R.G : 13/09977

Décision du

Tribunal de Commerce de SAINT-ETIENNE

Au fond

du 03 décembre 2013

RG : 2012l02487

XXX

E

SELAS L M

C/

E

SELAS L M

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 15 Janvier 2015

APPELANT ET INTIME

X E

né le XXX à SAINT-ETIENNE (42000)

demeurant

XXX

42100 SAINT-ETIENNE

Représenté par M^e Charles RICHARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

INTIMEE ET APPELANTE :

SELAS L M représentée par Maître André-Charles A

immatriculée au RCS de XXX sous le XXX

Es qualité de « Mandataire liquidateur » de la 'SARL CSJ '

immatriculée au RCS de XXX sous le XXX

dont le siège social est sis à XXX

siège social :

9 boulevard Mendes-France

42021 Saint-Etienne Cedex 1

Représentée par la SELARL LEXCASE SOCIETE D’AVOCATS, avocats au barreau de LYON

INTIME

F E

né le XXX à XXX

demeurant

XXX

XXX

Représenté par M^e Charles RICHARD, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 28 Octobre 2014

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 20 Novembre 2014

Date de mise à disposition : 15 Janvier 2015

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Jean-Luc TOURNIER, président

— J K, conseiller

— Pierre BARDOUX, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

en présence de Véronique ESCOLANO, Substitut Général

A l’audience, J K a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Jean-Luc TOURNIER, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Après la liquidation de la société CSJ qui exerçait une activité de conception et de fabrication de cuisines et dont le dirigeant de droit était F E, la Selas L M prise en la personne de Maître A ès qualités de liquidateur a saisi le tribunal de commerce de Saint Etienne d’une action en comblement d’insuffisance d’actif et faillite personnelle ou à titre subsidiaire interdiction de gérer.

En cours de procédure le liquidateur a fait assigner X E père de F E en qualité de gérant de fait et il a également formulé des demandes de sanction à l’encontre de ce dernier.

Par jugement rendu le 3 décembre 2013, le tribunal de commerce de Saint Etienne a :

— constaté la qualité de gérant de fait de la société CSJ de X E et l’a condamné à supporter 10 % de l’insuffisance d’actif de cette société placée en liquidation judiciaire le 4 janvier 2011, soit la somme de 65.591 € ainsi que la somme de 19.386 € correspondant à des encaissements d’acompte sur des commandes qu’il ne pouvait honorer et a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans,

— prononcé à l’encontre de F E, gérant de droit de la société, une mesure d’interdiction de gérer d’une durée de cinq ans,

— condamné X E à payer à la Selas L M prise en la personne de Maître A ès qualités de liquidateur de la société CSJ la somme de 3.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— ordonné l’emploi des dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire,

— ordonné l’exécution provisoire.

Le 23 décembre 2013, X E a interjeté appel de cette décision en intimant la Selas L M prise en la personne de Maître A ès qualités de liquidateur de la société CSJ.

Le 22 janvier 2014, la Selas L M prise en la personne de Maître A ès qualités de liquidateur de la société CSJ a interjeté appel en intimant F E.

Par ordonnance en date du 24 juin 2014, les deux procédures ont été jointes.

Aux termes de ses conclusions déposées le 20 mars 2014, X E demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— dire et juger que sa responsabilité ne peut être engagée sur le fondement des articles L. 651-1 et suivants du code de commerce,

— débouter la Selas L M prise en la personne de Maître A des ses entières demandes, fins et conclusions,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Il fait essentiellement valoir :

— que l’insuffisance d’actif de la société est due à l’absence de cession par le liquidateur qui n’a pas donné suite à la proposition de la société MV Habitat Création qui avait une activité similaire et qui pouvait honorer les commandes en cours, à la vente aux enchères publiques des deux fonds de commerce exploités par la société avec une publicité restreinte, à des mises à prix très faibles avec indication de l’absence de communication du bail commercial alors que son renouvellement avait été demandé, à la cession du fonds de commerce d’Andrézieux Bouthéon au prix de 15.000 € alors qu’une proposition à hauteur de 90.000 € avait été émise le 10 janvier 2010,

— la déclaration de cessation des paiements n’était pas tardive car des accords de paiement avaient été conclus entre la société et son bailleur, l’Urssaf et l’AGRR,

— il a valablement encaissé un acompte versé par madame Z pour une commande antérieure au redressement judiciaire, il a encaissé par erreur les acomptes versés par les époux B et madame Y, celui-ci étant le seul acompte postérieur à la liquidation judiciaire, mais il les a remboursés ; il n’a pas voulu dissimuler ces encaissements puisqu’il a remis spontanément la liste des acomptes versés à l’administrateur,

— il n’existe aucun lien de causalité avec les prétendues fautes de gestion et l’insuffisance d’actif de la société et notamment l’absence de communication de la comptabilité, la déconfiture de cette dernière étant exclusivement due à la rupture brutale des relations commerciales par son principal fournisseur et lui-même comme son fils gérant de droit et sa fille qui assurait la comptabilité ayant fait des efforts personnels en se portant caution de concours financiers accordés à la société.

La Selas L M prise en la personne de Maître A ès qualités de liquidateur de la société CSJ soutient que F E, gérant de droit et X E, gérant de fait, ont commis les fautes de gestion suivantes :

— déclaration très tardive de l’état de cessation des paiements qui était caractérisé bien avant la date fixée provisoirement par le tribunal de commerce (les créanciers ayant accordé des délais n’étant pas les seuls à souffrir de retard de paiement),

— poursuite d’une activité déficitaire depuis au moins le 31 décembre 2009 et à minima depuis juillet 2010 et qu’ils ont essayé de masquer en encaissant des acomptes sur des chantiers

qu’ils savaient ne pas pouvoir livrer et ce, y compris postérieurement au redressement judiciaire malgré l’interdiction formelle de l’administrateur,

— refus inexpliqué de F E de remettre la comptabilité 2010 et le carnet de commande ainsi que le compte client,

— absence de collaboration avec les organes de la procédure collective,

— encaissement par X E sur son compte personnel de chèques destinés à la société (une plainte pénale est en cours).

Elle conteste les faits qui lui sont reprochés comme ayant empêché une diminution du passif.

Selon elle, l’insuffisance d’actif s’élevant à 715.000 € est imputable aux seules fautes de gestion des deux gérants de droit et de fait et il n’y pas lieu de distinguer leur responsabilité

Par conclusions déposées le 18 Avril 2014 elle demande, par infirmation du jugement entrepris, la condamnation in solidum de F E et X E à payer la somme précitée.

Elle sollicite aussi la confirmation du prononcé d’une mesure de faillite personnelle de cinq ans à l’encontre de X E et, par infirmation du jugement de prononcer cette même condamnation à l’encontre de F E ou à titre subsidiaire de confirmer la mesure d’interdiction de gérer qui a été prononcée contre lui.

Enfin, elle demande également la condamnation in solidum de X et F E à lui verser 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions déposées le 5 juin 2014, F E demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

— dire et juger qu’il ne peut être tenu financièrement parlant de quelque liard que ce soit (sic) et que sa responsabilité ne peut être engagée sur le fondement de l’article L. 651-1 et suivants du code de commerce,

— débouter la Selas L M prise en la personne de Maître A de ses entières demandes, fins et conclusions,

— statuer ce que de droit sur les dépens.

Son argumentation est identique à celle de son père, X E.

Le Ministère Public s’associe à la position du liquidateur et demande :

— la condamnation in solidum de X et F E à supporter l’intégralité de l’insuffisance d’actif,

— le prononcé d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de dix ans à l’encontre de X E,

— le prononcé d’une mesure d’interdiction de gérer de cinq ans à l’encontre de F E.

Pour plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, la cour renvoie, en application de l’article 455 du code de procédure civile aux conclusions déposées par les parties et ci-dessus visées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 28 octobre 2014.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l’action en contribution à l’insuffisance d’actif :

Selon l’article L. 651-2 du code de commerce, 'lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion.'

Il ressort de ce texte que la condamnation en contribution à l’insuffisance d’actif, nécessite que soient établie la commission d’une ou de plusieurs fautes de gestion du dirigeant de la personne morale antérieures au jugement d’ouverture, l’existence d’un préjudice constitué par une insuffisance d’actif et la preuve de la contribution de faute(s) de gestion à l’insuffisance d’actif.

