N° RG 21/00616

N° Portalis DBVX-V-B7F-NLXH

N° RG 21/00617

N° Portalis DBVX-V-B7F-NLXK

Décision du Tribunal de Commerce de LYON

Au fond

du 14 janvier 2021

RG : 2018f55

RG : 2018f54

[I]

[T]

C/

LA PROCUREURE GENERALE

S.E.L.A.R.L. [E] [R]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRÊT DU 25 Mai 2022

APPELANTS :

M. [D] [I]

né le [Date naissance 2] 1971 à [Localité 11] (38)

[Adresse 6]

[Adresse 12]

[Localité 7]

Représenté par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 et ayant pour avocat plaidant, M^e Georges-Alexandre DERRIEN, avocat au barreau de LYON

Mme [Y] [T] épouse [I]

née le [Date naissance 1] 1963 à [Localité 13]

[Adresse 6]

[Adresse 12]

[Localité 7]

Représentée par M^e Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475 et ayant pour avocat plaidant, M^e Georges-Alexandre DERRIEN, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

M^me LA PROCUREURE GENERALE

[Adresse 3]

[Localité 8]

En la personne de Monsieur [L] [H]

S.E.L.A.R.L. [E] [R], prise en la personne de Maître [E] [R], venant aux droits de la SELARL ALLIANCE MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société EVIDENCE

[Adresse 5]

[Localité 9]

Représentée par M^e Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470

******

Date de clôture de l’instruction : 10 Mars 2022

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 17 Mars 2022

Date de mise à disposition : 25 Mai 2022

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Catherine CLERC, conseiller faisant fonction de président

— Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée

— Marie CHATELAIN, vice-présidente placée

assistées pendant les débats de Jessica LICTEVOUT, greffier

A l’audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Catherine CLERC, conseiller faisant fonction de président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

****

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Evidence ayant pour activité l’affichage dynamique auprès de grandes surfaces ou petits commerces, a été constituée en 2009 et son capital social était détenu à concurrence de 90'% par la gérante Mme [Y] [T] épouse [I] et de 10'% par M.[X].

Mme [I] est restée associée majoritaire (4'080 parts sociales) après l’augmentation de capital du 18 juin 2012, M. [X] détenant dès lors 2'400 parts sociales, l’autre associé (la société Développement Investissement Corporate) disposant de 1'520 parts sociales.

Le 31 décembre 2015, Mme [I] a démissionné de ses fonctions de gérante, son époux qui était salarié de cette société, M. [D] [I], ayant repris ces fonctions à compter du 1er janvier 2016.

Par jugement du 15 juin 2016, le tribunal de commerce de Lyon a prononcé la liquidation judiciaire de la société Evidence, a fixé la date de cessation des paiements au 15 décembre 2014, soit 18 mois avant, et a nommé la SELARL Alliance MJ, représentée par Me [E] [R], en qualité de liquidateur judiciaire.

Par jugement du 3 août 2021, ce même tribunal a transféré le mandat exercé par Me [R] au sein de la SELARL Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société Evidence à la SELARL [E] [R], représentée par Me [E] [R].

Les opérations de liquidation judiciaire ont mis à jour une insuffisance d’actif de 739'902,49€ et le liquidateur judiciaire ayant relevé par ailleurs plusieurs fautes de gestion à l’encontre de M. et Mme [I], a établi un rapport conformément à l’article R.653-1 du code de commerce.

Par deux requêtes distinctes du 31 octobre 2017, le procureur de la République a attrait M. [I] d’une part et Mme [I] d’autre part, devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de voir prononcer à leur encontre une mesure de faillite personnelle ou subsidiairement d’interdiction de gérer.

Par jugement du 14 janvier 2021 (2018F00055), le tribunal de commerce précité a :

rejeté la demande de nullité de la procédure émise par M. [I],

dit que M. [I]

a enfreint les dispositions de l’article L.653-8 du code de commerce du fait de la date tardive de la déclaration de cessation des paiements de la société Evidence,

a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au sens de l’article L.653-5 alinéa 6 du code de commerce,

a poursuivi sciemment une exploitation déficitaire,

prononcé à l’encontre de M. [I], née le [Date naissance 10] 1971 à [Localité 11] (France), l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise ou personne morale, artisanale ou commerciale, pendant une durée de 5 ans,

rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

ordonné l’exécution provisoire de la décision,

rappelé qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, les condamnations prononcées sur le fondement du livre VI du code de commerce doivent faire l’objet d’une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

dit que les dépens sont tirés en frais privilégiés de la procédure.

