AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/02911 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MKQY

X

C/

SARL IBOU.FR

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT ETIENNE

du 08 Avril 2019

RG : 17/00472

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 21 OCTOBRE 2021

APPELANT :

D X

né le […] à […]

[…]

[…]

représenté par M^e Laurent LIGIER de la SCP ELISABETH LIGIER DE MAUROY & LAURENT LIGIER AVOUÉS ASSOCIÉS, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant M^e Nelly COUPAT-WAWRZYNIAK de la SELARL CABINET NELLY COUPAT, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE,

INTIMÉE :

SARL IBOU.FR

8rue de la Richelandière

[…]

représentée par M^e Pascal GARCIA et M^e Sophia GHEURBI de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocats au barreau de SAINT-ETIENNE et M^e Sophia GHEURBI substituée par M^e Anne sophie LARDON-BOYER de la SELARL CAPSTAN RHONE-ALPES, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Mai 2021

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Bénédicte LECHARNY, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 21 Octobre 2021 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant un contrat de travail à durée indéterminée, M. X (le salarié) a été engagé par la société Ibou.fr (la société) à compter du 1^er mars 2013, en qualité de programmeur débutant, position 1.3.1, coefficient 220, en application de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987.

A compter du mois d’octobre 2014, le salarié a occupé un poste de programmateur, position 3.1, coefficient 400, puis d’assistant expert, avec la même classification, à compter du mois d’avril 2015.

Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 6 juin 2017, prolongé jusqu’au 27 juin 2017, puis du 26 juillet 2017 avec prolongation au 27 août 2017.

A l’occasion d’une visite médicale de pré-reprise, le 31 juillet 2017, le médecin du travail a conclu que «l’état de santé [du salarié] ne lui permet pas de reprendre son poste de travail» et lors de la visite médicale de reprise, le 28 août 2017, le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à son poste et à tout poste.

Par courrier du 4 septembre 2017, la société a informé le salarié de l’impossibilité de procéder à son reclassement et par courrier du 14 septembre 2017, elle a convoqué le salarié à un entretien préalable fixé au 25 septembre 2017.

Le 29 septembre 2017, la société a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 9 octobre 2017, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Etienne et, au dernier état de ses demandes, il a sollicité de voir constater l’origine professionnelle de l’inaptitude, l’absence de cause réelle et sérieuse de son licenciement et il a demandé la condamnation de la société à lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour non respect de la procédure de licenciement, de

dommages-intérêts pour manquement de la société à son obligation de sécurité de résultat et harcèlement moral, un rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents, l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ainsi qu’une somme au titre de la reprise de salaire entre le mois suivant l’avis d’inaptitude et le licenciement et des congés payés afférents ainsi que le versement d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, un rappel lié à l’indemnité spéciale de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et une indemnité pour non respect des droits acquis au titre du DIF/CFE.

Par jugement du 8 avril 2019, le conseil de prud’hommes a débouté le salarié de toutes ses demandes, a débouté la société de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile, et a condamné le salarié aux dépens.

Le salarié a interjeté appel du jugement, le 25 avril 2019.

Dans ses conclusions notifiées le 11 juin 2019, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions, le salarié demande à la cour de :

— infirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— condamner la société au paiement de la somme de 2 291,95 euros à titre d’heures supplémentaires, outre 229,19 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner la société au paiement de la somme de 14 975,13 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— condamner la société au paiement de 28 800 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à son obligation de sécurité de résultat,

— constater le caractère professionnel de son inaptitude et dire cette inaptitude résulte des manquements de l’employeur,

— dire et juger en conséquence que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner, en conséquence, la société au paiement des sommes suivantes :

• 4 707,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 470,75 euros au titre des congés payés afférents,

• 3 221,02 euros à titre de rappel lié à l’indemnité spéciale de licenciement,

• 28 245,12 euros à titre de dommages-intérêts,

— condamner la société à lui verser la somme de 2 400 euros pour non respect des droits acquis au titre du DIF/CFE,

— condamner la société au paiement de la somme de 325,89 euros correspondant à la reprise du paiement du salaire suite à l’inaptitude, outre 32,58 euros au titre des congés payés afférents,

— condamner la société au paiement de l’intérêt légal à compter de la saisine pour les sommes revêtant un caractère salarial, à compter du jugement concernant les dommages et intérêts,

— condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le salarié fait valoir que :

— il a régulièrement été amené à dépasser la durée du travail prévue au son contrat ; que la société ne l’ignorait pas puisqu’il a travaillé la plupart du temps au siège et qu’un système de pointage était instauré ; qu’il a produit aux débats ses feuilles de pointage reprenant, jour par jour, les horaires de travail accomplis, ainsi que la durée du travail hebdomadaire correspondante,

— la société a contesté connaître l’existence même de ces tableaux, alors que c’est elle qui a établi la trame des tableaux de temps communiquée à l’ensemble de son personnel par courriel en invitant tous les salariés à retourner ce tableau complété chaque mois,

— jusqu’au 31 décembre 2015, la société a rémunéré chaque mois ses heures supplémentaires mais à compter de janvier 2016, plus aucune heure supplémentaire n’a été versée alors que l’activité de l’entreprise est restée identique, voire s’est accrue,

— les attestations versées aux débats par la société s’agissant des heures supplémentaires, doivent être écartées comme ne répondant pas aux exigences de forme,

— la société était consciente de la surcharge de travail qui pesait sur son personnel et l’obligeait à accomplir des heures supplémentaires ; cette situation a donné lieu à des échanges avec les salariés et a pu conduire à envisager des mesures d’adaptation courant 2017, notamment la nécessité de procéder au recrutement de plusieurs personnes ; la société a donc volontairement indiqué sur ses bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli,

— la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat, alors même que, dans le cadre de ses fonctions, il a été notamment en charge de l’analyse de fichiers à caractère pédopornographique, l’exposant à des risques latents de stress aigu et fragilité psychologique. La société qui n’était pas dotée d’un document unique d’évaluation des risques, n’a pas procédé à un suivi médical approprié à la tâche à accomplir ; son état de santé, physique comme psychique, s’est dégradé irrémédiablement jusqu’à ce qu’il ne soit plus en mesure de remplir ses obligations contractuelles. Il a été placé en arrêt de travail à plusieurs reprises et s’est vu prescrire des produits calmants et anxiolytiques pour ensuite être déclaré inapte à son poste de façon totale et définitive,

— il verse aux débats plusieurs échanges de messages textes et de courriels démontrant que la société a continué à le faire travailler, ou à tout le moins à le solliciter, durant ses arrêts de travail au motif prétendu qu’il aurait emporté son ordinateur portable comportant l’ensemble des fichiers et dossiers à son insu, sans en laisser de copie. C’est en réalité la société qui, en décembre 2015, a donné la directive à l’ensemble du personnel de conserver l’outil informatique à son domicile lorsqu’il n’était pas au travail afin de limiter les risques de vol,

— en raison du manquement de la société à son obligation légale de sécurité, son inaptitude ne peut être que d’origine professionnelle ; la suspension de son contrat de travail a trouvé sa source dans la détresse psychique et émotionnelle résultant nécessairement de ses conditions de travail et ce, alors qu’il avait déjà confié son mal-être à la société,

— son licenciement pour inaptitude a été prononcé en dépit des règles de droit régissant la matière depuis le 1^er janvier 2017 ; le médecin ne pouvant déclarer un salarié inapte à son poste qu’après avoir réalisé au moins un examen médical, une étude de poste, et une étude des conditions de travail au sein de la société, et après avoir échangé par tout moyen avec cette dernière sur son avenir au sein de la société, que toutes ces actions n’ont pas été menées et que cela ne ressort pas de l’avis médical,

— alors que le médecin du travail a constaté par avis du 28 août 2017 son inaptitude à son poste et à tout poste dans la société, il n’a été licencié que par courrier non daté et non signé reçu le 2 octobre suivant, soit après expiration du délai d’un mois, et que la société n’a comptabilisé aucune heure au titre du DIF/CPF pour les années 2013 et 2014.

Dans ses conclusions notifiées le 9 septembre 2019, auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions la société demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris,

— débouter le salarié de l’intégralité des demandes afférentes au heures supplémentaires, à l’indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé et des dommages- intérêts au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

— constater le caractère non professionnel de l’inaptitude du salarié, que le salarié n’a pas rapporté la preuve d’une faute de sa part à l’origine de l’inaptitude et que le licenciement du salarié a été prononcé dans le respect des règles de droit régissant la matière,

— dire en conséquence que le licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle et impossibilité de procéder au reclassement repose sur une cause réelle et sérieuse, et débouter le salarié de l’intégralité de ses demandes de ce chef,

— constater que la réglementation relative au DIF a bien été respectée et n’était plus en vigueur au moment de la rupture du contrat de travail du salarié et rejeter les demandes du salarié émises à ce titre,

— constater que la reprise du paiement des salaires a bien été effectuée à l’issue du délai d’un mois suivant l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail et rejeter les demandes émises à ce titre,

— condamner le salarié à lui payer la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société fait valoir que :

— le salarié a sollicité pour la première fois, par courrier du 5 octobre 2017, à la suite de la remise de son solde de tout compte, le paiement d’heures supplémentaires qu’il aurait accomplies, sans avoir jamais formulé la moindre contestation en cours d’exécution du contrat de travail et que les heures supplémentaires que le salarié avait effectuées par le passé lui avaient été rémunérées,

— le salarié ne produit pas d’éléments suffisants pour laisser présumer de l’existence du volume d’heures revendiqué, les tableaux ne précisent pas à quelle année se rapportent les heures répertoriées, s’il s’agit d’heures prévisionnelles ou d’heures effectivement réalisées et ils ne permettent pas non plus de déterminer que ces tableaux lui ont été effectivement remis pour approbation,

— aucun système de pointage n’a été instauré ; les attestations et courriels produits par le salarié sont contestables et peu probants, provenant d’une salariée ayant fait l’objet d’un licenciement disciplinaire, ce alors même que les déclarations et attestations que la société verse aux débats démontrent que le salarié n’a pas réalisé d’heures supplémentaires,

— courant 2017, l’absence du salarié, en arrêt maladie, ainsi que celle d’un autre salarié, a engendré un surcroît de travail exceptionnel pour les salariés présents ; que si des heures supplémentaires ont été mises en place, cela ne permet pas de démontrer une intention frauduleuse de sa part de dissimuler les heures effectivement réalisées par le salarié,

— le salarié n’était pas amené à traiter au quotidien des images et contenus à caractère pédopornographique,

— elle a été soucieuse du bien-être, de la santé et de la sécurité de ses salariés et les a questionnés

régulièrement sur l’impact de ces documents sur leur santé, ce alors même que le salarié ne s’est jamais plaint de difficultés qu’il aurait pu rencontrer en lien avec le traitement des documents qu’il a consultés et qu’il a depuis créé sa propre société proposant les mêmes prestations,

— si elle a pu communiquer avec le salarié durant ses arrêts de travail, ce n’était pas pour le faire travailler mais pour prendre régulièrement de ses nouvelles ou pour lui demander de transmettre des éléments en sa possession, le salarié ayant emporté tous ses outils de travail et n’ayant laissé aucune copie des dossiers qu’il traitait alors que les salariés ont toujours eu la consigne de laisser une copie de leur travail sur le serveur, notamment pour permettre le suivi des dossiers en leur absence,

— le médecin traitant du salarié lui a prescrit des arrêts de travail pour maladie simple, et le médecin du travail n’a pas jugé que l’inaptitude du salarié était susceptible d’être en lien avec un accident ou une maladie professionnelle dans la mesure où il n’a remis aucun formulaire de demande au salarié lui permettant de percevoir une indemnité temporaire d’inaptitude ; le salarié n’ayant pas non plus établi une déclaration de maladie professionnelle auprès de la caisse primaire d’assurance maladie, de sorte que l’employeur n’était pas tenu de mettre en oeuvre la procédure d’inaptitude professionnelle,

— elle n’a commis aucun manquement ; le licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle et impossibilité de reclassement est fondé et dans l’avis d’inaptitude du 28 août 2017 le médecin du travail a précisé qu’il avait réalisé un examen médical du salarié et une étude de poste le 26 juillet 2017, comme il a procédé à la mise à jour de la fiche entreprise le 20 juillet 2017. Même si le médecin du travail n’a pas expressément mentionné que l’étude des conditions de travail avait été faite, cette dernière a été réalisée dans la mesure où cette étude lui a permis de mettre à jour la fiche entreprise. La société a échangé avec le médecin du travail sur le devenir du salarié, notamment en sollicitant une visite de pré-reprise et le salarié n’a pas contesté l’avis d’inaptitude,

— le salarié a été licencié le 29 septembre 2017, alors que le DIF avait déjà été abrogé à cette date. Il a été déclaré définitivement inapte le 28 août 2017 et elle a repris le versement de sa rémunération le 29 septembre suivant, comme elle le devait,

L’ordonnance de clôture a été rendue le 6 avril 2021.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1- Sur les heures supplémentaires

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois.

Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36^e à la 43^e incluse) et de 50% à partir de la 44^e heure.

La durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1^er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les

mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Alors qu’il est constant que la durée du travail hebdomadaire du salarié était contractuellement fixée à 35 heures par semaine, et qu’il n’existait pas de convention de forfait, le salarié soutient avoir réalisé 71,36 heures supplémentaires en 2016 et

46,08 heures supplémentaires non rémunérées en 2017.

A l’appui de sa demande en paiement de la somme de 2 291,95 euros, le salarié produit aux débats :

— des feuilles de temps que le salarié désigne comme étant des feuilles de pointage établies par mois, par semaine et par jour, mentionnant les heures d’entrée et de sortie, déduction faite des absences pour congés et maladie (pièce n°18 de l’appelant) ;

— des tableaux établis au titre des années 2016 et 2017 récapitulant par semaine civile le nombre total des heures de travail effectuées (pièce n°22 de l’appelant) ;

— l’attestation de témoignage de M^me Y, coordinatrice, qui déclare que chaque semaine elle demandait aux salariés leur «fiche de temps» et la soumettait par courriel à M. Z, le directeur ;

— trois courriels adressés les 7 janvier 2016, 3 mars 2017 et 4 mai 2017 par M^me Y aux salariés, au nombre desquels M. X, relativement aux « fiches de temps» ainsi qu’un courriel adressé par M^me Y à M. Z, le 9 mars 2015, lui indiquant en substance qu’elle lui envoie son temps de travail hebdomadaire «puisqu’il est demandé aux autres [salariés] de justifier de leur activité».

Bien que les fiches de temps produites aux débats ne comportent aucune mention de l’année en cours, ni d’identification du salarié concerné, les éléments produits tendent à conforter l’affirmation du salarié selon laquelle il existait un système de déclaration des temps de travail soumis au contrôle de la hiérarchie, et les tableaux établis par le salarié au titre de chacune des années sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre en produisant ses propres éléments.

En réplique, la société affirme qu’aucun système de pointage n’existait dans l’entreprise, sans s’expliquer sur les fiches de temps évoquées par le salarié, et elle se borne à contester globalement le décompte fourni par le salarié en affirmant qu’il n’est étayé par aucun élément probant. Elle produit quatre attestations du même salarié, responsable technique service expertise, datées des 25 mai et 25 septembre 2018 (pièce n°19 à 19 quater de l’intimée), lequel déclare avoir constaté qu’il avait les mêmes horaires de travail que M. X et qu’en général ils arrivaient entre 8 heures et 8 heures 30 pour finir entre 12 heures et 12 heures 30 et reprendre de 14 à 17 heures.

La multiplication de ces attestations par le même salarié amène à s’interroger sur les conditions dans lesquelles elles ont été établies à la demande de l’employeur attentif à leur contenu, de sorte qu’aucune force probante ne peut leur être conférée.

Le seul fait identifié par la société que le salarié a comptabilisé 8 heures de temps de travail en heures supplémentaires, le 1^er juin 2017, alors qu’il s’agissait de temps passé par le salarié pour se rendre de son domicile et son lieu de mission, alors que le temps de trajet n’entre pas dans le décompte du temps de travail effectif, s’il justifie que ces heures comptabilisées la semaine 22 de l’année 2017 soient déduites du montant réclamé, ne remet pas en cause l’ensemble du décompte présenté par le salarié.

En définitive, il résulte de l’examen des pièces produites que la société ne fournit aucun élément de contrôle de la durée du travail qui lui incombe, ni aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, contraire à ceux produits par le salarié, la seule circonstance que des heures supplémentaires lui avaient été payées jusqu’en 2015 ne pouvant suffire à exclure que des heures supplémentaires aient été ultérieurement effectuées.

L’employeur pouvant confier au salarié des tâches qui ne peuvent être accomplies dans la durée du travail, il n’est pas suffisant d’affirmer que des heures de travail ne lui ont pas été demandées et il convient de constater que la société ne produit aucun élément de nature à démontrer que la charge de travail n’impliquait pas l’accomplissement d’heures supplémentaires.

Enfin, il est indifférent que, pendant l’exécution du contrat de travail, le salarié n’avait pas fait de demande en paiement des heures supplémentaires effectuées.

De l’examen des pièces produites par les parties, il résulte que des heures supplémentaires ont été accomplies par le salarié et il convient, par infirmation du jugement, de faire droit à la demande de rappel d’heures supplémentaires à hauteur de la somme de 2 136,76 euros bruts à laquelle doit être ajoutée celle de 213,68 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2017, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure.

2- Sur le travail dissimulé

Il résulte de l’article L. 8221-1 du code du travail qu’est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8221-5, 2°, du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Enfin, il résulte de l’article L. 8223-1 du code du travail qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire, lequel est calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail.

La dissimulation d’emploi prévue par l’article L. 8221-5 du code du travail, à l’occasion de l’omission d’heures de travail sur le bulletin de salaire, n’est caractérisée que si l’employeur a agi de manière intentionnelle, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne pouvant se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

En l’espèce, à l’appui de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé, le salarié fait valoir que la société n’ignorait pas sa charge de travail nécessitant pour lui d’accomplir des heures supplémentaires, d’autant qu’il travaillait essentiellement au siège de l’entreprise, et que la situation de surcharge de travail de l’entreprise avait conduit à envisager, courant 2017, des mesures d’adaptation, notamment la nécessité de procéder au recrutement de plusieurs personnes, tel que cela résulte d’un courriel de la coordinatrice des activités.

Cependant à la lecture complète du courriel du 25 juin 2017, auquel le salarié fait référence et dans lequel la coordinatrice faisait un compte rendu d’une réunion d’équipe, il s’avère que le surcroît de travail qui était évoqué, rendant nécessaire le recours aux heures supplémentaires par deux salariés, était également mis en lien avec l’absence pour maladie de deux salariés, et il y était évoqué le projet de recrutement de deux personnes avant la fin de l’année. Les termes de ce document ne vont donc pas dans le sens d’une négation par l’entreprise de ses besoins, ni des solutions pour y faire face.

Dans ce contexte, la circonstance que les heures supplémentaires effectuées par le salarié au su de la société ne lui ont pas été payées et ne figurent pas sur ses bulletins de paie ne caractérise pas l’intention de l’employeur de dissimuler une partie du temps de travail du salarié, et le jugement doit être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande en paiement de l’indemnité pour travail dissimulé.

3- Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Il résulte de l’article L. 4121-1 du code du travail, que l’employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent les actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d’information et de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés. L’employeur doit veiller à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L. 4121-3, alinéas 1 et 2, précise que compte tenu de la nature des activités de l’établissement, l’employeur évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation des risques tient compte de l’impact différencié de l’exposition au risque en fonction du sexe. A la suite de cette évaluation, l’employeur met en oeuvre les actions de prévention ainsi que les méthodes de travail et de production garantissant un meilleur niveau de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs. Il intègre ces actions et ces méthodes dans l’ensemble des activités de l’établissement et à tous les niveaux de l’encadrement.

Les articles R. 4121-1 et suivants du même code instituent une obligation pour l’employeur d’établir un document unique d’évaluation des risques dont la finalité est d’adapter les mesures de prévention aux risques présentés par chaque unité de travail de l’entreprise.

Ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2.

A l’appui de sa demande le salarié invoque, d’une part, l’absence d’évaluation des risques ainsi que l’absence d’accompagnement et de suivi médical approprié à la tâche à accomplir, alors qu’en sa qualité d’assistant expert il était notamment en charge de l’analyse de fichiers informatiques à caractère pédopornographique et exposé aux risques latents de stress aigu et de fragilité psychologique, d’autre part, le fait que la société ne lui avait laissé aucun répit en continuant à le solliciter par voie électronique et téléphonique pendant son arrêt de travail pour maladie alors qu’il était dans un état d’épuisement moral et physique.

Il produit aux débats :

— les deux courriers adressés au médecin traitant par le médecin du travail qui y relate, d’une part, le 10 juillet 2017, que l’intéressé a présenté «un trouble anxieux important, avec insomnie et modification du comportement, dans le cadre d’un vécu professionnel qui me paraît extrêmement difficile» et préconise «une prise en charge thérapeutique adaptée [de type] traitement anti-dépresseur, suivi psychologique et/ou psychiatrique», d’autre part, le 31 juillet 2017, que l’intéressé présente «un état dépressif dans le cadre d’un vécu professionnel difficile» et que «son état ne me semble pas compatible avec son poste de travail» ;

— l’avis d’inaptitude émis par le médecin du travail, le 28 août 2017, relativement à la situation de M. X au poste intitulé « expert informatique judiciaire », concluant à «une inaptitude totale et définitive au poste et à tout poste : tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé et son état de santé faisant obstacle à tout reclassement dans un emploi, art. L. 1226-12, L. 1226-2-1 et R. 4624-42 du code du travail, modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 »;

— les échanges de messages téléphoniques écrits avec la coordinatrice, pendant son premier arrêt de travail pour maladie du 6 au 27 juin 2017, dont il ressort, d’une part, que la coordinatrice était informée par le contenu du message du 16 juin 2017 du salarié que celui-ci souffrait d’un burn-out, d’autre part, que celle-ci l’avait sollicité pendant son arrêt de travail afin qu’il la renseigne sur l’état d’un dossier ;

— les courriels adressés au salarié par la coordinatrice, pendant son arrêt de travail, dont il ressort qu’à plusieurs reprises celle-ci l’avait sollicité afin qu’il la renseigne sur l’état d’avancée de certains rapports ou contenu de certains dossiers voire en lui demandant de renseigner certaines notes ;

— le courrier qu’il adressait le 5 août 2017 à l’entreprise qui lui avait demandé le 1^er août 2017, pendant son arrêt maladie, de restituer l’ordinateur en sa possession et par lequel il lui indiquait « [qu’il] angoissait à la simple idée de remettre un pied dans l’entreprise, [son] état de santé résultant des mauvaises conditions de travail».

Il est constant que la société Ibou.fr exerce une activité de laboratoire d’expertise judiciaire et d’assistance et conception de logiciels et que, dans le cadre de son activité professionnelle et en sa qualité d’assistant expert informatique, le salarié était amené à vérifier le contenu des disques durs d’ordinateurs et pouvait, à cette occasion, se trouver confronté au visionnage d’images à caractère pédopornographique.

La société affirme, dans ses écritures, que les expertises pénales pour le secteur de la justice ne représentaient que 32 % de son chiffre d’affaires et que, sur ce pourcentage, seule une part qu’elle qualifie de négligeable, sans plus de précision, concernait des affaires de pédopornographie.

Elle produit aux débats l’attestation de témoignage de M. A, salarié programmeur, qui rapporte que, selon lui, « jusqu’à son arrêt de travail, M. X n’était pas affecté par les images qu’il visualisait car il lui arrivait souvent de s’en amuser en disant que cela ne le dérangeait pas». Elle produit également le témoignage du responsable technique du service expertise qui est décliné en quatre attestations datées des 25 mai et 25 septembre 2018, ce qui amène à s’interroger sur les conditions dans lesquelles ces attestations ont été établies, de sorte que ce témoignage, sujet à caution, se trouve privé de force probante. Quant au courrier du 12 février 2018 (pièce n°21 de l’intimée), il est présenté sous la forme dactylographiée et signé de B C qui déclare avoir exercé la fonction d’enquêteur en nouvelles technologies au sein de la Gendarmerie Nationale, sans toutefois que ne soit joint à ce courrier une pièce d’identité permettant de s’assurer de l’identité de l’attestant, de sorte que ce document est dépourvu de force probante.

S’il n’est pas établit qu’avant l’arrêt de travail du 6 juin 2017, le salarié avait fait part à son employeur de difficultés rencontrées en lien avec le traitement des expertises informatiques judiciaires, il demeure qu’en raison de la nature de son activité pouvant amener ses salariés à visionner des images à caractère pédopornographique, quelle qu’en soit la fréquence, la société avait conscience ou aurait du avoir conscience du risque de retentissement psychique que présentait cette activité pour la santé mentale de ses salariés.

Or, il n’est pas contesté qu’il n’existait au sein de l’entreprise aucun document unique d’évaluation des risques et la société ne justifie de la mise en oeuvre d’aucune mesure d’évaluation du risque que présentait cette activité pour la santé mentale de ses salariés, ni de mesures de prévention et d’organisation du travail appropriées pouvant notamment consister dans la mise en place d’une surveillance médicale renforcée et/ou d’un accès à un service de soutien psychologique.

Bien que le médecin du travail ne conclut pas à une inaptitude d’origine professionnelle, il ressort des courriers précités du même médecin que les troubles de santé présentés par le salarié sont mis en lien avec un vécu professionnel difficile dans son poste d’expert informatique judiciaire.

Pour contester tout retentissement de l’activité du salarié sur son état de santé, la société affirme que celui-ci a ultérieurement poursuivi la même activité. Si le relevé d’immatriculation Sirene qu’elle produit fait apparaître une inscription de M. X, en mai 2011, dans une activité libérale de programmation informatique, la teneur de ce document ne suffit pas à démontrer qu’après son licenciement celui-ci a effectivement poursuivi la même activité d’expertise informatique judiciaire.

Il résulte de ces éléments que la dégradation de l’état de santé du salarié est en lien avec un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Au regard des éléments qu’il apporte pour établir son préjudice, en l’occurrence les arrêts de travail ainsi que les soins et traitements suivis pour état dépressif, le salarié est fondé à solliciter l’octroi de dommages-intérêts qu’il convient d’évaluer à la somme de 5 000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Le jugement est infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de cette demande.

4- Sur le licenciement

Le salarié soutient que la suspension de son contrat de travail puis son inaptitude trouvent leur source dans sa détresse psychique et émotionnelle résultant des conditions de travail qui lui ont été imposées. Il conclut à l’existence d’une inaptitude d’origine professionnelle qui est injustifiée, d’une part, en ce qu’elle résulte des manquements de l’employeur, rendant son licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’autre part, en ce qu’elle a été prononcée de façon irrégulière sans que ne soient respectées les règles prévues à l’article R. 4624-42 du code du travail.

La société réplique en contestant tout manquement, en soutenant que l’inaptitude est d’origine non professionnelle, que la procédure suivie est valable et que les indemnités spéciale de licenciement et de préavis ne sont pas dues.

Il résulte des articles L. 1226-10 et L.1226-14 du code du travail, le premier dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, applicable à la date du licenciement en litige, que les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée ou invoquée a, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

Alors qu’il est constant que l’arrêt de travail initial du 6 juin 2017 et ses prolongations n’ont pas été établis pour maladie professionnelle, qu’il n’est ni soutenu, ni établi qu’une déclaration de reconnaissance de maladie professionnelle avait été souscrite par le salarié, et que l’avis d’inaptitude du 28 août 2017 émis par le médecin du travail ne faisait pas référence à une origine professionnelle de l’inaptitude, la seule circonstance que la société était informée par le salarié du motif de son arrêt de travail, le 16 juin 2017, date à laquelle celui-ci déclarait à sa supérieure hiérarchique qu’il était victime d’un «burn out» et qu’elle ne conteste pas avoir été destinataire, le 5 août 2017, d’un courrier dans lequel le salarié, alors en arrêt de travail, lui déclarait angoisser à l’idée de revenir dans l’entreprise, son état de santé résultant selon lui de ses mauvaises conditions de travail, ne permet pas d’en déduire que l’employeur avait connaissance de l’origine professionnelle de l’inaptitude au moment du licenciement, de sorte qu’il ne peut être conclu que le licenciement a une origine professionnelle au sens de l’article L.1226-14 précité.

Le salarié n’est donc pas fondé dans sa demande en paiement de l’indemnité spéciale de licenciement et le jugement est confirmé sur ce point.

Lorsque l’inaptitude est causée par le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, le licenciement en résultant est dépourvu de cause réelle et sérieuse

Il ressort des courriers des 10 et 31 juillet 2017 adressés au médecin traitant par le médecin du travail que le salarié avait présenté un trouble anxieux important, avec insomnie et modification du comportement, dans le cadre d’un vécu professionnel paraissant extrêmement difficile, rendant nécessaire une prise en charge thérapeutique adaptée et un suivi psychologique et/ou psychiatrique, de sorte qu’il peut en être conclu que l’affection présentée par le salarié était en lien avec le travail et était au moins partiellement à l’origine de son inaptitude définitive à son poste d’expert informatique judiciaire et à tout poste dans l’entreprise.

En s’abstenant de mettre en oeuvre les mesures obligatoires d’évaluation et de prévention des risques inhérents à l’exercice de son activité d’expertise pénale informatique, dont elle avait ou aurait du avoir conscience, la société qui n’a pris aucune mesure de nature à protéger le salarié de l’impact psychique résultant du visionnage de documents à caractère pédopornographiques a contribué par le manquement à son obligation légale de sécurité à la dégradation de l’état de santé du salarié à l’origine de son inaptitude définitive, de sorte que le licenciement en résultant est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, et sans qu’il y ait lieu d’examiner le moyen tiré de l’irrégularité de la procédure pour non respect des dispositions de l’article R. 4624-42 du code du travail, le salarié peut prétendre au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi qu’à des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur la base de salaire brut mensuel de 2 353,76 euros et par application de l’article 15 de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques, cabinets d’ingénieurs-conseils et des sociétés de conseils du 15 décembre 1987, le préavis est d’une durée de deux mois après deux ans d’ancienneté, de sorte que le salarié est bien fondé dans sa demande en paiement de la somme de 4 707,52 euros bruts à ce titre ainsi que celle de 470,75 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2017, date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure.

Selon l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, dont les dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux, soit pour un salarié ayant cinq années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant moins de onze salariés, une indemnité pour

licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 1,5 mois de salaire brut et un montant maximal de six mois de salaire brut.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise dont il n’est pas établi qu’elle était de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié âgé de 31 ans lors de la rupture, de son ancienneté de 5 années et 5 mois, et en l’absence de tout élément sur sa situation actuelle, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être évaluée à la somme de 11 769 euros bruts, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt.

Le jugement est infirmé sur ce point.

5- Sur la reprise du paiement du salaire dans le mois suivant le prononcé de l’inaptitude

En application de l’article L. 1226-4, alinéas 1 et 2, du code du travail, lorsqu’à l’issue d’un délai d’un mois à compter de la date de l’examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n’est pas reclassé dans l’entreprise ou s’il n’est pas licencié, l’employeur lui verse, dès l’expiration de ce délai, le salaire correspondant à l’emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.

La date du licenciement est celle à laquelle est envoyée la lettre de licenciement.

Le salarié a été déclaré inapte le 28 août 2017 et a été licencié par lettre notifiée le 29 septembre 2017, de sorte que le salaire était du pour la seule journée du 29 septembre 2017.

Le bulletin de salaire du mois de septembre 2017 dont M. X ne conteste pas avoir reçu le versement comporte la mention du versement des salaires à compter du 28 septembre 2017, de sorte que la demande du salarié en paiement du salaires des 29, 30 et 1^er octobre n’est pas fondée et doit être rejetée ainsi que l’ont retenu les premiers juges.

6- Sur les heures acquises au titre du droit individuel à la formation

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir, d’une part, la réalité du manquement, d’autre part, l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Le salarié se borne à solliciter des dommages-intérêts sans démontrer, ni même soutenir l’existence et l’étendue du préjudice qu’il a personnellement subi, de sorte que sa demande ne peut être accueillie et le jugement est confirmé de ce chef.

7- Sur les demandes accessoires

Il y a lieu d’infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge du salarié les dépens de première instance.

La société qui succombe dans ses prétentions est condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,

INFIRME le jugement en ce qu’il :

— rejette la demande en paiement des heures supplémentaires,

— rejette la demande en paiement de l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents,

— rejette la demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamne M. X aux dépens.

LE CONFIRME en ses autres dispositions,

Et statuant à nouveau des chefs infirmés,

CONDAMNE la société Ibou.fr à payer à M. D X la somme de 2 136,76 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires et celle de 213,68 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2017,

CONDAMNE la société Ibou.fr à payer à M. D X la somme de 5 000 euros de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

CONDAMNE la société Ibou.fr à payer à M. D X la somme de 4 707,52 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et celle de 470,75 euros bruts au titre des congés payés afférents, avec intérêts au taux légal à compter du 19 octobre 2017,

CONDAMNE la société Ibou.fr à payer à M. D X la somme de 11 769 euros bruts, à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

REJETTE la demande de la société Ibou.fr au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Ibou.fr à payer à M. D X la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

CONDAMNE la société Ibou.fr aux dépens, en ce compris les dépens de première instance.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,