D’autre part, même si toutes les conditions de fond sont réunies, la condamnation à l’insuffisance d’actif est facultative pour le tribunal et elle peut être totale et partielle selon les éléments de la cause dont la gravité de la faute et le degré de contribution de la faute au préjudice.

L’existence d’une insuffisance de passif n’est pas contestée même si F E, gérant de droit et X E, qui ne conteste pas avoir été gérant de fait, imputent une partie de l’insuffisance du passif au liquidateur ce qui a une incidence sur le montant de la contribution à laquelle peuvent être condamnés les dirigeants de la société CSJ s’ils ont commis une ou des fautes de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif mais ce qui est sans influence sur la commission, ou non, de fautes de gestion.

Il convient donc d’examiner, en premier lieu, les fautes de gestion invoquées par Selas L M ès qualités, au soutien de l’action en comblement de passif.

1 – la déclaration tardive de la cessation de paiements

La Selas L M ès qualités soutient que la société CSJ était en état de cessation des paiements à minima dès le mois de juillet 2010 et très certainement bien avant cette date et égard à l’ancienneté de certaines créances qui remontent à 2009.

L’omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal qui est de 45 jours à compter de la date de cessation des paiements, susceptible de constituer une faute de gestion, s’apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d’ouverture ou dans le jugement de report.

Le jugement d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire, en date du 4 janvier 2011, a fixé la date de cessation des paiements au 30 décembre 2010 date de la déclaration de cessation des paiements effectué par F E et cette date n’a pas l’objet d’aucun report par jugement ultérieur.

Ce premier grief n’est donc pas établi.

2 – la poursuite de l’exploitation déficitaire

Le liquidateur soutient d’autre part que la société a connu de nombreuses difficultés à compter de l’année 2009 ne lui permettant pas de faire face à son passif exigible comme le démontrent les déclarations de créances, que malgré l’ampleur des dettes, les dirigeants ont poursuivi l’activité qui était déficitaire avec une nette accélération à compter de juillet 2010 et une perte de 50.000 € à la clôture de l’exercice 2009.

Il ajoute que le refus du dirigeant de remettre les éléments comptables de l’année 2010 est très certainement lié au fait qu’il cherchait à dissimuler l’ampleur des pertes supportées cette année là et que la poursuite de l’activité déficitaire est d’autant plus fautive que le dirigeant a essayé de la masquer en encaissant des acomptes sur des chantiers qu’il savait ne pas pouvoir livrer et ce même après l’ouverture du redressement judiciaire en violation de l’interdiction qui lui avait été faite par l’administrateur.

La date de cessation des paiements à prendre à compte, ne peut être que le 30 décembre 2010, fixée par le jugement d’ouverture de la procédure qui a prononcé le redressement judiciaire ce qui dément que la situation était irrémédiablement compromise à cette date et donc bien avant cette date.

D’autre part, la poursuite d’une exploitation déficitaire n’est pas en soi fautive et la Selas L M ès qualités n’invoque aucun élément démontrant que c’est abusivement que l’exploitation dont l’exercice 2009 s’est soldé par une perte de 50.000 € a été poursuivie en 2010.

D’une part, si la société a connu des difficultés financières dès 2009, elle avait obtenu des moratoires de paiement avec son bailleur, l’Urssaf et l’AGRR et si trois autres créanciers ont déclaré des créances remontant au dernier trimestre 2009 et à juillet 2010, il n’en résulte pas la preuve de la poursuite d’une gestion fautive.

Par ailleurs et, contrairement à ce que prétend la Selas L M ès qualités, les dirigeants avaient pris des mesures de redressement.

Il résulte, en effet, du rapport de l’administrateur judiciaire que la société a réduit ses charges de personnel, ses dépenses d’achat et ses charges externes en 2009 par rapport en 2008.

Et, il n’est pas contesté que les dirigeants ainsi que H E, fille de X E et soeur de F E, qui était salariée de la société en qualité de comptable, se sont portés cautions solidaires des engagements pris par la société envers des organismes bancaires qui lui a accordé leurs concours.

Le seul fait que ces mesures se soient révélées insuffisantes ne permet pas de conclure au caractère abusif de la poursuite d’exploitation notamment après la rupture des relations commerciales, en 2009, par la société NOBILIA principal fournisseur qui a dénoncé l’encours de 100.000 € qu’elle octroyait à la société CSJ et a arrêté les approvisionnements, rupture présentée par les dirigeants comme la cause de l’origine des difficultés de la société, et sans que la Selas L M ès qualités ne produise d’éléments démontrant une responsabilité de la société CSJ dans la décision de son partenaire et dans l’inévitable issue de la poursuite de l’activité alors que le chiffre d’affaires de la société a augmenté en 2010, ainsi qu’il ressort du rapport de l’administrateur, qu’une banque a accordé son soutien, et que le tribunal de commerce n’a pas considéré au 4 janvier 2011, que la situation était irrémédiablement compromise.

De même, la Selas L M ès qualités ne produit aucun élément démontrant que les dirigeants savaient, avant la demande d’ouverture de la procédure, qu’il ne pourraient honorer les commandes antérieures au 30 décembre 2010 et que l’encaissement des acomptes avant l’ouverture du redressement judiciaire en exécution des contrats qui avaient été conclus, constitue une faute de gestion ce qui n’a pas été relevé par l’administrateur.

Au contraire, celui-ci note dans son rapport, que la poursuite de l’activité est basée que la pose des cuisines dont les acomptes ont été encaissés antérieurement à l’ouverture de la procédure sans qu’il précise qu’il était impossible à la société d’honorer ces commandes, précision qu’il donne par contre pour les commandes postérieures à l’ouverture de la procédure, en expliquant que faute de trésorerie, la société ne peut acheter les matières premières, raison pour laquelle il a demandé à F E, de ne pas procéder à l’encaissement des acomptes remis pour des commandes postérieures à l’ouverture de la procédure.

Quant à l’encaissement d’acomptes après l’ouverture du redressement judiciaire, qui concerne, au vu des pièces produites, les acomptes versés par les clients, Pecolo, Z, B et C, ce dernier correspondant cependant à une commande antérieure à l’ouverture de la procédure, s’agissant de faits postérieurs à l’ouverture de la procédure, ils ne constituent pas des fautes de gestion pouvant justifier l’action en contribution à l’insuffisance d’actif.

Le grief de poursuite abusive d’une exploitation déficitaire n’est donc pas établi.

3 – l’absence de remise de la comptabilité de l’année 2010

Dans son rapport en date du 28 février 2011, l’administrateur judiciaire, note qu’il regrette de pas être en possession du bilan 2010 qui aurait permis de mieux cerner les difficultés économiques et financières de l’entreprise.

La Selas L M ès qualités indique qu’elle n’a pu que déplorer elle- même l’absence de remise par F E, des éléments comptables de l’année 2010 ce qui constitue une faute quels qu’en soient les motifs.

F E ne conteste pas ce manquement.

Ce grief est établi. Cependant le Selas L M ès qualités ne propose aucune démonstration de la contribution de ce manquement à l’insuffisance d’actif.

En conséquence, la Selas L M ès qualités doit être déboutée de sa demande de condamnation de F E, et de X E à supporter l’insuffisance d’actif de la société CSJ.

Sur la demande de prononcé d’une mesure de faillite personnelle :

Aux termes de l’article L. 653-4 du code de commerce : 'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après :

(…)

4° Avoir poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale,

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté son passif.'

Selon l’article L. 653-5 du même code : 'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle est relevé l’un des fais ci-après:

(…)

5° Avoir, en s’abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement,

(…)

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font l’obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables.'

Les personnes physiques dirigeantes de droit ou de fait, d’une personne morale sont visées par l’article L. 653-1.

1 – la poursuite abusive, dans son intérêt personnel, d’une exploitation déficitaire

la Selas L M ès qualités reproche aux dirigeants de la société CSJ d’avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements au visa de l’article L. 653-3 I 1°.

Ce texte stipule qu’il est applicable à toute personne mentionnée au 1° du I de l’article L. 653-1 du code de commerce, lequel vise 'les personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs et toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé.'

En revanche l’article L. 653-4 prévoyant que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé les faits qu’il énumère ajoute au fait de poursuite abusive d’une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale, la condition que celle-ci ait eu lieu dans l’intérêt personnel du dirigeant.

La Selas L M ès qualités n’invoque aucun intérêt personnel de F E ou X E les ayant conduit à poursuivre l’exploitation déficitaire de la société, outre que comme déjà indiqué le caractère abusif de la poursuite n’est pas non plus démontré pas plus que le caractère inévitable de son issue.

Ce grief n’est pas établi.

2 – le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif

X E ne conteste pas avoir encaissé un chèque d’un montant de 1.600€ remis par les époux B pour une commande postérieure à l’ouverture de la procédure et il résulte des pièces produites, que cet encaissement a eu lieu à son profit personnel après ajout de son prénom au nom 'E’ désigné comme bénéficiaire.

Le remboursement ultérieur par X E, du montant de ce chèque, ce que les époux B ont confirmé par lettre du 6 avril 2011, est sans incidence sur la réalité du détournement commis par X E même si la société CJS qui ne devait pas encaisser ce chèque selon la demande de l’administrateur n’a pas subi de préjudice.

Il résulte d’autre part de la lettre en date du 28 avril 2011 adressée par la Selas L M ès qualités à F E, que celui-ci n’a pas remis le carnet de commande de la société et les duplicatas des commande, alors que parallèlement, X E proposait aux clients d’exécuter les commandes ce qui résulte de différents courriers de clients versés au débat.

Le grief de détournement d’actifs de la société par F E, et par X E est donc établi.

3 – l’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure faisant obstacle à son bon déroulement

L’administrateur judiciaire note dans son rapport que l’absence de remise du bilan 2010 ne lui a pas permis de mieux cerner les difficultés économiques et financières de l’entreprise.

D’autre part, F E, n’a pas remis à la Selas L M ès qualités la liste et les duplicatas des commandes des clients et notamment ceux qui avaient versé un acompte qui lui ont été réclamés par lettre du 28 avril 2011 et il résulte d’une lettre du 5 mai 2011 qu’il n’a remis les chèques d’acompte que tardivement.

D’autre part, alors qu’il était en possession de chèques d’acompte, F E, n’ a pas participé à la vérification des créances.

Ces manquements ont compromis le bon déroulement de la procédure, l’administrateur n’ayant pas disposer de tous les éléments utiles pour cerner au mieux la situation de la société.

D’autre part, la Selas L M ès qualités n’a pu donner suite à une offre de la société MV HABITAT à laquelle elle a répondu le 13 avril 2011, qu’elle était toujours dans l’attente du compte client et des contrats signés réclamés au dirigeant.

Ce grief est établi.

4 – l’absence de tenue de la comptabilité

Comme déjà indiqué ce grief est établi.

Ce manquement est imputable à F E, seul débiteur des obligations légales.

Sur la sanction :

Le défaut de tenue de la comptabilité en 2010 qui prive le dirigeant du moyen de percevoir l’évolution réelle de la situation financière de la société et des moyens de contrôle de sa rentabilité outre l’abstention volontaire de coopération avec les organes de la procédure ayant compromis le bon déroulement de celle-ci, le détournement du carnet de commande et l’abandon d’une partie de la gestion de la société à son père qui a pu encaisser un chèque à son profit, justifient le prononcé, à l’encontre de F E, d’une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans.

Le détournement de la somme de 1.600 € par X E et sa participation aux autres faits, hormis le défaut de comptabilité imputable au dirigeant de droit, justifient le prononcé de la même sanction à l’encontre de X E.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

En application des articles 696 et 700 du code de procédure civile, F E et X E doivent supporter les dépens.

L’équité commande de ne pas faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement par arrêt contradictoire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans à l’encontre de X E, gérant de fait de la société CSJ,

L’infirme pour le surplus et statuant à nouveau,

Déboute la Selas L M ès qualités de liquidateur de la société CSJ de sa demande de condamnation de F E et de X E à une mesure de contribution à l’insuffisance de l’actif de la société CSJ,

Prononce une mesure de faillite personnelle d’une durée de cinq ans à l’encontre de F E, gérant de droit de la société CSJ,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne F E et F E, aux dépens de première instance et d’appel, ces derniers pouvant être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT,