N° RG 16/06407 – N° Portalis DBVX-V-B7A-KPZJ Décisions :

— Tribunal de Commerce de LYON

Référé du 06 mai 2013

RG : 2013r497

— Cour d’Appel de LYON

du 18 novembre 2014

RG : 13/03890

8^e chambre

— Cour de Cassation Civ.2

du 17 mars 2016

Pourvoi n°Z 15-12.456

Arrêt n°393 F-P+B

SA C

SAS C L

C/

X

A

SA Z

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

1^re chambre civile B

ARRET DU 19 Novembre 2019

statuant sur renvoi après cassation

APPELANTES :

La société C SA, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

[…]

42170 SAINT-JUST-SAINT-RAMBERT

Représentée par la SAS TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, toque : 1813

Assistée de M^e André SOULIER, avocat au barreau de LYON, toque : 725

La société C L SAS, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège

[…]

42170 SAINT-JUST-SAINT-RAMBERT

Représentée par la SAS TUDELA ET ASSOCIES, avocats au barreau de LYON, toque : 1813

Assistée de M^e André SOULIER, avocat au barreau de LYON, toque : 725

INTIMÉS :

M. Y X

né le […] à SAINT-ETIENNE (42)

[…]

69410 CHAMPAGNE-AU-MONT-D’OR

Représenté par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON, toque : 1547

Assisté de la SELARL QG AVOCATS, avocats au barreau de LYON, toque : 748

M. I A

né le […] à VERRIERES-LE-BUISSON (91)

[…]

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON, toque : 475

Assisté de la SELARL AKLEA, avocats au barreau de LYON, toque : 1050

La société Z SA, représentée par son représentant légal en exercice

[…]

[…]

Représenté par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON, toque : 475

Assisté de la SELARL AKLEA, avocats au barreau de LYON, toque : 1050

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 15 Mai 2018

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Octobre 2019

Date de mise à disposition : 12 Novembre 2019, prorogée au 19 Novembre 2019, les avocats dûment avisés conformément à l’article 450 dernier alinéa du code de procédure civile

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— J K, président

— Florence PAPIN, conseiller

— Laurence VALETTE, conseiller

assistés pendant les débats de Myriam MEUNIER, greffier

A l’audience, J K a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par J K, président, et par Myriam MEUNIER, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DE L’AFFAIRE

En août 2001, M. Y X, dirigeant et actionnaire majoritaire de la société X SA, ayant pour activité la production de tablettes réalisées à partir de poudre comprimée (de type javel, tablettes pour lave vaisselle a cédé l’essentiel de ses parts à la société holding C.

Parallèlement et suivant acte du 1^er août 2001, M. X a signé un engagement unilatéral de non-concurrence aux termes duquel il s’engageait pour une durée de 10 ans à compter du jour où il cesserait toute collaboration avec les sociétés du groupe C à ne pas prendre seul ou en association, directement ou indirectement comme par personne interposée, sauf par l’intermédiaire de la société C, une participation au capital de toute entreprise nouvelle ou existante qui exercerait des activités similaires ou concurrentes de la société C et/ou de l’une de ses filiales, ce tant en France que dans l’Union Européenne ou en Amérique du Nord, et à ne pas louer ses services ou à ne pas exercer de direction ou d’administration directement ou indirectement, comme par personne interposée dans toutes entreprises nouvelles ou existantes qui exerceraient des activités similaires ou concurrentes de la société C ou de l’une de ses filiales en France, dans l’Union Européenne ou en Amérique du Nord.

M. X était également actionnaire et président de la société M N, société assurant la commercialisation et la distribution de tablettes d’entretien et de désinfection à destination des professionnels.

Par un contrat de partenariat commercial du 13 janvier 2003, la société M N s’est engagée à s’approvisionner de manière exclusive auprès de la société C L des produits visés en annexe 1 dudit protocole, et la société C L s’est engagée corollairement à maintenir lesdits produits conformes aux spécifications en vigueur à la date de la signature dudit protocole.

Un contrat de prestation de services a été régularisé le 2 janvier 2008 entre la société C et la société X PARTICIPATIONS afin d’exploiter l’expérience et la compétence de M. X dans des domaines spécifiques de la compression des poudres.

M. X est resté jusqu’en 2009 président du directoire de la société X SA devenue C L.

En suite de divergences, le contrat de prestations de services du 2 janvier 2008 a été suspendu à compter de mars 2009 par la société C. Un accord transactionnel du 30 juillet 2010 y a mis fin sous condition suspensive de la réalisation de la cession de la participation des actionnaires X à la société C.

C’est dans ces conditions que M. X ainsi que d’autres actionnaires minoritaires ont cédé les actions qu’ils détenaient encore dans la société X SA devenue C L à un certain nombre de sociétés dont la société C et la société AQUASOURCA, selon acte sous seing privé du 30 septembre 2010.

Ce contrat de cession comportait une clause de non-concurrence et de confidentialité d’une durée de cinq ans et pour le monde entier, pesant sur M. Y X à l’égard du groupe C au terme duquel M. Y X s’engageait :

— à ne pas détenir, même indirectement ou par personne interposée, un intérêt dans une société exerçant une activité concurrente ou ayant avec la société et/ou ses filiales (C) des rapports financiers ou commerciaux à l’exception des sociétés M N et AQUASURE,

— à n’exercer aucune fonction, ni fournir aucune prestation, directement ou par personne interposée, rémunérée ou non au profit d’entités exerçant une activité concurrente, en particulier ne pas exercer directement ou indirectement une quelconque activité, tant en qualité de dirigeant social, de mandataire, de consultant, de commanditaire, de salarié d’une société, association ou autre entité développant une activité concurrente.

Il prévoyait également une obligation de confidentialité imposant à M. X de conserver strictement confidentiel et à ne pas divulguer totalement ou partiellement à titre gratuit ou onéreux, des informations, documentations, fichiers, logiciels, concepts ou tout autre élément quelconque de nature confidentielle, relatif aux activités, produits, techniques, savoir-faire, relations de la société C et ses filiales avec leurs clients, fournisseurs ou partenaires.

En octobre 2011, M. Y X a cédé sa participation dans la société M N à la société Z, exerçant une activité de fabrication et de commercialisation de produits pour l’N professionnelle et la maintenance industrielle.

Considérant que M. Y X, consécutivement à sa sortie du groupe C, a d’une part adopté un comportement réputé nuisible aux intérêts du groupe C, et d’autre part semblé violer l’engagement de non-concurrence stipulé dans l’acte de cession du 30 septembre 2010, les sociétés C et C L ont sollicité et obtenu le 10 avril 2013 une ordonnance du président du tribunal de commerce de LYON les autorisant, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, à mener certaines investigations tant au domicile privé de M. Y X à CHAMPAGNE AUX MONTS D’OR qu’au siège social de la société Z

à SAINT VULBAS (AIN) aux fins d’appréhender un certain nombre d’éléments propres à démontrer les soupçons qu’elles nourrissaient à l’encontre de M. Y X.

Les L de constat sont intervenues le 23 avril 2013, respectivement au domicile de M. X et au siège social de la société Z.

Considérant tout d’abord que le formalisme requis par les L de saisie ainsi réalisées n’étaient pas respecté d’une part, et que d’autre part la religion du président du tribunal de commerce de LYON ayant rendu l’ordonnance du 10 avril 2013 avait été trompée par omission et par déloyauté, M. Y X d’une part et la société Z d’autre part ont saisi le président dudit tribunal statuant en la forme des référés afin d’obtenir la rétractation de l’ordonnance litigieuse.

M. I A, président du conseil d’administration et directeur général de la société Z, est intervenu volontairement à l’instance pour solliciter à son tour la rétractation de l’ordonnance querellée.

Par ordonnance du 6 mai 2013, le président a notamment :

— rétracté dans son intégralité l’ordonnance rendue par le Président du tribunal de commerce de LYON le 10 avril 2013,

— ordonné aux huissiers instrumentaires respectifs la restitution de l’intégralité des pièces appréhendées lors des L menées le 23 avril 2013, respectivement à M. Y X et à la société Z,

— ordonné la destruction devant l’huissier instrumentaire ayant diligenté les L de constat du 23 avril 2013 au siège social de la société Z de tout autre support qui aurait servi au transfert desdites données, et ce dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l’ordonnance,

— dit qu’il serait dressé procès verbal de cette destruction, dont un exemplaire serait remis à la société Z,

— fait interdiction à l’huissier instrumentaire et à l’expert informatique l’accompagnant de faire mention ou de révéler à quelque titre que ce soit des informations auxquelles ils ont eu accès dans le cadre des L qu’ils ont menées dans les locaux du siège de la société Z,

— condamné solidairement les sociétés C et C L à payer à M. Y X et à la société Z sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile la somme de 5 000 € chacun et les dépens.

Par arrêt du 18 novembre 2014, la cour d’appel de LYON a :

- déclaré recevable l’appel formé par la SA C et la SAS C L,

— déclaré irrecevable la demande de nouvelles saisies formée par la SA C et la SAS C L,

— confirmé I’ordonnance querellée en toutes ses dispositions,

Y ajoutant,

— Débouté M. Y X de sa demande en paiement de dommages-intérêts,

- condamné in solidum la SA C et la SAS C L à payer à M. Y

X et à la SA Z, chacun, la somme de 5 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens,

— dit qu’il n’y avait pas lieu d’y inclure dès à présent les frais d’huissier prévus aux articles 10 à 12 du décret du 12 décembre 1996 en cas d’exécution forcée.

Par arrêt du 17 mars 2016, la Cour de cassation a cassé et annulé, mais seulement en ce que, confirmant l’ordonnance du 6 mai 2013, il a rétracté dans son intégralité l’ordonnance rendue par le président du tribunal de commerce de LYON le 10 avril 2013, ordonné aux huissiers instrumentaires respectifs la restitution de l’intégralité des pièces appréhendées lors des L qu’ils ont menées le 23 avril 2013, respectivement à M. Y X et à la société Z, ordonné la destruction devant l’huissier instrumentaire ayant diligenté les L de constat du 23 avril 2013 au siège social de la société Z de tout autre support qui aurait servi au transfert desdites données, et ce dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l’ordonnance, dit qu’il serait dressé procès verbal de cette destruction, dont un exemplaire serait remis à la société Z, fait interdiction à l’huissier instrumentaire et à l’expert informatique dont il était accompagné de faire mention ou de révéler à quelque titre que ce soit des informations auxquelles ils ont eu accès dans le cadre des L qu’ils ont menées dans les locaux du siège de la société Z l’arrêt rendu le 18 novembre 2014, entre les parties, par la cour d’appel de LYON, aux motifs que :

— que pour rétracter l’ordonnance du 10 avril 2013, ordonner la restitution des pièces saisies, ordonner leur destruction devant l’huissier instrumentaire et interdire aux requérants d’en faire ultérieurement état à quelque titre que ce soit, l’arrêt se borne à retenir que l’huissier de justice était assisté, dans un cas de personnes présentées comme clerc et comme stagiaire, dans l’autre cas d’une stagiaire, ces trois personnes n’étant ni des sachants au sens de l’ordonnance ni autorisées à assister aux L de saisie de sorte que leur présence aux côtés de l’huissier, en méconnaissance de l’ordonnance sur requête mais aussi des exigences de confidentialité inhérentes aux L de l’huissier de justice, viciait gravement les L et leur constat,

— qu’en statuant ainsi, alors qu’elle constatait qu’il n’était pas discuté que l’huissier de justice avait personnellement accompli la mission impartie par l’ordonnance du 10 avril 2013, peu important que les préposés qui l’accompagnaient, clercs ou stagiaires, n’aient pas eu la qualité de sachants au sens de ladite ordonnance, la cour d’appel a violé l’article 145 du code de procédure civile.

Par déclaration du 22 juillet 2016, les SA C et C L ont saisi la cour d’appel de LYON désignée comme cour de renvoi.

Au terme de conclusions notifiées le 23 février 2018, elles demandent à la cour de :

— infirmer l’ordonnance du 6 mai 2013 ayant rétracté intégralement l’ordonnance sur requête du 10 avril 2013,

— débouter Z et M. X de l’ensemble de leurs demandes, fins et conclusions,

En toute hypothèse,

— condamner Z, M. A et M. X à leur payer in solidum une somme de 30 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens avec faculté de distraction au profit de la SAS TUDELA & Associés.

Elles font valoir :

— que la demande de M. X tendant à la rétractation de l’ordonnance pour absence d’horodatage doit être rejetée, car comme l’a rappelé la Cour de cassation, le contentieux de

l’exécution des mesures ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation,

— qu’en outre, aucune disposition légale n’impose la mention de l’heure sur les actes de signification en matière de procédure de constat fondée sur l’article 145 du code de procédure civile,

— que surtout, les heures d’intervention respectives de M^e B et de M^e R-S sont bien indiquées sur les procès verbaux de constat,

— que tant M. X que son conseil ont disposé d’un délai suffisant pour prendre connaissance de l’ordonnance, ce dernier étant présent lors de l’exécution de la mesure,

— que l’intervention de la société LYNX INVESTIGATIONS la veille de l’exécution de l’ordonnance du 10 avril 2013 a consisté en une surveillance très temporaire et uniquement depuis la voie publique du portail d’accès au lotissement dans lequel se situe le domicile de M. X et dans l’unique but de s’assurer de la présence de ce dernier, que la plainte de M. X pour violation de la vie privée a fait l’objet d’un non-lieu du 13 novembre 2015,

— que la procédure d’ordonnance sur requête qu’elles ont intentée est bien-fondée et légitime, compte tenu de la présence récurrente de M. X sur différents salons professionnels, sans raison légitime, et de ses nombreux échanges avec des concurrents, fournisseurs et clients des SA C, ainsi que des propos dénigrants qu’il a tenus publiquement à leur encontre, tous ces éléments ayant fait naître chez les concluantes une suspicion légitime de violation de ses engagements de non-concurrence et de confidentialité,

— que l’enquête réalisée par la société LYNX INVESTIGATION, sur demande de la direction d’C, a révélé que M. X, s’était rendu personnellement et en compagnie d’ENVASADOS, fabricant de tablettes javel, au Salon de la piscine, où ils avaient rencontré ensemble des représentants d’Z mais aussi sept fabricants de matières premières chimiques identiques à celles qu’utilisent les SA C pour leurs produits, alors qu’il n’exerçait aucune fonction le justifiant,

- que dans la mesure où le contrat de partenariat avec C était en cours, M. X n’avait pas à intervenir à quelque titre que ce soit auprès de fournisseurs de produits ou de matières premières,

— que son engagement de non-concurrence du 30 septembre 2010 ne l’autorisait pas à exercer des fonctions opérationnelles au sein de M N telles que la prospection et les rencontres avec les fournisseurs et fabricants de matières premières intégrées à la fabrication de tablettes javel,

— qu’elles ne pouvaient pas anticiper que M. X T M N, dont il a pu conserver le titre de président, à Z,

- que quelques semaines seulement après les agissements suspects de M. X, C a fait face à une attaque concurrentielle du groupe Z sur le marché de la tablette javel à destination du grand public, qui a activement démarché ses clients, que les produits distribués par Z étaient à la fois fabriqués par ENVASADOS, qui ne fabriquait pourtant jusqu’alors pas de tablette à usage domestique, et proposées à des conditions financières plus compétitives,

— qu’en conséquence, le groupe C a perdu un marché très important de tablettes javel et s’est vu contraint de revoir ses prix significativement à la baisse,

— qu’au même moment, Z a également commencé à distribuer via sa filiale M N des produits fabriqués par ENVASADOS et concurrents de ceux d’C à destination des marchés professionnels,

— qu’ainsi, le catalogue M N comportait de nouvelles références non produites par C, alors que ces deux sociétés étaient liées par un contrat de partenariat commercial aux termes duquel M N devait s’approvisionner exclusivement auprès d’C pour ces produits,

— que par la suite, plusieurs clients d’C l’ont contactée pour acheter directement ses produits, que M N ne souhaitait plus fournir au profit d’autres tablettes de substitution, que respectant le contrat de partenariat conclu avec M N, C n’a pas pu donner suite à ces demandes,

— que M N a ensuite rompu en juin 2013 le contrat de partenariat qui la liait à C, dans des conditions que celle-ci juge abusives et injustifiées et qui font l’objet d’une procédure pendante devant la cour d’appel de PARIS,

— qu’il ne peut pas leur être reproché de ne pas avoir informé le président du tribunal de commerce de LYON, dans leur requête du 4 avril 2013, de faits n’étant alors pas encore survenus,

— qu’elles n’ont donc pas dissimulé d’informations concernant leur litige avec M N dans leur requête, contrairement à ce que leur reproche M. X, puisque la rupture injustifiée du contrat comme la procédure distincte qui en a découlé sont des événements postérieurs au dépôt de ladite requête,

— qu’en tout état de cause, ces prétendus manquements d’C sont infondés et ne légitiment en rien le comportement de M. X,

— que si M. X justifie sa présence sur le Salon de la piscine par la nécessité pour M N de trouver des fournisseurs alternatifs en raison d’une rupture d’approvisionnement d’une matière première annoncée à titre préventif par C, il est important de souligner que cette rupture n’a jamais eu lieu, C ayant trouvé une solution et en ayant informé M N seulement 6 jours après alors que le Salon de la piscine s’est tenu 8 mois plus tard,

— que les manoeuvres de M. X ont bien profité à Z, tant directement sur les marchés grand public qu’indirectement via M N sur les marchés professionnels,

— qu’en violant ses engagements personnels, M. X a affaibli la position commerciale et la pérennité d’C, qui a subi d’importants préjudices financiers puisque son chiffre d’affaires comme sa marge brute ont chuté dès 2013,

— que ces préjudices financiers sont directement liés aux manoeuvres de M. X, qui a d’une part renforcé la concurrence, ce qui a conduit C à perdre des parts de marchés et à revoir significativement ses prix à la baisse, et d’autre part rompu dès 2013, de manière brutale et abusive, le contrat commercial d’approvisionnement exclusif pluriannuel à effet jusqu’en 2017,

— que c’est l’ensemble de ces considérations qui ont légitimé la procédure d’ordonnance sur requête engagée par C sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile,

— que compte tenu de la nature des agissements à prouver et des informations à recueillir, la dérogation au principe du contradictoire apparaissait comme une nécessité,

— qu’en effet, l’efficacité de la mesure initiale sollicitée était nécessairement subordonnée à un facteur de surprise, exclusif de toute contradiction,

— que les SA C ne disposaient pas d’autre moyen pour établir de manière incontestable les faits reprochés à M. X et au groupe Z,

— que les droits de M. X et Z ont été préservés dès lors que le juge a ordonné le séquestre des documents pour leur permettre d’obtenir la rétractation de l’ordonnance,

— que l’acharnement dont Z et M. X ont fait preuve pour obtenir à tout prix la rétractation de l’ordonnance du 10 avril 2013 et la destruction immédiate des pièces saisies ont confirmé que leurs craintes étaient fondées,

— qu’alors que les arguments purement formels développés lors de cette procédure ont été cassés par la Cour de cassation, la totalité des documents saisis n’en demeurent pas moins détruits, ce qui prive les SA C de l’accès à des preuves incontestables d’actes anticoncurrentiels par M. X,

— que l’huissier de justice qui a exécuté l’ordonnance dans les locaux d’Z avait enregistré sur l’ordinateur portable de M. D, directeur général délégué d’Z, une copie de l’ensemble des documents saisis par clef USB,

— que la preuve d’agissements anticoncurrentiels peut être rapportée par tous moyens et que les enquêtes privées dans des lieux publics sont licites et ont une valeur probatoire, dès lors qu’elles sont nécessaires et proportionnées au but recherché, à savoir la protection des intérêts légitimes du demandeur,

— que l’intervention de la société LYNX INVESTIGATION, société agréée par la préfecture du Rhône, s’est limitée à une surveillance des déplacements professionnels de M. X au cours des journées du 9 au 15 novembre 2012, et non pas sur plusieurs mois et a été effectuée exclusivement dans des espaces publics, que les propos de M. X n’ont pas été enregistrés,

— que malgré les tentatives de M. X, l’investigation privée n’a donné lieu à aucune poursuite pénale contre les SA C, ces faits n’ayant aucunement porté atteinte à la vie privée de M. X,

— que la demande de ce dernier, visant à condamner les SA C pour procédure abusive, doit être rejetée dès lors qu’il ne démontre aucune faute susceptible de caractériser un abus du droit d’agir à leur encontre ni un préjudice susceptible de justifier sa demande d’indemnisation,

— que l’ordonnance du 10 avril 2013 ne doit pas faire l’objet d’une rétractation en ce qu’elle est nécessaire et proportionnée,

— que la mission relative à M. X prévue par l’ordonnance imposait des limites à l’huissier quant aux documents à prendre en copie, en fonction de mots-clefs ou d’adresses électroniques qui avaient tous un lien direct avec les faits reprochés,

— que cette mission était également limitée dans le temps entre l’année 2011 et la date de la réalisation de la mesure (avril 2013), période qui correspond avec la reprise de M N par Z en 2011 et l’apparition consécutive des premiers signes de violation des engagements de non-concurrence de M. X,

— que le secret des affaires ne peut faire obstacle à la mise en oeuvre de mesures d’instruction in futurum,

— quant aux éventuelles correspondances échangées entre M. X et son avocat, elles ont indiqué au juge de la rétractation qu’elles ne s’opposaient pas à ce que l’huissier les écarte avant de leur communiquer les documents, qui ont en outre été placés sous séquestre pendant 15 jours pour permettre aux défendeurs de s’opposer à toute communication des documents saisis.

