

Attendu que monsieur N doit être également débouté de ce chef de demande ;

Que le jugement doit être confirmé de ce chef ;

Sur la demande nouvelle de dommages et intérêts pour respect d’une clause de non concurrence illicite

Attendu que la clause contractuelle de non concurrence à laquelle monsieur N entend se référer est celle prévue quand le représentant rompt le contrat ;

Qu’il s’en déduit, comme le souligne fort pertinemment l’employeur, que cette clause ne peut s’appliquer qu’en cas de rupture à l’initiative de monsieur N et ne peut être étendue à une rupture à l’initiative de l’employeur ;

Attendu que monsieur N ne peut se prévaloir de l’illicéité d’une clause de non concurrence non applicable suite à une rupture des relations contractuelles intervenue à l’initiative de la société Blanchon ;

Attendu que monsieur N doit être également débouté de ce chef de demande ;

Sur la demande nouvelle de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Attendu que monsieur N poursuit la société Blanchon à lui payer 30000 euros à titre de dommages et intérêts en application de l’article L1222-1 du code du travail, sans expliciter sa demande ;

Attendu que la société Blanchon est au rejet de cette demande ;

Attendu que monsieur N ne caractérisant aucune exécution déloyale du contrat de travail, cette demande doit rejetée ;

Attendu que le jugement entrepris doit être confirmé en toutes ses dispositions ;

Attendu que les dépens d’appel doivent être laissés à la charge de monsieur N qui succombe en toutes ses demandes et doit être débouté de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire

Reçoit l’appel

Confirme le jugement en toutes ses dispositions et rejette l’exception d’irrecevabilité des demandes soulevée par la société Blanchon eu égard à l’autorisation du licenciement de monsieur N par l’autorité administrative

Y ajoutant,

Déboute monsieur N de sa demande de rappel de salaire au titre des remises de fin d’année, de celle de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et de celle d’indemnité pour le respect d’une clause de non concurrence illicite

Déboute monsieur N de sa demande en application de l’article 700 du code de procédure civile

Condamne monsieur N aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

Christine SENTIS Nicole BURKEL