Par jugement du 14 janvier 2021 (2018F00054), le tribunal de commerce précité a :

rejeté la demande de nullité de la procédure émise par Mme [I],

dit que Mme [I]

a enfreint les dispositions de l’article L.653-8 du code de commerce du fait de la date tardive de la déclaration de cessation des paiements de la société Evidence,

a tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au sens de l’article L.653-5 alinéa 6 du code de commerce,

a poursuivi sciemment une exploitation déficitaire,

prononcé à l’encontre de Mme [I], née le [Date naissance 4] 1963 à [Localité 13] (France), l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise ou personne morale, artisanale ou commerciale, pendant une durée de 5 ans,

rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

ordonné l’exécution provisoire de la décision,

rappelé qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code de commerce, les condamnations prononcées sur le fondement du livre VI du code de commerce doivent faire l’objet d’une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,

dit que les dépens sont tirés en frais privilégiés de la procédure.

M. [I] (appel RG 21/00616) Mme [I] (appel RG 21/00617) ont chacun interjeté appel par acte du 26 janvier 2021 des jugements ainsi rendus à leur encontre sauf en leurs dispositions relatives aux dépens.

Par avis et ordonnance du 8 février 2021, l’affaire a été fixée pour plaider au 17 mars 2022, la clôture étant fixée au 10 mars 2022.

Selon ordonnance de référé du 28 avril 2021, la juridiction du premier président a arrêté l’exécution provisoire attachée au jugement rendu à l’encontre de M. [I].

Par conclusions n° 2 du 7 mai 2021 prises communément dans chacune des instances d’appel, fondées sur les articles L. 223-26, L.653-1 à L.653-11 du code de commerce, 6 de la CEDH, M. et Mme [I] demandent à la cour de :

les dire recevables et bien fondés en leurs demandes, fins et conclusions,

avant dire droit, ordonner la jonction des procédures enrôlées sous le numéro RG 21/00616 et RG 21/00617,

au principal :

juger que les jugements déférés sont insuffisamment motivés et ne respectent pas les principes de proportionnalité et d’individualisation des faits et de la sanction commerciale,

juger que les règles du procès équitable ont été violées,

en conséquence, juger nuls les jugements du tribunal de commerce de Lyon du 14 janvier 2021,

à titre subsidiaire, et en toutes hypothèses :

infirmer les jugements dont appel en toutes leurs dispositions et notamment ce qu’ils ont :

rejeté la demande de nullité de la procédure,

dit qu’ils ont enfreint les dispositions de l’article L. 653-8 du code de commerce du fait de la date tardive de la déclaration de cessation des paiements de la société Evidence,

dit qu’ils ont tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au sens de l’article L.653-5 du code de commerce,

dit qu’ils ont poursuivi sciemment une exploitation déficitaire,

prononcé à leur encontre une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise ou personne morale, artisanale ou commerciale, pendant une durée de 5 ans,

rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

ordonné l’exécution provisoire.

statuant à nouveau :

sur les excès de la la procédure :

— juger que les règles du procès équitable prévues par la CEDH ont été violées,

— juger mal fondée la poursuite pour violation de l’article 6 de la CEDH, au regard du non-respect du délai raisonnable, de la violation de l’égalité des armes et du caractère disproportionné des moyens mis en 'uvre par l’autorité de poursuite,

— juger mal fondée la poursuite pour violation de l’article 6 de la CEDH, en ce qu’ils ne bénéficient pas d’un procès équitable du fait de l’absence de mise en cause de M. [X], dirigeant de fait de la société Evidence,

sur le fond :

— juger que l’intégralité des fautes qui leur sont reprochées ne sont pas établies,

— les renvoyer en conséquence, des fins de la poursuite et dire n’y avoir lieu à faillite personnelle ou mesure d’interdiction de gérer,

— juger n’y avoir lieu à sanction en tout état de cause,

— juger que l’éventuelle faillite personnelle ou interdiction de gérer exclura, en toute hypothèse, la direction de droit de M. [I] au sein des sociétés Resooh (819 333 774 RCS Dax), Mana (878 522 556 RCS Dax) et Booreal (848 890 075 RCS Dax) et l’activité de Mme [I] en son nom propre (Siren 481 926 590),

en toutes hypothèses :

— débouter la SELARL Alliance MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Evidence de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— rejeter, en toutes hypothèses, toutes demandes, fins, prétentions et conclusions contraires,

— condamner la SELARL Alliance MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Evidence, aux entiers dépens de l’instance.

Par conclusions du 8 mars 2022 déposées dans chacun des dossiers d’appel, fondées sur les articles L.653-1 à L.653-11 du code de commerce, la SELARL [E] [R] venant aux droits de la SELARL Alliance MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Evidence (le liquidateur judiciaire) demande à la cour de':

rejeter toutes demandes, fins, moyens et conclusions contraires,

prononcer la jonction des procédures enrôlées sous les numéros 21/00616 et 21/00617,

confirmer les jugements entrepris en ce qu’ils ont rejeté la demande de nullité de la procédure soulevée par M. et Mme [I],

confirmer les jugements en ce qu’ils ont jugé :

que M. et Mme [I] ont enfreint la disposition de l’article L.653-8 du code de commerce du fait de la date tardive de la déclaration de cessation des paiements,

que M. et Mme [I] ont tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au sens de l’article L.653-5 alinéa 6 du code de commerce,

que M. et Mme [I] ont poursuivi sciemment une exploitation déficitaire,

infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a prononcé une interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler toute entreprise, personne morale, artisanale ou commerciale pendant une durée de 5 ans,

et statuant à nouveau :

prononcer une mesure de faillite personnelle à l’encontre de M et Mme [I], pour une durée de 10 années,

condamner M. [I] d’une part et Mme [I] d’autre part , à lui payer une somme de 1'500€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le ministère public, par conclusions du 8 avril 2021 transmises par RPVA, demande à la cour, dans chacun des dossiers d’appel de :

prononcer la jonction des procédures enrôlées sous les numéros 21/00616 et 21/00617,

confirmer les jugements critiqués en ce qu’ils ont rejeté la demande de nullité de la procédure soulevée par M. et Mme [I],

confirmer les décisions critiquées en ce qu’elles ont jugé :

que M. et Mme [I] n’avaient pas respecté les dispositions de l’article L.653-8 du code de commerce en raison de la tardiveté de la déclaration de cessation des paiements de la société Evidence,

que M. et Mme [I] avaient tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière,

infirmer les jugements critiqués en ce qu’ils ont dit que M. et Mme [I] avaient poursuivi une exploitation déficitaire,

juger que M. et Mme [I] avaient dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif,

infirmer les jugements entrepris en ce qu’ils ont prononcé une interdiction de gérer pendant une durée de 5 années,

et statuant à nouveau, prononcer une faillite personnelle d’une durée de 10 années.

MOTIFS

A titre liminaire, il est rappelé que la cour n’est pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à des recherches que ses constatations rendent inopérantes et doit statuer sur les seules demandes mentionnées au dispositif des dernières conclusions des parties.

Sur la demande de jonction

Il est fait droit à la demande de jonction des deux instances d’appel enregistrées sous les références RG 21/00616 et RG 21/00617 dès lors qu’il est d’une bonne administration de la justice de les juger ensemble'; l’instance se poursuivra en conséquence sous la référence unique RG21/00616.

Sur la demande de nullité des jugements déférés

Les appelants poursuivent la nullité des jugements respectivement prononcés à leur encontre en faisant valoir que les premiers juges ont violé les principes essentiels de proportionnalité et d’individualisation des faits et de la sanction commerciale, en prononçant indistinctement la même sanction à leur égard, sans individualiser leurs fautes personnelles et leur responsabilité propre'; ils dénoncent également une insuffisance de motivation quant à la caractérisation des fautes retenues pour fonder l’interdiction de gérer prononcée.

Pour autant, la lecture des jugements querellés révèle bien l’existence d’une motivation quoique succincte'; ensuite, quand bien même à la faveur d’une facilité de rédaction induite par le fait qu’ils étaient saisis de deux requêtes identiques à l’encontre de chacun des époux, les premiers juges ont fait référence dans les jugements aux «'époux [I]'», aux «'dirigeants'» et ont les ont condamnés ensemble à une interdiction de gérer dans les motifs desdits jugements, ils ont néanmoins bien individualisé au dispositif de chacun d’eux la sanction personnelle prononcée, de même qu’ils ont individualisé leur motivation (par exemple pour M. [I] s’agissant des remboursements de frais).

La nullité des jugements déférés n’est donc pas encourue, l’appel purgeant en tout état de cause l’insuffisance de motivation dénoncée dès lors que la cour est tenue de statuer à nouveau sur l’ensemble des points soumis à son examen.

Sur la demande d’infirmation fondée sur les excès de la procédure violant l’article 6 de la CEDH

Les appelants soutiennent que le traitement de leur dossier par les premiers juges a été anormalement long, l’affaire ayant été renvoyée à 9 reprises depuis son premier appel à l’audience du 15 février 2018, un délai de 3 ans pour statuer sur une demande de sanction commerciale ne pouvant pas être considéré comme un délai raisonnable.

Ils ajoutent que l’égalité des armes et le caractère équitable de la procédure ont été mis à mal, dès lors que le liquidateur judiciaire a mandaté un avocat spécialisé pendant l’instance pour soutenir la demande après leurs premières conclusions en défense, et qu’un «'déploiement de force relativement disproportionné'» a été mis en 'uvre (ouverture d’une enquête préliminaire dans le «'seul but de contrecarrer leurs éléments de défense'») alors qu’il s’agissait, selon leur analyse, d’un dossier objectivement anodin au regard des procédures collectives que peut connaître le tribunal de commerce de Lyon, avec une insuffisance d’actif toute relative.

Ils dénoncent également l’absence d’un débat contradictoire et loyal garantissant le procès équitable en développant le fait que les autorités de poursuite n’ont pas mis en cause l’associé M. [X] qu’ils disent être dirigeant de fait de la société Evidence alors que de nombreux indices laissaient penser que celui-ci a accompli positivement des actes de gestion et de direction engageant la société en lieu et place des représentants légaux ainsi qu’il en résulte de l’enquête de police diligentée sur la gérance de fait de la société Evidence quand bien même les enquêteurs n’ont pas retenue comme établie celle -ci, qu’il est un «'multirécidiviste des dépôts de bilans'», qu’il a agressé Mme [I] le 18 mars 2018 pour obtenir des remises d’argent en vue du remboursement de ses comptes courants d’associé et a été condamné pénalement pour cette agression.

M. et Mme [I] ajoutent que la gestion de fait de M. [X] n’est pas un «'moyen de simple circonstance'» comme dit par le ministère public dans ses écritures d’appel, mais un moyen de défense qu’ils opposent, en tant que dirigeants de droit, soutenant que les fautes commises par le dirigeant de fait ont une incidence sur les sanctions pouvant être prononcées à l’encontre des dirigeants de droit, conformément au principe d’individualisation et de proportionnalité, non sans souligner qu’il y a rupture d’égalité devant la loi en l’absence de débat sur les responsabilités de tous les dirigeants, nul dirigeant ne pouvant être privilégié au détriment d’autres dirigeants dans l’opportunité des poursuites pesant sur le liquidateur judiciaire et le ministère public.

Ce qui ne peut être retenu.

En effet, il est clairement établi que si l’affaire a été renvoyée à plusieurs reprises par le tribunal, c’était pour permettre au liquidateur judiciaire de répliquer aux conclusions que M. et Mme [I] avaient déposées quelques jours avant les dates d’audience fixées, le ministère public ayant lui-même sollicité un renvoi pour répondre aux conclusions du liquidateur judiciaire'; ces renvois ne sont pas répréhensibles en tant que procédant de la nécessité d’assurer le contradictoire dans une procédure orale, dépourvue de mise en état.

Ensuite, n’est pas constitutif d’une atteinte à l’égalité des armes et au caractère équitable de la procédure le fait pour une partie de mandater un avocat spécialisé, cette faculté étant ouverte à toutes les parties, ou encore pour le parquet d’initier des enquêtes afin de mieux cerner la problématique du dossier préalablement à l’engagement de l’instance, l’appréciation toute subjective que les appelants font de leur dossier («'dossier objectivement anodin'», «'insuffisance d’actif toute relative'») ne suffisant pas à fonder ces griefs.

Enfin, l’absence de poursuite initiée à l’encontre de M. [X] que les appelants qualifient de gérant de fait de la société Evidence est inopérante à caractériser la violation du contradictoire et du procès équitable qu’ils soutiennent.

Sans qu’il y ait lieu d’entrer dans le débat instauré à l’initiative des appelants sur les agissements de M. [X] qu’ils rattachent à une gestion de fait, ce tiers n’étant pas partie à l’instance, il doit être rappelé qu’en tout état de cause, un dirigeant de droit ne peut pas s’exonérer de sa responsabilité au titre des fautes de gestion pouvant lui être personnellement imputées, en se prévalant de l’existence d’un gérant de fait. A ce titre, il est donc sans emport pour les appelants de dénoncer l’absence de mise en cause de cet associé par les autorités de poursuite.

Les appelants qui ont été en mesure de défendre leurs intérêts personnels à la première instance, étant informés des fautes de gestion qui leur étaient reprochées et étant assistés d’un avocat, ne sont donc pas accueillis dans leur demande d’infirmation fondée sur les «'excès de procédure'».

Sur le fond

Il est précisé qu’à défaut d’indication contraire, les articles visés dans le présent arrêt sont issus du code de commerce.

En droit, il sera rappelé que la faillite personnelle peut être prononcée dès lors qu’un seul des faits limitativement énumérés aux articles L.653-3 à L.653-5 est établi ; lorsque plusieurs faits sont retenus, chacun d’eux doit être légalement justifié.

La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d’y substituer celle de l’interdiction de gérer conformément au premier alinéa de l’article L.653-8.

Cette interdiction de gérer, qui est également facultative, est en outre spécifiquement encourue du chef de trois cas particuliers énumérés aux second et troisième alinéa de l’article L.653-8.

En l’espèce, le procureur de la République pour solliciter le prononcé d’une faillite personnelle et subsidiairement celui d’une interdiction de gérer, avait reproché à M. et Mme [I] trois fautes de gestion, à savoir':

— la tenue d’une comptabilité, manifestement incomplète et irrégulière (article L.653-5-6°)

— le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif ou l’augmentation frauduleuse du passif (article L.653-3 I),

— le fait d’avoir omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, (alinéa 3 de l’article L.653-8, qui est un cas propre du prononcé d’une interdiction de gérer),

en faisant remarquer que les premiers juges ont retenu une faute de gestion certes caractérisée mais non visée dans ses requêtes du 31 octobre 2017 (poursuite abusive d’une exploitation déficitaire dans l’intérêt de M. et Mme [I]).

Sur la tenue d’une comptabilité, manifestement incomplète et irrégulière

Selon l’article L.653-5 : «'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après':

(…)

-6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables'; (') ».

Il est soutenu par les intimés que la comptabilité de la société Evidence était incomplète, donc non probante, de juillet 2014 à avril 2016 pour devenir ensuite inexistante d’avril 2016 au 15 juin 2016, date d’ouverture de la liquidation judiciaire.

S’agissant de la période de juillet 2014 à avril 2016, le liquidateur judiciaire souligne l’irrégularité de la comptabilité en faisant valoir que les comptes 472 (compte d’attente) affichaient des montants élevés sans aucune justification durant cette période, mais encore qu’elle était incomplète, l’expert-comptable n’ayant pas été destinataire des pièces comptables idoines pour arrêter les comptes et ne pouvant pas connaître le montant exact des créances clients, des comptes courants d’associés, des dettes fournisseurs… concluant ainsi à l’existence d’irrégularités comptables graves et importantes qui engagent la responsabilité des dirigeants M. et Mme [I].

Les appelants répliquent que la société Evidence, pour l’exercice clos au 31 décembre 2015 disposait d’un délai de 6 mois, soit jusqu’au 31 juin 2016, pour faire procéder à l’établissement et à l’approbation de ses comptes définitifs, ce qui n’a pas été possible eu égard au jugement d’ouverture du 15 juin 2016, mais que la remise du projet de bilan et de comptes de résultat au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2015 étayés de diverses pièces comptables atteste de la tenue continue, régulière et permanente de sa comptabilité, l’expert-comptable ayant par ailleurs attesté de la transmission des informations comptables jusqu’en avril 2016.

Ils objectent également que les intimés n’établissent pas le degré de gravité des oublis et irrégularités comptables allégués sur la période concernée d’avril au 15 juin 2016 pour démontrer le caractère manifestement irrégulier ou incomplet de la comptabilité.

Ils considèrent comme non sérieuse la poursuite de ce chef initiée uniquement à leur encontre faisant valoir que M. [X], dirigeant de fait de la société, qui a été l’un des interlocuteurs de l’expert-comptable de la société, « pourrait se voir tout éventuel manquement au titre de la comptabilité lui être imputé en tout ou partie »; ils relèvent enfin que M. [I] ne peut pas se voir reprocher ces manquements comptables, n’ayant été désigné gérant qu’à compter du 1er janvier 2016 tout en réitérant leurs critiques quant à l’absence d’individualisation des faits et de leur imputabilité par les premiers juges.

Le dirigeant de droit n’est pas susceptible d’être exonéré de sa responsabilité pour faute personnelle dans la gestion de la comptabilité qui relève de sa compétence, de sorte qu’est inopérante l’allégation des appelants sur la gérance de fait de M. [X], qui de plus fort, n’est pas dans la cause.

Il est avéré par le courriel de l’expert-comptable de la société Evidence en date du 14 mai 2018 que le dernier bilan transmis aux services fiscaux était le bilan clos au 30 juin 2014, que s’agissant du bilan clos au 30 juin 2015, la date de clôture avait été changée au 31 décembre 2015, que seul un projet non finalisé de ce bilan a pu être sorti du fait qu’il manquait quelques pièces, et que cet expert-comptable a été destinataire d’informations comptables « en grande partie » jusqu’en avril 2016 (« les déclarations de TVA du 1er janvier 2016 au 30 avril 2016 ont été faites et envoyées aux impôts, la mise à jour des achats a été effectuée jusqu’au 30 avril 2016 et les od de paie jusqu’à janvier 2016 »).

Par ailleurs, le rapport établi en application de l’article R. 653-1 par le liquidateur judiciaire met en évidence que les grands livres n’étaient que des grands livres provisoires.

Enfin, la comptabilité de la société Evidence, pour la période du 1er juillet 2014 au 30 avril 2016 ne reflète pas avec sincérité sa situation financière en raison de l’existence de comptes d’attente d’un montant significatif (22'595,40€ au débit et 131'468,58 € au crédit de juillet 2014 au 31 décembre 2015 ; 25'514,93€ au débit et 44'535,60€ au crédit du 1er janvier 2016 au 30 avril 2016) sans qu’aucune explication ou justification n’y soit apportée, alors que ce type de compte ne doit être utilisé qu’à titre exceptionnel en tant que correspondant à des opérations provisoires qui, soit ne peuvent pas être rattachées à un compte déterminé à l’instant de leur enregistrement, soit pour lesquelles des informations complémentaires doivent être cherchées, et qui doivent être imputées à bref délai au compte définitif dont elles relèvent, ce qui n’a pas été le cas.

Il résulte de ces constatations que la comptabilité de la société Evidence est non probante en ce qu’elle est incomplète et irrégulière du 1er juillet 2014 jusqu’au 30 avril 2016, puis absente à compter du 1er mai 2016 jusqu’au 15 juin 2016, date du jugement d’ouverture.

Le grief fondé sur l’article L. 653-5 6° est donc vérifié.

Sur le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif ou sur l’augmentation frauduleuse du passif

Le liquidateur judiciaire soutient qu’au cours de la période du 1er juillet 2014 au 31 décembre 2015, alors que la société rencontrait des difficultés (état de cessation des paiements fixé au 15 décembre 2014), M. [I] a continué à se prélever des salaires pour un total de 80'393,96€, le salaire de celui-ci s’étant élevé en novembre 2015 à 14'200,16€', à effectuer des retraits en espèces sans justification qui étaient comptabilisés dans le compte d’attente 472 et à se rembourser des frais (59'332,03€) qui sont contraires à l’intérêt social.

Le ministère public ajoute que la société connaissait à cette époque une chute du chiffre d’affaires de 46'% au titre de l’exercice clos au 31 décembre 2015, et que Mme [I] a détourné à son profit et à celui de son mari par le biais de l’augmentation de leurs postes «'salaires et appointements'» une partie de l’actif de la société Evidence au préjudice de celle-ci et de ses créanciers.

Les appelants contestent cette faute de gestion en relevant en premier lieu que dans son rapport en sanction, le liquidateur judiciaire n’avait pas retenu à leur encontre le détournement ou dissimulation d’actif, en second lieu, que cette faute n’est pas établie, les intimés procédant par affirmation, en troisième lieu, que les faits allégués concernent l’exercice clos au 31 décembre 2015, soit à une époque où M. [I] n’était pas encore gérant de la société et en dernier lieu, que les premiers juges n’ont pas retenu ladite faute de gestion.

Il est à relever que ces derniers ont statué sur la « poursuite d’une exploitation déficitaire », faute de gestion prévue à l’article L. 653-5 alinéa 4, en argumentant sur les mêmes faits que ceux fondant la faute de gestion visée par le procureur de la République dans son acte de saisine, à savoir le détournement ou la dissimulation de tout ou partie de l’actif ou sur l’augmentation frauduleuse du passif prévu à l’article L. 653-3 I'.

M. et Mme [I] affirment sans offre de preuve, que l’augmentation des charges salariales de la société Evidence sur l’exercice 2015 n’est pas le fait d’une majoration des salaires de M. [I] mais la résultante de l’embauche de deux salariés ; cette tentative d’explication est insuffisante à fonder l’augmentation constatée et non justifiée des salaires de M. [I] (80'393,96€ entre juillet 2014 et décembre 2015) ainsi que les remboursements de frais non justifiés sur cette même période ; il doit être en conséquence admis que ces faits constituent un détournement d’actif de la société Evidence à une époque où elle se trouvait en difficultés financières, ses capitaux propres étant en chute constante depuis la clôture de l’exercice au 30 juin 2013 (- 74'026€ au 30 juin 2013; – 65'495,46€ au 30 août 2014; – 301'428€ au 31 décembre 2015) au même titre que ses résultats d’exploitation (- 71'573€ au 31 juin 2013; – 234'046€ au 31 décembre 2015, exercice au cours duquel de surcroît la comptabilité était incomplète).

Il doit être en conséquence retenu que ces faits ne constituent, non pas la poursuite poursuite d’une exploitation déficitaire, mais un détournement d’une partie de l’actif de la société Evidence.

Sur l’omission d’avoir sciemment demandé l’ouverture d’une procédure collective dans le délai de 45 jours au sens de l’article L.653-8 alinéa 3

Selon l’article L.653-8 alinéa 3, l’interdiction de gérer peut être prononcée « (…) à l’encontre de toute personne mentionnée à l’article L.653-1 qui a omis sciemment de demander l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation » (…).

La date de cessation des paiements fixée provisoirement par le jugement d’ouverture au 15 décembre 2014 qui n’a pas fait l’objet d’une demande de report à l’initiative de l’administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire ou encore du ministère public dans l’année dudit jugement’conformément à l’article L. 631-8 du code de commerce est donc définitive ; il en résulte que M. et Mme [I] ne peuvent pas utilement «'contester fermement'» et conclure qu’elle est «'manifestement moins ancienne'».

Les appelants contestent le caractère intentionnel de leur omission de déclarer l’état de cessation des paiements en faisant valoir qu’ils n’ont pas eu conscience de la situation de la société Evidence signalant que M. [X], qu’ils qualifient de dirigeant de fait, a maintenu artificiellement la société en injectant des sommes très importantes en compte courant et en laissant s’accumuler les factures impayées lors des exercices 2015 et 2016.

Ils soutiennent que les premiers juges n’ont pas qualifié le caractère intentionnel de cette omission et font observer que M. [I] désigné gérant le 1er janvier 2016, ne peut se voir imputer cette faute de gestion.

Pour autant, il est vérifié au dossier que les cotisations URSSAF et APICIL n’étaient plus honorées par la société Evidence depuis 2013, que des accords de règlement avec ces organismes étaient «'en cours d’agrément'» dès avant février 2015 (cf courrier de l’expert-comptable du 25 février 2015 en faisant état), ce qui signe l’impossibilité de celle-ci de s’acquitter intégralement et immédiatement de ses dettes exigibles avec son actif disponible, ce qui ne pouvait pas être ignoré de ses dirigeants, cette circonstance établissant l’élément intentionnel de la non déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

En tout état de cause, les appelants échouent à démontrer que la société Evidence a été artificiellement maintenue en bon état de santé financière, à leur insu, de sorte qu’ils n’auraient pas pris conscience de ses difficultés et n’auraient pas satisfait de bonne foi aux exigences de l’article L.653-8 alinéa 3, étant rappelé une fois encore qu’ils ne sont pas recevables à exciper de la gérance de fait d’un tiers pour s’exonérer de leur responsabilité.

L’élément intentionnel de cette faute de gestion est dès lors établi, tout comme l’élément matériel, non contesté.

Sur la sanction

Conformément au principe de proportionnalité et de personnalisation qui préside au prononcé de toute sanction commerciale, il y a lieu de retenir que M. [I] , qui n’a été installé dans ses fonctions de gérant de droit qu’à compter du 1er janvier 2016, n’est pas débiteur des fautes de gestion concernant le détournement d’actif (salaires et frais) qui concernent l’exercice clos au 31 décembre 2015, et la non déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours'; il ne peut lui être imputé que la tenue d’une comptabilité incomplète et irrégulière de la société Evidence au titre de la période courant du 1er janvier au 30 avril 2016 et de l’absence de tenue de cette comptabilité à compter du 1er mai 2016 jusqu’ au jugement d’ouverture du 15 juin 2016.

Mme [I] quant à elle, doit assumer la faute de gestion de détournement d’actif, de tenue d’une comptabilité incomplète et irrégulière, et celle de non déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours jusqu’à sa démission de ses fonctions de gérante, soit jusqu’au 31 décembre 2015.

Si la cour peut, uniquement sur appel incident, aggraver le sort de M. et Mme [I] en leur qualité de gérants de droit successifs de la société débitrice en prononçant au lieu et place de l’interdiction de gérer une faillite personnelle, il n’y a pas lieu d’accueillir en l’espèce l’appel incident du ministère public et du liquidateur judiciaire tendant à voir prononcer à leur encontre une faillite personnelle de 10 ans.

La caractérisation de ces trois fautes de gestion et leur gravité respective justifie que le prononcé de l’interdiction de gérer d’une durée de 5 ans soit confirmée à l’égard de Mme [I], celle prononcée à l’encontre de M. [I] devant être réduite à 2 ans.

M. [I] est débouté de sa demande tendant à voir exclure de cette interdiction de gérer, sa direction de droit des sociétés Resooh, Mana, Booreal, Mme [I] étant quant à elle déboutée de sa demande aux mêmes fins concernant son activité en nom propre, une telle exclusion étant de nature à priver de toute portée la sanction personnelle prononcée à leur encontre.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dépens de première instance comme d’appel qui ne constituent pas des frais privilégiés de la procédure collective, sont à la charge de M. et Mme [I], lesquels sont condamnés à payer chacun au liquidateur judiciaire, ès qualités, une indemnité de 1'500€ pour les frais de procédure.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, et par arrêt contradictoire,

Ordonne la jonction des instances d’appel RG 21/00616 et RG 21/00617,

Disant n’y avoir lieu à annulation des jugements déférés pour défaut de motivation et violation des principes de proportionnalité et d’individualisation de la sanction commerciale,

Déboutant M. [D] [I] et Mme [Y] [T] épouse [I] de leur demande d’infirmation du jugement déféré fondée sur les «'excès de procédure'»,

Confirme les jugements déférés, sauf en leurs dispositions sur la nature et l’imputation des fautes de gestion, sur la durée de l’interdiction de gérer prononcée à l’encontre de M. [D] [I] et sur les dépens,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et ajoutant,

Impute à M. [D] [I] la faute de gestion de tenue d’une comptabilité incomplète pour la période du 1er janvier 2016 au 30 avril 2016 et d’une comptabilité inexistante pour la période du 1er mai 2016 au 15 juin 2016,

Impute à Mme [Y] [T] épouse [I] les fautes de gestion de détournement d’une partie de l’actif de la société SARL Evidence, de tenue de comptabilité incomplète et irrégulière de juillet 2014 au 31 décembre 2015, de non déclaration de l’état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours,

Prononce à l’encontre de M. [D] [I], née le [Date naissance 10] 1971 à [Localité 11] (France), l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise ou personne morale, artisanale ou commerciale, pendant une durée de 2 ans,

Déboute M. [D] [I] de sa demande tendant à voir exclure de la sanction d’interdiction de gérer ainsi prononcée à son encontre, sa direction de droit au sein des sociétés Resooh (819 333 774 RCS Dax), Mana (878 522 556 RCS Dax) et Booreal (848 890 075 RCS Dax),

Déboute Mme [Y] [T] épouse [I] de sa demande tendant à voir exclure de la sanction d’interdiction de gérer ainsi prononcée à son encontre, son activité en nom propre (Siren 481 926 590),

Condamne M. [D] [I] et Mme [Y] [T] épouse [I] à verser chacun à la SELARL [E] [R] venant aux droits de la SELARL Alliance MJ, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société Evidence, une indemnité de procédure de 1'500€,

Condamne M. [D] [I] et Mme [Y] [T] épouse [I] aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier, Le Président,