Au terme de conclusions notifiées le 19 avril 2018, M. Y X demande à la cour de :

— confirmer l’ordonnance dont appel,

— condamner en tout état de cause in solidum les sociétés C à payer à M. Y X la somme de 50 000 € au titre dommages et intérêts, la somme de 20 000 € au titre de l’article 700 du nouveau code de procédure civile et aux dépens.

Il fait valoir :

- que la cour d’appel de renvoi est saisie de l’ensemble des autres motifs déjà soulevés qui n’ont pas fait l’objet d’un examen par la cour d’appel lors de l’instance ayant donné lieu à l’arrêt du 18 novembre 2014, à savoir notamment les manoeuvres employées par la société C pour convaincre le juge des requêtes, ainsi que les moyens tirés de l’absence du caractère nécessaire et proportionné de l’ordonnance rendue le 10 avril 2013,

— que les mesures de saisies opérées par M^e B à son domicile n’ont pu être obtenues que par des moyens illicites, puisque les SA C l’ont fait surveiller à son domicile privé, à la fois par l’intermédiaire d’individus surveillant ses entrées et sorties et par le biais de l’installation d’une caméra dissimulée filmant les allées et venues à l’intérieur de la copropriété où il habite, afin de permettre à l’huissier de s’assurer de sa présence à son domicile,

— qu’il s’agit d’une violation manifeste des articles 226-1 et 226-2 du code pénal et 9 du code civil relatifs à la vie privée,

— que l’absence d’horodatage tant dans l’acte de signification que dans le constat lui-même révèle qu’il n’a pas eu le temps de prendre connaissance de la requête de 32 pages qui lui a été soumise puisque les L d’expertise ont commencé dès après son entrée dans les lieux,

- que les mesures ordonnées par l’ordonnance présidentielle du 10 avril 2013 constituent une mesure générale d’investigation disproportionnée,

— que la requête sur la base de laquelle l’ordonnance litigieuse a été rendue comporte des inexactitudes de nature à tromper le président du tribunal de commerce de LYON,

— que les SA C ont ainsi produit une fausse attestation de M. E, qui certifie avoir croisé M. X au Salon de Düsseldorf, ce qu’il dément,

— que la société LYNX choisie par les sociétés C a violé les dispositions du code pénal visées plus haut en filmant ses allées et venues dans sa copropriété et en photographiant des véhicules privés, dont le sien, en pénétrant sur le parking privé D’Z,

— que les sociétés C ont en outre dissimulé leurs manquements contractuels à l’égard de la société M N, puisque sa clause de non-concurrence comportait une exception relative à la société M N dont il était l’actionnaire et le dirigeant depuis 1999, et que sa présence au Salon de la piscine s’explique par son devoir de dirigeant qui, informé par C, avec qui il a souscrit un contrat d’exclusivité, d’un risque de rupture d’approvisionnement de matière première, a procédé à la recherche de solutions d’approvisionnement différentes,

- qu’il est incontestable que l’exécution de ce contrat d’exclusivité a été erratique, avec au cours de l’année 2012 des difficultés de livraison en termes de capacité, de retard mais aussi de qualité de certains produits dont la formule a été modifiée unilatéralement,

— que si le président du tribunal de commerce avait eu connaissance de ces éléments, il n’aurait pas

autorisé des mesures aussi coercitives, a fortiori par voie de requête,

— que la société M N a, à plusieurs reprises, imposé à la société C de revenir à la formulation initiale des pastilles de chlore telle que convenue entre les parties et au cahier des charges, ce qu’a d’abord refusé C avant d’accepter sous réserve d’une augmentation du prix de 12% ; qu’un avenant du 14 octobre 2010 permettait à M N de consulter un autre fournisseur lorsque une hausse de prix dépassait 4%,

- qu’en tant que dirigeant de M N, M. X était donc en droit de prendre contact avec d’autres fournisseurs, élément qui a également été dissimulé au président du tribunal de commerce,

— qu’en outre, contrairement à ce que soutiennent les sociétés C, la société Z distribuait bien avant 2013 des tablettes de javel, C la fournissant depuis plusieurs années ; que ce n’est donc pas lui qui a mis Z en relation avec un fournisseur et différents fabricants de matières premières spécifiques aux tablettes de javel,

— que le contrat d’approvisionnement n’a pas été remis en cause par C au moment de l’acquisition de M N par Z, alors qu’elle en a été expressément informée, a même accepté que la logistique des achats par M N au titre de ce contrat soit réalisée par Z, et n’a pas sollicité une quelconque extension de sa clause de non-concurrence,

— que la jurisprudence impose au requérant une obligation de bonne foi et un devoir de loyauté qui le contraigne à porter à la connaissance du juge dans le cas de sa requête l’ensemble des éléments importants du litige, qu’à défaut, les omissions sont susceptibles d’entraîner la rétractation de l’ordonnance,

— qu’il est manifeste que les SA C ont volontairement dissimulé la réalité pour obtenir de façon non contradictoire la possibilité de faire pratiquer des perquisitions civiles dans l’unique but d’obtenir des documents confidentiels auxquels elles n’avaient pas accès, dans le contexte de la perte d’une situation de monopole,

— que les manoeuvres déloyales des SA C persistent en cause d’appel, puisqu’elles ont communiqué un email et un fax tronqués tendant à démontrer qu’il s’était rendu au siège du site industriel de la société ENSAVADOS aux frais de cette dernière,

— que les appelantes sont ainsi coupables d’escroquerie au sens du code pénal, puisque la société de détectives privés engagée par elles s’est fait passer pour le service de comptabilité de M. X auprès de l’hôtel dans lequel il a séjourné en Espagne,

— qu’il n’a pas été invité par la société ENVASADOS comme en attestent les pièces versées aux débats,

— que la société ENVASADOS, qui fabrique des comprimés de chlore depuis 2003, étant devenue un fournisseur de M N, il était normal qu’il ait eu des contacts commerciaux avec elle,

— que l’ordonnance litigieuse est totalement disproportionnée puisque la première série d’investigations concernait plus de 50 mots clé, dont certains tout à fait génériques, sans limites dans le temps,

— que l’ordonnance prévoyait dans un second temps la possibilité d’accéder à ses emails pour en réaliser la copie, selon 50 mots clé et 15 adresses email, à partir du 1^er octobre 2010 jusqu’à la date des L,

— que l’ordonnance telle que rendue est en réalité une mission d’investigation générale complètement disproportionnée, qui a conduit l’huissier à recueillir 4 727 documents, couverts pour certains d’entre eux par le secret légal, dont la plupart n’ont aucun rapport avec l’objet de la requête,

— que la clause de non-concurrence invoquée par les SA C est nulle, comme l’a jugé la cour d’appel de LYON le 28 mars 2018,

— que les SA C ont instrumentalisé la justice aux fins d’obtenir des documents confidentiels n’ayant rien à voir avec l’objet déclaré de leur prétendue action, puisqu’elles disposaient déjà d’un nombre considérable de documents venant soutenir leur argumentaire devant le tribunal de commerce,

— qu’à partir du moment où la société Z a décidé de rompre le contrat de partenariat commercial avec les SA C, il a préféré démissionné de ses fonctions de direction de M N pour que les sociétés C ne puissent pas lui faire de reproches,

— que la rupture du contrat par M N était justifiée par les nombreux manquements d’C à ses obligations contractuelles,

— que dans sa décision du 22 juin 2016, le tribunal de commerce de LYON a jugé qu’aucun acte de concurrence déloyale ne pouvait lui être reproché,

— que les dommages et intérêts demandés aux SA C sont justifiés par le harcèlement procédural mis en place par celles-ci, harcèlement qui a généré à la fois un préjudice moral et un préjudice pour procédure abusive.

Par conclusions notifiées le 25 janvier 2019, les SA C et C L se sont désistées de l’ensemble de leurs demandes formulées à l’encontre de la société Z et de M. I A et de dire que chaque partie conservera la charge de ses dépens.

La SA Z et M. I A ont accepté le désistement des sociétés C et C L dans ces termes à leur égard par conclusions du 7 février 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le désistement des sociétés C à l’égard de la SA Z et de M. I A

Selon les articles 400 et suivants du code de procédure civile et les articles 396, 397 et 399 applicables par renvoi de l’article 405, le désistement d’appel est admis en toutes matières sauf dispositions contraire.

Il n’a besoin d’être accepté que si la partie à l’égard de laquelle il est fait a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.

Le désistement emporte, sauf convention contraire, soumission de payer les frais de l’instance éteinte.

Vu l’accord des parties, il convient de constater le désistement des sociétés C et C L à l’égard de la SA Z et de M. I A et l’extinction de l’instance les opposant et de dire que, conformément à leur accord, chaque partie conservera la charge de ses dépens.

Sur l’étendue de la saisine

En application de l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne doit statuer que sur les prétentions énoncées dans le dispositif.

Ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile, les demandes des parties tendant à voir 'constater', 'donner acte’ ou 'dire et juger’ et la cour n’a pas à y répondre.

Sur le fond

Selon l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Les seules conditions édictées par ce texte sont l’absence de procès devant le juge du fond, l’existence d’un motif légitime et l’intérêt probatoire du requérant, c’est à dire que les mesures demandées sont nécessaires à la protection de ses droits.

Le respect de la vie personnelle de la personne visée par les mesures et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile.

Lorsqu’il est saisi d’une demande de rétractation de l’ordonnance sur requête ayant ordonné une mesure sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, le juge, tenu d’apprécier au jour où il statue les mérites de la requête, doit s’assurer seulement de l’existence d’un motif légitime à ordonner la mesure probatoire et des circonstances justifiant de ne pas y procéder contradictoirement, sans avoir à rechercher si les requérants auraient manqué à un devoir de loyauté dans l’exposé des faits.

La demande de rétractation d’une ordonnance sur requête rendue sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ne tendant qu’au rétablissement du principe de la contradiction, le juge de la rétractation qui connaît une telle demande doit apprécier l’existence du motif légitime au jour du dépôt de la requête initiale, à la lumière des éléments de preuve produits à l’appui de la requête et de ceux produits ultérieurement devant lui.

Sur la régularité de l’exécution de la mesure

Les irrégularités invoquées par M. X relatives à l’horodatage des constats et des actes de signification et à la surveillance de son domicile par la société LYNX INVESTIGATION la veille des L concernent exclusivement l’exécution de la mesure autorisée par le juge de la requête alors que le contentieux de l’exécution de la mesure d’instruction ordonnée sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, qui n’affecte pas la décision ayant ordonné cette mesure, ne relève pas des pouvoirs du juge de la rétractation. La présente cour n’étant saisie que du contentieux de la rétractation, les irrégularités invoquées par M. X sont dépourvues de pertinence.

Sur l’existence d’un motif légitime et d’un intérêt probatoire à la mesure

Les attestations et échanges de courriels produits par les sociétés C au soutien de sa requête établissent la présence de M. X sur différents salons professionnels en relation avec l’industrie de la détergence et de la désinfection ou de l’emballage, à AMSTERDAM en 2011 et 2012, à DUSSELDORF en mai 2011, à PARIS en novembre 2012, à LYON à l’automne 2010, à BARCELONE en octobre 2011 et à PARIS en novembre 2012.

Il ressort du rapport de la société LYNX INVESTIGATION, société d’enquêtes privées mandatée par les sociétés C :

— que M. X s’est rendu le 9 novembre 2012 sur un site industriel d’Z à VENISSIEUX où sont fabriquées une gamme de tablettes d’entretien (mais non de javel) concurrente de celles d’C L,

— que lors du salon de la piscine qui s’est tenu à LYON le 15 novembre 2012, il était accompagné de M. F, directeur d’usine d’une société espagnole ENVASADOS ayant pour activité le traitement de l’eau dont des tablettes de javel,

— qu’ils ont rencontré le représentant d’une société DW POOL, importateur de produits piscines dont des tablettes de javel et le responsable des produits de traitement de l’eau de la société allemande HANSA GROUP fournisseur de matières chimiques dont certaines sont intégrées à la fabrication de tablettes javel désinfectantes à usage domestique,

— qu’ils ont ensemble visité plusieurs stands de fabricants chinois de chlore en poudre et d’un importateur néerlandais de matières chimiques dont le chlore en poudre,

— qu’ils se sont ensuite rendus dans les locaux d’Z à SAINT VULBAS (Ain).

La société M N dont M. X avait à cette date conservé la présidence n’exerçant aucune activité de production mais uniquement de distribution et, dans le secteur des tablettes, exclusivement celles fournies par C L au terme de leur contrat de partenariat commercial, il apparaît que les échanges de M. X avec des fabricants et des importateurs de matières premières chimiques composant les tablettes javel fabriquées par C L et la société Z ne pouvaient se justifier par sa fonction de dirigeant de cette société. Pas plus, sa fonction ne pouvait justifier des recherches de machines et de process de conditionnement au salon de l’emballage de VILLEPINTE en novembre 2012.

Les sociétés C justifient avoir à compter du mois de février 2013 perdu plusieurs marchés importants de tablettes javel de désinfection (CARREFOUR, CASINO, O P), les clients ayant indiqué avoir reçu une proposition du groupe Z portant sur des tablettes de javel équivalentes à celle d’C L, fabriquées par la société espagnole ENVASADOS à des conditions financières plus attractives et compétitives.

Il est d’autre part établi, par des courriels et par le catalogue de M N 2013, que celle-ci commercialisait depuis début 2013 des tablettes vaisselle, linge et javel non fournies par C L, ce en violation du contrat de partenariat commercial.

Enfin, les sociétés C justifient qu’une société ORACHE a été créée par ENVASADOS en 2012 avant d’être cédée en 2013 à M. F qui en est devenu le directeur général et l’associé unique et que cette société a développé l’activité de fabrication de tablettes de javel à usage domestique à compter de 2013 à destination du marché grand public.

Ces éléments permettaient de supposer que M. X avait mis en relation Z avec ENVASADOS et les différents fabricants de matière première chimiques spécifiques aux tablettes de javel de désinfection et de détergence, qu’il a partagé avec Z et ENVASADOS ses connaissances du marché de ces produits et des conditions, caractéristiques et coûts de production des produits du groupe C permettant à Z de faire son entrée sur le marché des tablettes javel de désinfection de composition équivalente à celle d’C à des tarifs moins élevés.

M. X conteste l’attestation de M. E G qui a attesté de sa présente au salon de DUSSELDORF le 17 mai 2011 et produit divers courriels datés de ce jour là et une attestation informatique certifiant qu’ils ont été envoyés depuis son adresse IP en France. Toutefois, à supposer que ces documents soient de nature à affaiblir sérieusement la valeur probante de cette attestation, les

autres attestations produites, qui ne sont pas discutées, démontrent à loisir sa présence sur de multiples salons professionnels entre 2010 et 2012 et la seule attestation de M. G n’a pu fausser l’appréciation du motif légitime par le juge de la requête.

S’il apparaît que le fax constituant la pièce 68 des sociétés C n’a pas été obtenu par des moyens loyaux, il ne ressort ni des termes de la requête ni des conclusions de ces dernières que celles-ci se prévalent de ce que M. X se serait rendu au siège du site industriel de la société ENVASADOS en Espagne aux frais de cette dernière les 12 et 13 février 2013 ni qu’elles fondent une quelconque prétention sur la pièce litigieuse.

La preuve d’agissements anticoncurrentiels peut être rapportée par tous moyens. Les enquêtes privées dans les lieux publics sont licites et ont une valeur probatoire dès lors qu’elles sont nécessaires et proportionnées au but recherché, à savoir la protection des intérêts légitimes du demandeur de sorte que le rapport LYNX n’est pas en soi un mode de preuve illégal.

Il ressort en outre de ce rapport que seuls les déplacements professionnels de M. X ont été surveillés et ce uniquement au cours des journées des 9 et 15 novembre 2012 et dans des espaces publics, étant relevé qu’il est établi que le parking de la société Z est ouvert au public, de sorte que les investigations, nécessaires au regard du but recherché, n’ont pas revêtu de caractère disproportionné ni attentatoire à la vie privée.

Si par un courrier du 8 mars 2012, la société C L a fait part à M. H, directeur commercial de M N, de difficultés d’approvisionnement en DCCNA, la société C L justifie par un échange de courriel des 13 et 14 mars 2012 avoir confirmé l’engagement pris d’assurer l’approvisionnement conformément au tableau prévisionnel des besoins de M N qui lui avait été remis le 28 février 2012.

M. X ne produit aucun élément justifiant de ce que les livraisons commandées n’auraient pas été assurées au cours de l’année 2012 et de ce que le risque aurait été suffisamment sérieux pour légitimer qu’il s’investisse personnellement dans la recherche de nouveaux fournisseurs au mois de novembre 2012, soit plus de huit mois plus tard, ce alors qu’il n’exerçait pas de fonction commerciale au sein de M N et qu’aucun courrier n’a été adressé à la société C L pour dénoncer le caractère 'erratique’ des livraisons de l’année 2012, situation qui aurait pu conduire à la rupture du contrat de partenariat alors que celle-ci n’est intervenue qu’au mois de juin 2013.

Les sociétés C étaient dès lors fondées à soupçonner des agissements contrevenant à la clause de non concurrence et de confidentialité souscrite par M. X au terme de l’accord du 30 septembre 2010 ce qui constituait un motif légitime à solliciter une mesure d’instruction.

Elles produisent des éléments comptables démontrant d’importantes pertes de chiffre d’affaire entre 2012 et 2014 ce qui caractérise leur intérêt à obtenir la mesure sollicitée.

Sur la nécessité de déroger au principe du contradictoire

Compte tenu du risque de dissimulation ou de destruction des éléments recherchés, s’agissant en particulier des communications électroniques et des transmissions de documents et de fichiers numériques, seul le recours à une procédure non contradictoire permettait de garantir un nécessaire effet de surprise de sorte que les sociétés C étaient fondées à procéder par voie de requête.

Sur le caractère nécessaire et proportionné de l’ordonnance du 10 avril 2013

Les mesures d’instruction ordonnées par le juge de la requête doivent être circonscrites aux faits dont pourrait dépendre la solution du litige, peu important l’étendue de ces mesures.

En l’espèce, la mission sollicitée était en relation avec l’objet de la preuve recherchée et avec les motifs de la requête.

L’ordonnance était circonscrite aux agendas papier et/ou électroniques de M. X comportant des traces de rendez-vous avec les personnes listées dans l’ordonnance ainsi que tous documents, courriers, dossiers et fichiers papier et/ou informatiques contenant des mots clés précisément énumérés tous en relation aux faits de concurrence déloyale dont pouvait dépendre la solution du litige, s’agissant des noms de fournisseurs, de fabricants, de produits ou de marques en lien avec l’activité de compression de poudre.

Elle était limitée dans le temps à une période comprise entre 2011 et avril 2013, cette délimitation temporelle correspondant à la reprise de M N par Z en 2011 et à l’apparition des premiers signes d’une éventuelle violation des engagements de non concurrence de M. X.

Elle était limitée géographiquement au seul domicile de M. X.

Enfin, la mesure de séquestre de quinze jours était de nature à préserver les droits de ce dernier en lui permettant de saisir le juge de la rétractation et de s’opposer à la communication de tout ou partie des documents saisis.

Il en résulte que la mesure ordonnée était strictement nécessaire et proportionnée au but recherché et qu’elle ne pouvait donner lieu à rétractation.

Il convient en conséquence de réformer l’ordonnance déférée.

Sur les demandes accessoires

M. X qui succombe est débouté de sa demande de dommages et intérêts pour abus du droit d’agir et supporte une indemnité de procédure et les dépens.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Constate le désistement des SA C et SAS C L à l’égard de la société Z et de M. I A et l’acceptation du désistement par ces dernières;

Déclare éteinte l’instance les opposant ;

Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;

Réforme l’ordonnance déférée ;

Statuant à nouveau,

Dit n’y avoir lieu à rétracter l’ordonnance rendue par le présidente du tribunal de commerce de LYON sur requête des sociétés C à l’égard de M. Y X le 10 avril 2013 ;

Déboute M. Y X de sa demande de dommages et intérêts ;

Condamne M. Y X à payer à la société C et à la société C L ensemble la somme de 8 000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le condamne aux dépens ;

Autorise la SAS TUDELA & Associés, avocat, à recouvrer directement à son encontre les dépens dont elle aurait fait l’avance sans avoir reçu provision.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE