AFFAIRE PRUD’HOMALE

[…]

N° RG 16/03999 – N° Portalis DBVX-V-B7A-KLVC

Z

C/

Société A B

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – B paritaire de LYON

du 28 Avril 2016

RG : F 14/01529

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRET DU 10 Mai 2019

APPELANT :

L-M Z

né le […] à […]

[…]

[…]

Comparant en personne, assisté de M^e Georges MEYER de la SELARL DELGADO & MEYER, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société A B

[…]

[…]

Représentée par M^e Laurent RIQUELME, avocat au barreau de PARIS

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Février 2019

Présidée par Michel SORNAY, président et Sophie NOIR, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de N O, greffier

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Michel SORNAY, président

— P Q, conseiller

— Sophie NOIR, conseiller

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 10 Mai 2019 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par P Q, conseiller, par empêchement du Président et N O, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La SARL A B, inscrite au RCS sous le numéro B537 537 755, exerce son activité dans le secteur de la B.

Elle appartient au groupe ARKESYS comprenant quatre autres sociétés : la SAS HVJ (placée en liquidation judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Marseille en date du 23 novembre 2015), la SARL ALEGIA (placée en liquidation judiciaire par jugement du 26 juillet 2017), la SARL ARKESYS NET et la SARL AVANTEAM.

L-M Z a été embauché par la société ARKESYS COM (C B) à compter du 1^er juillet 2001 en qualité de formateur bureautique, niveau Technicien, échelon E2, coefficient 270 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée.

Son contrat de travail a été transféré à la société A B au mois de mars 2012.

Au dernier état de la relation contractuelle L-M Z exerçait les fonctions de formateur ' développeur, statut cadre, niveau F, coefficient 310 de la convention collective nationale des organismes de B.

Par courrier du 3 janvier 2014, le salarié a été convoqué à un entretien fixé au 22 janvier 2014, préalable à un éventuel licenciement pour motif économique.

Le 1^er février 2014, le salarié a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

L-M Z a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une contestation de ce licenciement le 16 avril 2014.

Par jugement du 28 avril 2016, le conseil des prud’hommes de Lyon a :

' dit que le licenciement économique de Monsieur L-M Z ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

' dit qu’il n’est pas établi que Monsieur L-M Z a réalisé des heures supplémentaires et les temps de trajet réclamés

' condamné la société ACTO à lui payer:

* 19'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 9352,02 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 935,20 € à titre de congés payés afférents

* 555,74 € au titre de l’indemnisation du temps de trajet

* 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires

' condamné la société A aux dépens.

L-M Z a régulièrement interjeté appel de ce jugement le 24 mai 2016 et la SARL A B a interjeté appel incident le 27 mai 2016.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du président en date du 23 août 2016.

Dans ses dernières conclusions, L-M Z demande à la cour :

A titre principal

' de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Lyon du 28 avril 2016 en ce qu’il a :

* dit que le licenciement économique de Monsieur L-M Z ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

* condamné la société A B à lui verser la somme de 9352,02 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 935,20 € au titre des congés payés afférents

' d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Lyon en ce qu’il a condamné la société A B à verser à Monsieur L-M Z la somme de 19'000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

' de condamner la société A B à verser à Monsieur L-M Z la somme de 37'400 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

A titre subsidiaire

' de condamner la société A B à verser à Monsieur L-M Z la somme de 37'400 € à titre de dommages-intérêts pour violation des critères d’ordre de licenciement

En tout état de cause

' de confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Lyon du 28 avril 2016 en ce qu’il a condamné la société A B à verser à Monsieur L-M Z les sommes suivantes :

• 555,74 € au titre de l’indemnisation des temps de trajet

• 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Lyon sur le surplus :

' de condamner la société A B à verser à Monsieur L-M Z les somme suivantes:

• 31'808,92 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de 2011 à 2014 outre 3180,89 € au titre des congés payés afférents

• 6050 € au titre de l’indemnisation du repos compensateur obligatoire pour la période 2011 à 2014

' de dire et juger que la société A B a intentionnellement dissimulé les heures supplémentaires réalisées par Monsieur L-M Z et de la condamner en conséquence à lui verser la somme de 18'700 € au titre de l’indemnité de travail dissimulé

' de condamner la société A B à verser à Monsieur L-M Z la somme de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile

' de condamner la société A B aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions, la SARL A B demande pour sa part à la cour :

' de confirmer le jugement rendu le 28 avril 2016 par le conseil des prud’hommes de Lyon en ce qu’il a débouté Monsieur L-M Z de ses prétentions au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur et d’un prétendu travail dissimulé, en ce qu’il a condamné la société A B au versement d’un montant brut de 555,74 € au titre de la contrepartie financière aux temps de déplacement professionnel

' d’infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes de Lyon dans ses autres dispositions

' de débouter Monsieur L-M Z de l’ensemble de ses demandes et prétentions

' de condamner Monsieur L-M Z à rembourser à la société une somme de 11'123,02 € au titre des montants acquittés par l’intimée et encaissés par Monsieur L-M Z dans le cadre de l’exécution provisoire de droit du jugement rendu en première instance

' de condamner Monsieur L-M Z à verser à la société A B la somme de 3500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

' de condamner Monsieur aux entiers dépens.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu’elles ont fait viser par le greffier lors de l’audience de plaidoiries et qu’elles ont à cette occasion expressément maintenues et soutenues oralement en indiquant n’avoir rien à y ajouter ou retrancher.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1.- Sur le bien-fondé du licenciement :

Aux termes de l’article L1233-4 du code du travail dans sa version alors applicable : 'Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de B et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré dans l’entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l’entreprise appartient.

Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure.

Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises'.

Au titre de cette obligation de reclassement, l’employeur doit proposer au salarié, avant la notification de la rupture du contrat de travail, les emplois disponibles dans l’entreprise ou dans le groupe auquel elle appartient.

Les possibilités de reclassement doivent s’apprécier antérieurement à la date du licenciement, à compter du moment où celui-ci est envisagé.

Enfin, l’employeur doit se livrer à une recherche loyale et sérieuse de reclassement.

En l’espèce, il est constant que la SARL A B n’a proposé aucune offre de reclassement à L-M Z.

L’employeur soutient qu’il n’existait aucune solution de reclassement au sein du groupe entre la fin du mois de décembre 2013, 'dès que le projet a été envisagé', et le 12 février 2014, date de rupture du contrat de travail par acceptation du contrat de sécurisation professionnelle.

La convocation à entretien préalable datée du 3 janvier 2014 établit que le projet de licenciement a effectivement été envisagé à compter de la fin du mois de décembre 2013.

Cependant, L-M Z justifie par les comptes-rendus des réunions de médiation signés par la gérante de l’entreprise, D X, le médiateur et lui-même, qui se sont tenues entre le 19 septembre 2013 et le 23 octobre 2013, et dont la confidentialité a été levée le 30 octobre 2013 que, dans le cadre d’un litige ayant opposé les parties au sujet, notamment, du temps de travail du salarié et du paiement de ses heures supplémentaires, D X lui a proposé de poursuivre la relation de travail notamment sous la forme d’un CDI à temps partiel « permettant les 35 heures effectives ».

Cet élément démontre qu’il existait bien un poste en CDI susceptible d’être proposé au salarié un peu plus de deux mois seulement avant la convocation à entretien préalable à licenciement pour motif économique.

Or la SARL A B reste taisante sur les raisons pour lesquelles ce poste en CDI n’a pas été proposé à L-M Z dans le cadre des recherches de reclassement.

En outre, le salarié relève à juste titre l’extrême rapidité de la recherche de reclassement qui démontre que cette dernière n’a pas été loyale et sérieuse.

En effet, les pièces 7 et 8 de l’intimée révèlent que toutes les sociétés du groupe ont systématiquement répondu aux demandes de reclassement de L-M Z le jour même de leur réception – et non pas entre trois et cinq semaines après comme le soutient la SARL A B – et dans des termes strictement identiques prenant la forme de 'copier-coller'.

Il résulte de tout ce qui précède que la SARL A B ne justifie pas de l’absence de poste disponible dans le groupe et il est en outre démontré que ses recherches de reclassement n’ont pas été loyales et sérieuses.

En conséquence le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse, et ce sans qu’il soit nécessaire d’examiner le moyen tenant à l’absence de réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité de l’entreprise également invoqué par L-M Z.

En l’absence de motif économique du licenciement, le contrat de sécurisation professionnelle n’a pas de cause et l’employeur est alors tenu à l’obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées par ses soins au salarié.

Le reçu pour solde de tout compte démontre que L-M Z n’a perçu aucune indemnité à ce titre de la part de l’employeur si bien qu’il peut prétendre au paiement d’une indemnité de préavis à hauteur de 9352,02 €, montant non contesté, outre 935,20 € au titre des congés payés y afférents.

Ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du 25 avril 2014, date de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure dont il est justifié.

Par ailleurs, aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail dans sa version alors applicable, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L.1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, et, en cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice qu’il justifie avoir subi.

En l’espèce, il n’est pas justifié du nombre de salariés de la SARL A B au jour de la rupture du contrat de travail mais il n’est pas contesté que ce nombre était inférieur à 11 salariés.

Compte tenu notamment de cet effectif, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à L-M Z (3389,77 € de rémunération mensuelle brute versée pendant les 6 derniers mois précédant la rupture), de son âge au jour de la rupture du contrat de travail (49 ans), de son ancienneté à cette même date (12 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa B et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l’article L.1235-5 du code du travail, une somme de 34 000 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette somme produira intérêt au taux légal à compter du jugement sur la somme de 19'000 € et à compter du présent arrêt pour le surplus.

2. – Sur la demande de rappel d’heures supplémentaires, de congés payés y afférents, de repos compensateurs et d’indemnisation des temps de trajet:

1. Sur les heures supplémentaires et les congés payés y afférents:

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article L.3121-10 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l’article 3121-22 du même code.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

L’article 10.6 de la convention collective nationale des organismes de B impose en son dernier alinéa le décompte des heures de travail sous une forme manuelle, automatisée ou informatisée.

En l’espèce, le contrat de travail ne mentionne pas la durée du temps de travail de L-M

Z mais la SARL A B ne conteste pas la base de 35 heures hebdomadaires revendiquée par le salarié en page 47 de ses conclusions, pas plus que le fait que les fonctions de L-M Z lui imposaient de fréquents déplacements inhérents à ses missions de formateur.

Au soutien de sa demande l’appelant soutient :

' qu’il a réalisé de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui ont pas été payées ni compensées, en dépit de ses nombreuses réclamations à l’employeur

' que ses heures supplémentaires ont dépassé le contingent annuel.

Pour étayer ses dires, il verse notamment aux débats:

— la synthèse de son entretien d’évaluation du le 27 mars 2013 (pièce 5) qui révèle:

— qu’il y revendiquait 10 heures de temps de travail quotidien consacrées aux seuls dossiers, 'consolidés à partir de ses suivis hebdomadaires' et un temps moyen passé à l’agence supérieur à 10 heures quotidiennes;

— qu’il avait donc proposé à l’employeur de mettre en place un 'système de pointage' afin de pouvoir mesure son temps de travail, ce qui avait été refusé par D X laquelle, tout en confirmant qu’elle était 'consciente du volume de travail fourni par L-M Z depuis des années', estimait néanmoins qu’il était normal, compte tenu de son statut de cadre, que 'son temps de travail soit plus important afin d’atteindre ses objectifs de travail dans les temps impartis', D X ajoutant même que 'le statut de cadre implique obligatoirement d’être au forfait de par les spécificités de [la] convention collective';

— un courriel de D X du 26 août 2013 dans lequel cette dernière reconnaît que L-M Z 'souhaite rentrer dans le cadre de 7h45 de travail par jour' et lui propose 'pour le passé' de lui octroyer 15 jours de congés et une prime de 1500 € (pièce 34);

— les fiches de suivi hebdomadaire de son activité élaborées par ses soins récapitulant le nombre d’heures consacrées à ses différentes missions (pièce 24);

— un courriel de D X du 9 septembre 2012 reconnaissant que le suivi hebdomadaire mis en place par L-M Z 'il y a un an' – ce qui correspond à la date de mise en place des fiches de suivi hebdomadaire par le salarié – est un 'bon outil' (pièce 50);

— des courriels de la responsable d’agence E F ou de D X lui demandant des explications sur les tâches quantifiées dans fiches de suivi hebdomadaires transmises les 19 février 2013 et 19 mars 2013 (pièces 26-1 et 26-2);

— des fiches explicatives réalisées par ses soins dans le cadre de l’instance d’appel, à partir des fiches de suivi hebdomadaires, pour répondre, notamment, aux critiques formulées par l’employeur au travers d’un document produit en de délibéré.

Ces fiches explicatives réunies dans la pièce n°66 synthétisent par semaine :

— le total des heures hebdomadaires mentionnées aux fiches de suivi de la pièce 24 corrigées le cas échéant pour tenir compte de certaines des remarques de l’employeur, en distinguant 'heures travaillées’ et 'déplacements';

— le total des heures que le salarié estime dues sur la base de ces fiches de suivi (en distinguant

'heures travaillées', 'heures supplémentaires' et 'heures de déplacement');

— le total des heures que l’employeur estime dues;

— les commentaires de L-M Z sur ses heures travaillées et ses déplacements réalisés au cours de chaque semaine pour, notamment, répondre aux contestations de l’employeur.

Ces fiches hebdomadaires explicatives comportent également, en insertion, les justificatifs des courriels hebdomadaires de transmission des fiches de suivi par L-M Z à la responsable d’agence (justificatifs également produits en pièce 48), à son responsable hiérarchique et à D G sous la forme de fichiers joints jusqu’au 17 août 2012 puis par lien sur un serveur de l’entreprise après cette date, modalité de transmission qui a été acceptée par l’employeur ainsi qu’il résulte d’un compte-rendu de réunion du 6 mai 2013 versé aux débats par le salarié en pièce 49.

Au vu de leur précision, de leur nombre et de leur cohérence, les éléments produits par le salarié dont certains émanent de l’employeur lui-même ou ont été, dans leur grande majorité, transmis à l’employeur au fur et à mesure de l’exécution des heures de travail, sans donner lieu à contestation de ce dernier, sont incontestablement de nature à étayer les prétentions de l’appelant et démontrent également que L-M Z effectuait régulièrement plus de 50 heures par semaine.

A cet égard, ni le volume des pièces versées aux débats par le salarié, ni le fait que les fiches explicatives formant la pièce 66 ont été élaborées dans le cadre de la procédure d’appel pour répondre aux décomptes de l’employeur qui n’avaient pas été discutés contradictoirement puisque transmis dans le cadre d’une note en délibéré, ne sont de nature à diminuer la valeur des pièces produites par l’appelant ou à remettre en cause leur authenticité, leur fiabilité et leur crédibilité, ce d’autant que les correctifs apportés en appel sont minimes, la demande de rappel d’heures supplémentaires passant le 31 854,61 € à 31 808,92 €.

La SARL A B allègue également que les fiches de suivi élaborées par L-M Z constituaient de simples prévisionnels d’activité, met en doute la sincérité des heures de travail consignées dans ces fiches de suivi, conteste que les tâches afférentes aux heures mentionnées dans ces fiches aient toutes fait partie des missions confiées à L-M Z et allègue que les temps de travail qui y figurent comportent les temps de trajets entre le domicile et le lieu de travail.

Pour autant, ces fiches de suivi lui ont été régulièrement transmises chaque semaine par L-M Z et l’employeur n’a pas contesté les heures ainsi déclarées, hormis de façon très ponctuelle en demandant à deux reprises au salarié des explications sur les tâches comptabilisées ainsi qu’il ressort des courriels produits en pièces 26-1 et 26-2 précités.

Cet élément démontre que l’employeur était parfaitement informé des heures de travail réalisées et qu’il ne s’y est pas opposé.

En outre, il résulte des courriels de L-M Z adressés à D X les 18 octobre et 3 novembre 2013 (pièces 53 et 54) que l’employeur était parfaitement informé de ce que les horaires indiqués dans les fiches de suivi hebdomadaires ne comportaient pas les temps de trajet entre le domicile du salarié et le lieu d’intervention sur le site client.

De son côté et pour rapporter la preuve qui lui incombe des temps réels de travail effectués par L-M Z, la SARL A B verse aux débats:

— des feuilles d’émargement de formations

— un tableau comparatif des évaluations du temps de travail de L-M Z telles qu’opérées

par l’employeur et par le salarié (pièce 37).

Cependant, ces pièces ne sont manifestement pas suffisantes pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

La SARL A B produit également:

— des synthèses hebdomadaires, réalisées à partir du logiciel métier 'NEO', récapitulant les heures globalement réalisées chaque jour par L-M Z et mentionnant invariablement un temps de travail de 35 heures mais qui ne contiennent aucune précision sur les horaires de travail du salarié;

— un procès verbal de constat d’huissier du 18 avril 2018 (pièce 70) établi à partir des manipulations opérées par H I dans le logiciel métier NEO sur son ordinateur portable pour, principalement, faire constater à l’huissier de justice qu’aucune facturation n’est réalisée avec ce logiciel NEO.

Toutefois, ainsi que le relève pertinemment L-M Z, le logiciel NEO n’est manifestement pas un logiciel dédié à la comptablisation des heures de travail des salariés.

En effet, il résulte du cahier des charges de son implantation (pièce 68 de la SARL A B) que ce logiciel comporte une majorité de données sans lien avec le temps de travail (données clients, catégories de tarifs, salles, fournisseurs, intitulés des programmes de stage, compétences) et qu’il est destiné à l’édition de documents tels que devis, fiches de synthèse, convention, convocation, feuille de présence, attestation de fin de stage ou facture comportant une personnalisation graphique de l’entreprise.

A cet égard, les attestations de salariés produites par l’employeur et notamment celle de Monsieur Y (pièce 71) selon lequel les salariés enregistraient dans le logiciel NEO les heures de travail accomplies et qu’ainsi 'toutes les heures de travail y étaient consignées y compris celles en dehors des actions de B (…)', sont contredites par celles d’autres salariés produites par L-M Z et notamment celle de J K, formatrice, (pièce 84) qui indique que ne figuraient sur le logiciel NEO que les actions facturées et les formations planifiées de 9h à 17h.

Au vu de la finalité de ce logiciel étrangère à la comptabilisation du temps de travail, les données qui en sont issues ne sont pas suffisamment fiables et précises pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Enfin, la SARL A B annonce en page 55 de ses conclusions un 'état détaillé, justificatifs à l’appui, de la durée du travail réellement réalisée par Monsieur Z'.

Or, la pièce 67 ici visée n’est pas produite et le bordereau de communication de pièces confirme que cette pièce n’existe pas par la mention 'néant' apposée en face du numéro de la pièce.

Il résulte de tout ce qui précède que la SARL A B ne produit aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par L-M Z.

Dans ces conditions, la demande de rappel d’heures supplémentaires est bien fondée et la SARL A B sera condamnée à payer à L-M Z la somme de 31 808,92 € à ce titre, somme qui n’est pas contestée autrement que dans son principe, ainsi que celle de 3 180,89 € au titre des congés payés y afférents.

Par application de l’article 1153 du code civil dans sa rédaction alors applicable, ces sommes seront assorties d’intérêts légaux à compter du 25 avril 2014, date de réception de la convocation devant le bureau de conciliation valant première mise en demeure de payer dont il soit justifié.

2. Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de la contrepartie obligatoire en repos formée par L-M Z:

Selon l’article L3121-11 du code du travail dans sa version en vigueur, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Une convention ou un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l’ensemble des conditions d’accomplissement d’heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l’article L3121-22.Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu’une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent.

A défaut d’accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel (…), lequel s’élève, selon l’article 10.1.1 de la convention collective nationale des organismes de B à 145 heures.

Selon l’article D3121-14 alinéa 1 du code du travail: 'Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis'.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l’indemnisation du préjudice subi ; celle-ci comporte à la fois le montant de l’indemnité de repos compensateur et le montant de l’indemnité de congés payés afférents.

En l’espèce, L-M Z fait valoir qu’il a réalisé de nombreuses heures au delà du contingent d’heures supplémentaires au cours des années 2011 à 2014, sans pour autant bénéficier de contreparties obligatoires en repos.

Il résulte des décomptes qu’il verse aux débats sous la forme de tableaux annuels en pièce 28, qui ne sont pas discutés par la SARL A B et que la cour s’approprie, que le contingent d’heures supplémentaires a été dépassé uniquement au cours des années 2012 et 2013, respectivement à hauteur de 389,66 heures et de 133,49 heures.

De son côté, l’employeur ne rapporte pas la preuve que ces dépassements du contingent annuel ont donné lieu à des contreparties obligatoires en repos.

Dès lors qu’il est établi que L-M Z a réalisé 523 heures supplémentaires au-delà du contingent en 2012 et en 2013 et qu’il n’a pas bénéficié au cours de ces années de contreparties obligatoires en repos du fait de l’employeur, la SARL A B doit être condamnée à lui payer 523 heures x 19,58 €/2 = 5120 €, outre 512 € de congés payés y afférents.

Ces sommes produiront intérêts légaux à compter du présent arrêt.

3. Sur l’indemnisation des temps de déplacement:

Ce point n’est pas contesté et le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a condamné la SARL A B à payer à L-M Z la somme de 555,74 € au titre de l’indemnisation des temps de trajets.

Cette condamnation sera assortie d’intérêts au taux légal à compter du 25 avril 2014.

3.- Sur la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé :

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L. 8221-5, 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Aux termes de l’ article L.8223-1 du code du travail , le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il est démontré plus haut que la SARL A B était tenue informée chaque semaine par L-M Z de ses activités et du temps consacré à chacune d’elle au moyen de fiches de suivi qui faisaient état de nombreuses heures supplémentaires réalisées.

A cet égard, la cour observe que, lors de la réunion de médiation organisée le 9 octobre 2013 (pièce 6), D X n’a pas contesté l’existence de ces heures supplémentaires en demandant seulement à L-M Z à combien il les valorisait.

Le salarié a d’ailleurs également réclamé le paiement de ses heures supplémentaires à plusieurs reprises au cours de la relation de travail mais l’employeur s’y est toujours refusé, sans pour autant contester l’existence de celles-ci.

A cet égard, le compte-rendu d’évaluation signé le 27 mars 2013 par les responsables hiérarchiques de la SARL A B révèle que l’employeur refusait de 'payer des dépassements qui ne sont pas pris en charge par le client' et qu’il a tenté de faire croire au salarié qu’il était soumis à une convention de forfait, dont l’existence n’est pas démontrée et n’est plus soutenue dans le cadre de la présente instance.

Tous ces éléments caractérisent une volonté assumée de la SARL A B de ne pas payer les heures supplémentaires réalisées par le salarié et de dissimuler intentionnellement les heures de travail réellement effectuées par ce dernier.

Ceci justifie de faire droit à la demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé à hauteur de 18700 €, montant non contesté par la SARL A B.

Cette somme produira intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

4.- Sur les demandes accessoires:

Partie perdante, la SARL A B la SARL A B supportera la charge des dépens de première instance et d’appel.

L-M Z a dû pour la présente instance exposer tant en première instance qu’en appel des frais de procédure et honoraires non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser intégralement à sa charge.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la SARL A B à lui payer la somme de 1500 euros par application de l’article 700 du code de

procédure civile, et de condamner cet employeur à lui payer sur le même fondement une indemnité complémentaire de 2500 euros au titre des frais qu’il a dû exposer en appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a:

— DIT que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse

— CONDAMNE la SARL A B à payer à L-M Z les sommes de:

* 9352,02 € à titre d’indemnité de préavis et 935,20 € au titre des congés payés y afférents

* 555,74 € au titre de l’indemnisation des temps de trajet

* 1500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

INFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions et, statuant à nouveau et y ajoutant :

CONDAMNE la SARL A B à payer à L-M Z les sommes de:

* 34 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêt au taux légal à compter du jugement sur la somme de 19'000 € et à compter du présent arrêt pour le surplus;

* 31 808,92 € à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de 2011 à 2014 et 3 180,89 € au titre des congés payés y afférents, avec intérêts légaux à compter du 25 avril 2014;

* 5120 € à titre d’indemnisation des contreparties obligatoires en repos des années 2012 et 2013, assortis d’intérêts légaux à compter du présent arrêt;

* 18700 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, assortis d’intérêts au taux légal à compter du présent arrêt;

CONDAMNE la SARL A B aux dépens de première instance et d’appel;

CONDAMNE la SARL A B à payer à L-M Z la somme complémentaire de 2500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile;

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le Greffier Le conseiller

Pour le Président empêché

N O P Q