AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/04530 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MOMX

Société AEROCOM & CO SYSTEMES DECOMMUNICATION

C/

X

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VILLEFRANCHE SUR SAONE

du 03 Juin 2019

RG : F18/00130

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 30 SEPTEMBRE 2021

APPELANTE :

Société AEROCOM & CO SYSTEME DE COMMUNICATION

[…]

[…]

représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON ayant pour avocat plaidant M^e Audrey FERRY, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

B X

né le […] à […]

[…]

69580 SATHONAY-CAMP

r e p r é s e n t é p a r M e G u i l l a u m e V A N N E S P E N N E , a v o c a t a u b a r r e a u d e VILLEFRANCHE-SUR-SAONE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 11 Mars 2021

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment

avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 30 Septembre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Aerocom & Co systèmes de communication (la société) a engagé M. X (le salarié) par un contrat à durée déterminée à compter du 29 mai 1998 puis par un contrat à durée indéterminée du 30 novembre 1998.

Par un avenant au contrat de travail du 1^er mars 2010, le salarié a été promu en qualité de responsable de l’agence de Morancé, au statut cadre, niveau III A, coefficient 135 de la convention collective des ingénieurs et cadres de la métallurgie

Par un courrier du 28 avril 2016, la société a notifié au salarié un avertissement en lui reprochant un retard dans le suivi des chantiers. Par un courrier en réponse du 8 mai 2016, le salarié a expliqué la situation par le très grand nombre de tâches qui lui avaient été confiées en début d’année et le manque de moyen pour y faire face.

La société a proposé au salarié une rupture conventionnelle de son contrat de travail en septembre 2016 que le salarié a refusé lors d’un entretien le 29 septembre 2016.

Par un courrier du 17 octobre 2016, la société a notifié au salarié un second avertissement que celui-ci a contesté point par point, par courrier du 26 octobre 2016, en déplorant notamment le manque de personnel pour assurer ses missions.

A compter du 27 octobre 2016, le salarié a fait l’objet d’un arrêt de travail pour maladie.

Par courrier du 18 novembre 2016, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable en vu d’un éventuel licenciement fixé au 28 novembre 2016.

Par courrier du 2 décembre 2016, la société a lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Le salarié a contesté son licenciement par courrier du 18 juillet 2017 et a réclamé le paiement du solde des commissions non perçues au moment du licenciement.

Le 17 septembre 2018, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Villefranche sur Saône aux fins de voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et d’obtenir la condamnation de la société à lui verser diverses sommes au titre des commissions non perçues et des congés payés afférents, de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, de l’indemnité conventionnelle de licenciement, de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et des dommages-intérêts pour licenciement irrégulier.

Par jugement du 3 juin 2019, le conseil de prud’hommes a :

— dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

— condamné la société à verser au salarié les sommes suivantes :

• 16 503,89 euros au titre des commissions non perçues, outre 1 650,40 euros au titre des congés payés afférents,

• 18.322,17 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 832,22 euros au titre des congés payés afférents,

• 51 607,45 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

• six mois de salaire nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 6 107,39 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement irrégulier,

• 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé la moyenne des salaires à 6 107,39 euros,

— ordonné à la société de remettre au salarié, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du quinze jours et pendant une durée de trente jours, les documents suivants :

• bulletin de salaire rectifié du mois de décembre 2016,

• attestation Pôle emploi,

• solde de toute compte

— ordonné à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois d’indemnisation à compter du licenciement au jour du prononcé du jugement,

— débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du ode de procédure civile,

— mis les dépens à la charge de la société.

La société Aerocom a relevé appel de ce jugement, le 28 juin 2019.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 27 janvier 2021, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, la société demande à la cour:

Sur le licenciement,

— constater le bien-fondé et la gravité du licenciement,

En conséquence,

— infirmer le jugement sur ce point,

— débouter le salarié de ses demandes au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Sur la demande de dommages-intérêts pour irrégularité de procédure,

— constater l’absence de préjudice du salarié,

— infirmer le jugement sur ce point,

Sur la demande de rappel de salaire au titre des commissions,

— constater le versement de commissions au titre de la facturation,

— infirmer le jugement sur ce point et débouter le salarié de sa demande à ce titre,

A titre reconventionnel,

— condamner le salarié au paiement d’une indemnité de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 5 février 2021, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a dit que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse, et a condamné la société à lui payer les sommes suivantes :

• 16 503,89 euros au titre des commissions non perçues sur les chantiers en cours, outre 1 650,40 euros au titre des congés payés afférents,

• 18 322,17 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 1 832,22 euros au titre des congés payés afférents,

• 51 607,45 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

• 6 107,39 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement irrégulier,

• 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— réformer le jugement uniquement sur le quantum de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée,

Et, statuant à nouveau,

— condamner la société à lui payer la somme de 122 000 euros nets au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter la société de l’ensemble de ses prétentions,

— confirmer le jugement pour le surplus,

Y ajoutant,

— condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— condamner la même aux dépens de l’instance.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 9 février 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur le licenciement pour faute grave

La société fait valoir que le salarié avait été régulièrement alerté, dès le début de l’année 2015, sur les problèmes rencontrés au sein de l’agence de Morancé dont il avait la responsabilité, tant en terme de management, de comportement à l’égard des membres de son équipe, que du manque de suivi des chantiers et de rigueur dans l’organisation des interventions. Il avait fait l’objet de deux avertissements notifiés le 28 avril 2016 et le 17 octobre 2016.

Il a persisté dans son comportement inadmissible à l’égard des membres de son équipe qui s’est particulièrement aggravé après que ces derniers se soient plaints ouvertement de son comportement lors de leur entretien individuel en février 2016. Le 15 septembre 2016, une réunion a été organisée avec les membres de l’agence de Morancé afin d’évoquer le fonctionnement de l’agence. La situation s’est aggravée par la suite, obligeant l’entreprise à faire le nécessaire afin de préserver la santé physique et mentale de ses salariés.

L’agence et le bureau du salarié étaient désorganisés et désordonnés, des bons d’intervention datant de plus de deux ans, n’ayant jamais été adressés à la comptabilité pour facturation, ont été retrouvés dans ce désordre et ne pouvaient plus être facturés aux clients en raison de leur ancienneté. La société a également découvert que le salarié avait engagé des chantiers avant même de faire signer les commandes. Les comptes-rendus de chantiers ont démontré qu’il y avait du retard, qu’aucune suite n’était donnée aux rappels et relances par les clients, dont certains ont menacé de prononcer des pénalités, et de nombreuses mises en demeure ont été notifiées au salarié sans que celui-ci ne les transmettent à sa hiérarchie.

Elle souligne que, contrairement à ses affirmations, d’une part, le salarié n’était pas constamment en déplacement, d’autre part, qu’il n’était pas en surcharge de travail. Ainsi entre le 27 juin et le 25 octobre 2016, il a travaillé 48 jours entiers au bureau de Morancé, sans déplacement, et ses relevés de frais professionnels démontrent qu’il réalisait en moyenne 7,8 déplacements par mois, ce qui lui permettait d’être plus de 12 jours par mois à l’agence pour en assurer la gestion et l’organisation, ainsi que pour répondre aux relances des clients. Le salarié a pu prendre l’intégralité de ses congés, alors qu’il occupait le poste de responsable d’agence, et a pu avoir recours à des sous-traitants pour pallier le surcroît de travail ou les absences de salariés, l’agence étant au complet à compter du 19 août 2016.

Elle fait observer qu’ainsi que le démontrent les attestations qu’elle verse aux débats, après le départ du salarié, l’agence de Morancé s’est trouvée mieux organisée, les interventions mieux planifiées et les chantiers mieux suivis et, ce, sans procéder à des embauches supplémentaires.

La société conclut que les manquements qui sont reprochés au salarié relèvent d’une faute grave, et non d’une insuffisance professionnelle, dès lors que sont démontrées l’accumulation et la persistance des griefs.

Le salarié réplique en contestant la régularité de la procédure comme le bien fondé du licenciement.

Il fait valoir que, lors de l’entretien préalable, la société n’a émis aucun reproche sur la qualité de son travail, faisant seulement état d’une incompatibilité d’humeur avec les salariés de l’agence et en particulier l’un d’entre eux, sans aborder la question d’un problème de facturation, de l’absence de sauvegarde de données, de prétendus dossiers non rangés et/ou non traités, ou encore de l’absence de signature de bons de commande, de sorte qu’il n’a pas été en mesure de s’expliquer véritablement sur les faits reprochés, ni d’organiser la défense de ses intérêts.

Il souligne que la lettre de licenciement est tout aussi imprécise, la société se contentant de formuler une liste de griefs en des termes généraux, qui ne sont ni précis, ni matériellement vérifiables.

Il expose que la société ne rapporte pas la preuve de son manquement lié à une absence de facturation de certaines interventions, ni du fait allégué selon lequel il n’aurait pas régularisé les bons de commande pour les chantiers correspondants et que, loin de négliger ses dossiers, il a pris le soin de répondre aux différentes relances des clients, les difficultés rencontrées étant liées pour partie aux exigences de ceux-ci, voire à leur incurie, et il n’a pas hésité à faire remonter les difficultés à son supérieur qui était amené à corriger ses courriels en réponse.

Il souligne que la société invoque des faits qui remontent à plus de deux ans et sont donc prescrits.

Il expose qu’il a dû composer avec un manque cruel de moyens. Ainsi, dès 2015, à plusieurs reprises il a attiré l’attention de son supérieur sur l’importance des tâches confiées et le manque de personnel pour faire face à la demande. A compter du 9 mai 2016, il a dû faire face aux absences successives des salariés de son équipe alors que les études de projet et devis étaient en constante augmentation, la société ne produisant aucune pièce probante pour affirmer qu’il n’était pas en surcharge de travail.

Il conteste tout fait de harcèlement, ainsi que des propos déplacés à l’égard de son équipe, et il souligne que la lettre de licenciement est imprécise sur les faits, non circonstanciés et non datés, qui lui sont reprochés.

Alors qu’il est visé une aggravation de son comportement, il fait observer qu’entre son dernier avertissement, reçu le 20 octobre 2016, et sa convocation à l’entretien préalable du 18 novembre 2016, date à laquelle il était en arrêt maladie depuis le 27 octobre, il n’a travaillé que quatre jours ouvrables et la société ne démontre pas qu’il a commis un manquement nouveau sur ces quatre jours, justifiant son licenciement, et il en conclut que l’employeur a purgé son pouvoir disciplinaire.

Les courriers du 29 octobre 2016 libellés en des termes généraux, sans aucun fait daté, qui ne contiennent aucune information nouvelle ne sauraient, selon lui, constituer la preuve de la persistance des prétendus faits dénoncés, les salariés se contentant de reprendre les faits antérieurs au 17 octobre 2016.

Sur ce,

Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d’une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.

Et en application de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuite disciplinaire au delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Il incombe à l’employeur qui entend se prévaloir d’une rupture du contrat de travail pour faute grave du salarié d’établir la preuve de la réalité des manquements précis et matériellement vérifiables, énoncés dans la lettre de licenciement.

L’employeur peut sanctionner un fait fautif qu’il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré dans ce délai et s’il s’agit de fait de même nature.

En l’espèce, il est constant que le salarié, en charge de la direction de l’agence de Morancé depuis 2010, avait la responsabilité du suivi et de l’organisation des chantiers, de l’encadrement des salariés

ainsi que de la supervision technique et commerciale de l’agence.

Il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave que la société lui impute deux séries de griefs.

D’une part, son comportement inadmissible et persistant à l’égard des membres de son équipe, d’autre part, son manque d’intérêt et d’implication à l’égard de la société.

S’agissant du premier grief, il est constant que, par un avertissement du 28 avril 2016, l’attention du salarié avait été attirée sur l’importance de respecter ses obligations professionnelles dans son comportement à l’égard des salariés de son équipe, lesquels rapportaient ressentir un malaise dans son management, un manque d’écoute, de considération, de communication ainsi qu’une pression insupportable. A la suite d’une réunion tenue à l’agence, le 15 septembre 2016, avec l’équipe de l’agence, dont la lettre de licenciement fait état, un second avertissement avait été notifié au salarié, le 17 octobre 2016, sur le constat d’une absence de modification de son comportement à l’égard de ses équipes, d’un manque de professionnalisme et d’implication, d’un refus d’appliquer les consignes conduisant à de nombreuses plaintes tant des clients que de sa propre équipe.

Dans la lettre de licenciement, s’il est rapporté que les membres de l’équipe ont dénoncé « des faits de harcèlement considérant l’atteinte à leur dignité et les humiliations » sur la base d’un courrier du 29 octobre 2016 signé de deux salariés, il précisément reproché au salarié une persistance de son management inaproprié, excessif, vis-à-vis de ses équipes et une dégradation de son comportement « depuis la réunion du mois de septembre », et il y est fait état de « reproches répétés sur un ton agressif, autoritaire et dévalorisant […] allant même jusqu’à les menacer (toi tu vas morfler), de réflexions désobligeantes devant les collègues de travail, agressivité (tu te plains, tu en subis les conséquences, vu que mon organisation ne te plaît pas, je te ferai découcher toute la semaine s’il le faut), altercations au sujet de l’organisation et de l’absence de planning qui nuisent à la vie privée des salariés, communications téléphoniques qui dérivent.

S’agissant de faits de même nature que ceux qui ont été sanctionnés par les deux précédents avertissements, il appartient donc à l’employeur de démontrer que, depuis le 17 octobre 2016, date du dernier avertissement, le même comportement du salarié s’est poursuivi ou s’est réitéré, ce qui suppose que soit rapportée la preuve de nouveaux faits, de même nature, survenus depuis.

La société produit aux débats le courrier du 29 octobre 2016 signés par deux salariés, dont elle fait état dans la lettre de licenciement, mais également les courriers qui lui ont été adressés par ces deux mêmes salariés lors de la première quinzaine du mois de novembre ainsi que par deux autres salariés après un entretien du 8 novembre 2016. A hauteur d’appel, la société produit les attestations de témoignages de ces mêmes salariés, dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile.

Aux termes du courrier du 29 octobre 2016 que la société a considéré comme un signalement, les deux salariés lui rappellent qu’à la suite des entretiens individuels de février 2016 au cours desquels les salariés lui avaient exposé, en présence de M. X, la pression malsaine que celui-ci exerçait sur eux et le manque d’organisation principalement dans la gestion des plannings, une nouvelle réunion a été organisée le 15 septembre au cours de laquelle ils avaient pu répéter qu’il n’y avait eu aucun changement. Ils écrivent que « depuis ce jour [15 septembre], la situation ne fait qu’empirer de jour en jour […] tout est source de reproche, d’agression verbale au téléphone […] » et ils lui font part de leur désarroi.

Alors que les faits constatés à la suite de la réunion du 15 septembre 2016 ont été sanctionnés par un avertissement du 17 octobre 2016, ce courrier ne cite pas de faits précis, situés à une date ultérieure, comme élément de réitération depuis cette date du même comportement inapproprié, lequel qui ne peut être déduit de la seule date de ce courrier.

Les autres courriers, comme toutes les autres attestations de témoignages produites aux débats, ne

renseignent pas davantage sur ce point. A titre d’exemple, M. Y évoque tout au mieux dans une première attestation «qu’après la réunion de septembre 2016 avec le directeur, M. X et tout le personnel, la situation était devenue encore plus invivable. C’est la boule au ventre que j’allais travailler […]» puis dans une seconde « qu’après la venue de M. Z en septembre 2016 […] M. X est devenu plus agressif, au point de me reprocher la prise de mes congés de paternité […] il y avait au quotidien au bureau des altercations répétées ce qui nous a poussé M. A et moi à écrire à M. Z que nous n’en pouvions plus.» De la même façon, les autres salariés qui ont attesté situent les faits après le mois de septembre 2016. Il demeure qu’à l’examen de chacune de ces pièces, aucun des salariés ne situe dans le temps des faits précis et circonstanciés de nature à étayer la persistance du comportement inapproprié de leur responsable d’agence à l’égard de ses équipes, manquement qui ne peut lui être est reproché qu’entre le 17 octobre 2016, date de l’avertissement, et le 26 octobre 2016, le salarié ayant été placé en arrêt de travail à compter du 27 octobre 2016, soit pendant quatre jours ouvrables, de sorte que les faits non matériellement identifiables qui lui sont imputés sur la période en cause ne sont pas établis.

S’agissant du second grief, la société décrit des fautes qu’elle énumère dont elle déclare avoir pris connaissance en tentant de reprendre le suivi des chantiers pendant l’absence du salarié.

— Sur l’absence de facturation des interventions :

La société produit aux débats, en pièce n°48 de son dossier, des bons d’interventions numérotés datés de 2014 et 2015 portant mention de travaux exécutés et d’heures de travail chiffrées qui, selon elle, sont demeurés dans le bureau du salarié et n’ont pas fait l’objet de facturations.

Le salarié soutenant notamment que ces faits sont prescrits, la société n’apporte aucun élément de nature à accréditer son allégation selon laquelle elle a effectivement découvert l’existence de ces documents pendant l’absence du salarié, soit à compter du 27 octobre 2016, et la seule présence du supérieur hiérarchique du salarié au sein de l’agence , le 8 novembre 2016, ne suffit pas à l’établir.

Les pièces en cause datant de plus de deux ans, les faits ainsi reprochés sont prescrits.

— Sur l’absence de sauvegarde des données de la société sur une sauvegarde extérieure :

Alors que le salarié conteste ce grief, la société ne produit aucune pièce aux débats permettant de justifier de sa matérialité. Ce grief n’est donc pas établi.

— Sur les dossiers de chantiers en cours qui ne sont pas imprimés et stockés à l’emplacement dédié et l’absence de communication et de traitement de dossier entraînant des pénalités importantes

La lettre fait en particulier état de deux courriers des 13 mai et 17 juin 2016, relatifs au chantier du CH Macon, dont la société déclare avoir pris connaissance pendant l’absence du salarié.

Dans ces courriers (pièces n°49 et 50 de l’appelante), l’entreprise cliente déplore, dans un premier temps, le retard constaté dans la transmission de documents d’étude, attendus pour avril et juin 2016, puis enjoint l’entreprise de régulariser la situation avant le 6 juillet 2016 « sous peine d’application des pénalités», dont elle rappelle le montant de 42 400 euros.

Le salarié soutenant notamment que ces faits sont prescrits, la société n’apporte aucun élément de nature à accréditer son allégation selon laquelle elle a effectivement découvert l’existence de ces documents pendant l’absence du salarié, soit à compter du 27 octobre 2016, et la seule présence du supérieur hiérarchique du salarié au sein de l’agence , le 8 novembre 2016, ne suffit pas à l’établir.

Par ailleurs, la société ne produit aux débats aucune pièce tendant à établir, comme elle l’allégue dans la lettre de licenciement, que ce dossier n’a pas été régularisé et qu’elle est effectivement redevable

d’une pénalité.

Au regard du libellé des griefs invoqués, il est plus largement reproché au salarié la persistance du non-respect des directives, sanctionné par les deux avertissements, et la société est dès lors en droit d’invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent d’en vérifier la matérialité.

Les seuls documents postérieurs au dernier avertissement produits aux débats par la société sont :

— le compte-rendu du chantier du 8 novembre 2016 (pièce n°32, pages 22 et 23), mentionnant des retards de travaux et une absence de finitions depuis le 8 août dans le lot pneumatique attribué à la société Aerocom,

— une lettre du 18 novembre 2016 de la société Eiffage, relative au pôle ambulatoire d’Alès, déplorant des retards d’intervention, la non remise d’un document réclamé depuis le mois d’août et évoquant la possible mise en oeuvre de pénalités contractuelles de retard (pièce n°52 de l’appelante),

— une lettre du 21 octobre 2016 de la société Archimen, adressée à l’attention de M. X (pièce n°54), mettant en demeure la société de lui communiquer des documents techniques pour le 26 octobre suivant, à peine de pénalités de retard, et lui enjoignant d’être impérativement présent sur le site le 27 octobre,

— un courriel adressé à M. X, le 25 novembre 2016 (pièce n°53), déplorant l’absence de travaux prévus, convenus pour être réalisés quatre à cinq semaines plus tôt.

Il résulte de ces documents la preuve de la persistance d’une absence de suivi des chantiers et de réponse aux clients, à laquelle le salarié oppose le manque de moyens et notamment d’effectif pour faire face à l’ensemble des tâches qui lui incombait, qu’il dénonçait dès son évaluation du 24 février 2015 et dont il faisait état auprès de son supérieur, y compris dans ses correspondances les plus récentes, comme dans un courriel du 25 octobre 2016 (pièce n°17 de l’intimé).

Ainsi sur la période en cause, soit postérieurement au 17 octobre 2016, le salarié fait valoir, sans être utilement contredit, que sur un effectif de cinq salariés et deux sous-traitants, un salarié était absent pour cause de congés de paternité du 11 octobre au 23 octobre 2016.

Et surtout la société ne conteste pas que, depuis le départ de M. X, l’agence dont il était alors le seul responsable a été divisée en deux secteurs, chacun d’eux étant géré par un responsable, ce qui tend à démontrer que l’organisation du secteur, telle que l’avait décidée la société jusqu’alors, était inadaptée.

Par ailleurs, plusieurs personnes ont été recrutées en 2017 puis en 2018 ainsi qu’en atteste le registre du personnel.

Dans ce contexte et sur la période en cause, la société n’ayant pas mis le salarié en mesure d’accomplir ses missions, les faits reprochés au salarié ne lui sont personnellement imputables.

Le seul désordre constaté dans le classement des dossiers et au sein de l’agence, tel qu’il ressort des photographies produites aux débats, et dont le salarié ne conteste pas qu’elles ont été prises dans les locaux de l’agence, ne revêt pas le caractère d’un manquement d’une gravité telle qu’elle entraîne une rupture du contrat de travail.

— Sur le non-respect des règles essentielles prescrivant la signature d’un bon de commande préalable à l’engagement de travaux

La nature et le contenu des pièces que la société produit à cette fin (devis, contrat de sous-traitance,

procès verbal de réception de travaux du 29 novembre 2016 et acte d’engagement) ne permettent pas conclure à la matérialité de ce grief.

De l’ensemble de ces éléments il résulte que le licenciement du salarié est sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement est par conséquent confirmé sur ce point.

3- Sur les conséquences financières

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que de l’indemnité conventionnelle de licenciement, dont le calcul n’est pas contesté par la société même à titre subsidiaire, de sorte que le jugement est confirmé de ces deux chefs de prétentions.

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, le premier dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au regard de l’effectif de l’entreprise dont il n’est pas contesté qu’il était d’au moins onze salariés, du montant du salaire mensuel moyen de 6 107,39 euros bruts, de l’ancienneté de 18 années et 6 mois du salarié, âgé de 39 ans au jour de la rupture, et de la circonstance qu’il justifie, comme il l’avait fait devant les premiers juges, qu’au mois de septembre 2018 il demeurait au chômage et percevait l’allocation de retour à l’emploi servie par Pôle emploi depuis le 14 février 2017, sans toutefois actualiser sa situation à hauteur d’appel, c’est par une juste appréciation des circonstances de la cause que les premiers juges ont évalué le préjudice en résultant à six mois de salaire, sans toutefois en chiffrer le montant.

Le jugement est par conséquent confirmé de ce chef sauf à préciser que le montant des dommages-intérêts est de 36 645 euros.

3- Sur le rappel de commission

Il résulte de l’article L. 1234-5 du code du travail que l’inexécution du préavis n’entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.

Aux termes du contrat de travail, à la rémunération mensuelle brute de 2 125 euros plus 17,33 heures bonifiées au taux de 25%, s’ajoute une commission de 2,5% sur le chiffre d’affaires facturé. La commission est payable avec le salaire du mois suivant la facturation.

La société ne conteste pas, dans son montant, le chiffre d’affaires de 660 155,40 euros que le salarié invoque comme devant servir de base au calcul à la commission qui lui est due sur des chantiers engagés pendant l’exécution de son contrat de travail, et comme en première instance, la société ne justifie pas de la date de facturation de ce chiffre d’affaires.

Il est constant que le montant de l’indemnité compensatrice de préavis a été calculée sur la base de 6 107,39 euros, laquelle représente la moyenne mensuelle des douze mois de salaires bruts précédents la date de la rupture en décembre 2016.

Or, à la lecture des bulletins de salaire de janvier à décembre 2016, il apparaît que le salaire mensuel inclut la rémunération variable correspondant aux commissions dont le cumul annuel brut est de 27

876,78 euros.

L’indemnité compensatrice de préavis dont ni le calacul, ni le montant ne sont pas remis en cause (18 322,17 euros) incluant une part de la rémunération variable pour commission à hauteur de 6 969,20 euros, cette dernière doit venir en déduction du rappel de commission calculée sur le chiffre d’affaires de 660 155,40 euros qui est due au salarié, de sorte que ce dernier peut prétendre à la somme de 9 534,69 euros ( 660 155,40 x 2,5% – 6 969,20 euros) outre 953,47 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement doit par conséquent être réformé de ce chef.

4- Sur la demande de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement

Selon l’article L. 1235-2 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017, applicable à la date du licenciement en litige, l’indemnité pour inobservation de la procédure ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Alors qu’il n’est pas contesté que l’effectif de l’entreprise était d’au moins onze salariés et que le salarié avait plus de 18 ans d’ancienneté, le salarié n’est pas fondé en sa demande en paiement de dommages-intérêts pour irrégularité de la procédure de licenciement dès lors que des dommages-intérêts lui sont alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement doit donc être infirmé de ce chef.

5- Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué au salarié une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société qui succombe dans ses prétentions est condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement en ce qu’il condamne la société Aerocom & Co systèmes de communication à verser M. B X les sommes suivantes :

—  16 503,89 euros au titre des commissions non perçues, outre 1 650,40 euros au titre des congés payés afférents,

—  6 107,39 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier.

CONFIRME le jugement en ses autres dispositions, sauf à préciser que la société Aerocom & Co systèmes de communication est condamnée à payer à M. B X la somme de 36 645 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la société Aerocom & Co systèmes de communication à payer à M. B X la somme de 9 534,69 euros au titre du rappel de commissions et celle de 953,47 euros au titre des congés payés afférents,

REJETTE, comme étant non fondée, la demande de M. X en paiement de dommages-intérêts pour licenciement irrégulier,

REJETTE la demande de la société Aerocom & Co systèmes de communication par application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Aerocom & Co systèmes de communication à payer à M. B X la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE,