AFFAIRE PRUD’HOMALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 20/02063 – N° Portalis DBVX-V-B7E-M5R4

[H]

C/

SociétéPATRIARCA ENTREPRISE

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 18 Février 2020

RG : F 18/01268

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRET DU 07 Juin 2023

APPELANT :

[B] [H]

né le 16 Novembre 1991 à [Localité 6]

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société PATRIARCA ENTREPRISE

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Thierry CARRON de la SELARL REQUET CHABANEL, avocat au barreau de LYON

DEBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 21 Mars 2023

Présidée par Joëlle DOAT, présidente et Nathalie ROCCI, conseiller, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Morgane GARCES, greffière

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Joëlle DOAT, présidente

— Nathalie ROCCI, conseiller

— Anne BRUNNER, conseiller

ARRET : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 07 Juin 2023 par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Joëlle DOAT, présidente, et par Morgane GARCES, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

M. [B] [H] a été embauché, par contrat de travail à durée déterminée, à temps plein, du 17 mars 2014 au 20 juin 2014, par la Société PATRIARCA ENTREPRISE, pour occuper l’emploi de peintre en bâtiment, avec la qualification niveau 1, position 2, au coefficient 170.

La relation de travail s’est poursuivie à compter du 23 juin 2014, par contrat à durée indéterminée du même jour.

Le 6 juin 2017, le Dr [G] [M], médecin du travail, a déclaré M. [H] inapte au poste de peintre et à tout poste dans l’entreprise en un seul examen, en mentionnant que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise.

Par lettre recommandée du 8 juin 2017, la société PATRIARCA a convoqué M. [H] à un entretien préalable en vue de son licenciement, fixé au 19 juin 2017.

Le salarié ne s’est pas présenté à cet entretien et par courrier du 19 juin 2017, la société PATRIARCA l’a convoqué à un nouvel entretien, fixé au 30 juin 2017.

Par lettre recommandée du 4 juillet 2017, la société PATRIARCA a notifié à M. [H] son licenciement pour inaptitude.

La lettre est ainsi motivée :

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre licenciement le 08 juin 2017 pour un entretien le 19 juin 2017, puis une seconde fois le 19 juin 2017 pour un entretien le 30 juin 2017. Vous ne vous êtes présenté à aucune des deux convocations et n’avez apporté aucune justification à vos absences.

Nous vous informons que nous sommes contraints de vous licencier pour cause réelle et sérieuse du fait de notre impossibilité de vous reclasser suite à l’avis d’inaptitude médicale à votre poste de peintre prononcé par le médecin du travail lors d’une visite médicale organisée à votre demande en date du 06 juin 2017.

En effet, il vous a déclaré « inapte au poste de peintre et à tout poste dans l’entreprise en un seul examen (articles R4624-42 du code du travail) ». «L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise (article L1226-12 du code du travail)».

Vous avez été à notre connaissance en maladie du 14 avril 2017 au 30 avril 2017, puis du ler mai 2017 au 31 mai 2017 (seuls justificatifs reçus de votre part).

Tenant compte de l’avis du médecin, nous sommes donc contraints de vous licencier à compter de la date de présentation du présent courrier.

Dans la mesure où votre état de santé ne vous permet pas de travailler pendant votre préavis, celui-ci ne donnera pas lieu à une indemnité compensatrice de préavis.

Votre solde de tout compte ainsi que les documents auxquels vous avez droit seront à votre disposition en nos locaux à compter du lundi 10 juillet. (prendre RDV avec [O] [C]).

Nous vous rappelons en outre que vous êtes redevable à l’entreprise de la somme de 5 100 € (cf notre courrier du 12 juin 2017) pour laquelle nous attendons toujours le paiement. »

Le 30 avril 2018, M. [H] a saisi le conseil de prud’hommes de LYON de diverses demandes indemnitaires et salariales.

Par jugement du 18 février 2020, le conseil de prud’hommes :

a dit que le licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement de M. [H] [B] est fondé ;

a débouté M. [H] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

a débouté M. [H] [B] de l’intégralité de ses demandes ;

s’est déclaré incompétent sur la demande de M. [H] en annulation de la reconnaissance de dette d’un montant de 4 660 euros vis-à-vis de la société ;

s’est déclaré incompétent sur la demande de la SAS PATRIARCA en condamnation de M. [H] à titre de remboursement de prêts consentis à hauteur de 4 660 euros ;

a débouté les parties sur leur demande en application de la disposition de l’article 700 du Code de procédure civile ;

a condamné M. [H] aux entiers dépens.

Le 16 mars 2020, M. [H] a fait appel de ce jugement.

Aux termes de ses conclusions notifiées le 15 février 2023, M. [B] [H] demande à la cour d’infirmer le jugement et, statuant à nouveau

Sur le licenciement :

déclarer nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse le licenciement

Sur le contrat de travail :

dire que l’employeur a commis les manquements suivants à ses obligations lors de l’exécution du contrat de travail : non paiement des heures supplémentaires ; travail dissimulé ; non fourniture du travail convenu; acomptes indûment prélevés sur les bulletins de salaire ; non-respect des visites médicales obligatoires.

Sur l’indemnisation du préjudice subi :

condamner la société PATRIARCA ENTREPRISE à lui payer les sommes suivantes :

—  35 500 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse

—  4 732 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre 473 euros au titre des congés payés afférents ;

—  16 891 euros bruts ou subsidiairement 767,78 euros bruts à titre de rappels de salaire sur heures supplémentaires ;

—  1 689 euros ou subsidiairement 76,77 euros au titre des congés payés afférents ;

—  14 196 euros nets au titre de l’indemnité pour travail dissimulé ;

—  2 395 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 14 novembre au 31 décembre 2016 outre 239 euros au titre des congés payés afférents ;

—  2 500 euros nets de dommages et intérêts pour non-fourniture du travail convenu ;

—  4 445,70 euros nets de rappel de salaire au titre des acomptes indûment prélevés ;

—  2 500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect des visites médicales à la médecine du travail ;

outre intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud’hommes (article 1231-7 du code civil)

ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l’article 1343-2 du code civil ;

condamner la Société PATRIARCA ENTREPRISE à lui remettre des documents de rupture et des bulletins de salaire rectifiés conformes à la décision, dans les 15 jours suivant le prononcé de l’arrêt et passé ce délai sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

se réserver le contentieux de la liquidation de l’astreinte ;

confirmer le chef du jugement s’étant déclaré incompétent sur la demande reconventionnelle au titre du remboursement de prêt de la Société PATRIARCA ENTREPRISE au profit du Tribunal Judiciaire de LYON,

en tout état de cause, déclarer irrecevable la demande reconventionnelle de la société PATRIARCA ENTREPRISE ou très subsidiairement, ANNULER sa reconnaissance de dette ;

condamner la Société PATRIARCA ENTREPRISE à lui payer une indemnité de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner la Société PATRIARCA ENTREPRISE aux dépens.

Par conclusions notifiées le 15 février 2023, la société PATRIARCA ENTREPRISE demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu’il s’est déclaré incompétent sur la demande de M. [H] tendant à l’annulation de la sa reconnaissance de dettes et en qu’il l’a déboutée de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile et de :

déclarer recevable sa demande reconventionnelle au titre des prêts consentis à M [H]

condamner M. [H] au paiement de la somme de 4 660 euros

A titre subsidiaire

ordonner la compensation entre les éventuelles condamnations prononcées à son encontre et la somme due par M. [H]

en tout état de cause

débouter M. [H] de l’intégralité de ses demandes ;

condamner M [H] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

condamner M [H] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 16 février 2023.

SUR CE,

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur les heures supplémentaires :

Le salarié fait valoir qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires, notamment lors de trajet entre le siège de l’entreprise et les chantiers ; qu’il réalisait, chaque mois, 51 heures supplémentaires ; que déduction faite des congés payés et périodes d’arrêt de travail, il est fondé à solliciter un rappel de salaire sur 22 mois et subsidiairement, sur un mois.

La société PATRIARCA ENTREPRISE réplique que le salarié n’a jamais formulé, au cours de la relation contractuelle, de demandes au titre des heures supplémentaires ; qu’il n’apporte aucun élément probant ; que les relevés qu’il produit sont contredits par les relevés de carte TOTAL qu’elle verse aux débats.

***

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En vertu de l’article L. 3121-4 du code du travail dans la version en vigueur au présent litige, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. »

Les horaires de travail, sont selon le contrat de travail, 8 heures à 12 heures et 13h30 à 16 heures 30, du lundi au vendredi.

Le salarié soutient avoir travaillé selon un horaire de 7 heures à 18 heures du lundi au jeudi et de 7heures à 16 heures les vendredis.

En précisant son horaire hebdomadaire de travail, M. [H] donne des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre

La société PATRIARCA ENTREPRISE verse aux débats deux factures détaillées, en date des 31 mars 2017 et 15 avril 2017, pour les cartes TOTAL dont elle est titulaire. Ces factures permettent de connaître les jours et heures auxquels les véhicules de l’entreprise ont franchi une barrière de péage, notamment à [Localité 5] au cours des mois de mars et avril 2017, période au cours laquelle M. [H] travaillait sur un chantier situé à [Localité 5].

Il ne s’agit pas d’éléments de contrôle de la durée du travail.

Déduction faite du temps de pause méridienne, du temps de trajet qui ne constitue pas du temps de travail effectif, la cour dispose d’éléments permettant de fixer le nombre d’heures supplémentaires effectuées et non rémunérées à 10 heures par mois et la créance salariale à ce titre à 3 200 euros.

Le jugement sera infirmé et la société PATRIARCA ENTREPRISE condamnée au paiement de cette somme, outre celle de 320 euros pour congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé :

Le salarié fait valoir que ses heures supplémentaires n’étaient pas mentionnées sur les bulletins de paie, étaient payées, en liquide, sous forme d’indemnités de grands déplacements, supérieures aux frais réellement engagés ou sous forme de prime.

L’employeur réplique que le salarié recevait, en début de mois, une avance sur frais en espèce et qu’à la fin du mois, cette avance faisait l’objet d’une retenue sur le salaire intitulée acompte » et qu’étaient versées des indemnités de grand déplacement.

***

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L. 8221-5 2°du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.

Le faible nombre d’heures supplémentaires non payées et la modicité du rappel de salaire dû ne permettent pas de caractériser une intention frauduleuse de la part de l’employeur.

Il en va de même du versement d’indemnités de grand déplacement, quand bien même le montant de celles-ci excéderait les frais engagés par le salarié à l’occasion de ses déplacements.

Sur la fourniture de travail :

Le salarié soutient qu’entre le 14 novembre 2016 et le 31 décembre 2016, la société PATRIARCA ENTREPRISE ne l’a pas planifié et a décompté cette période au titre d’un congé sans solde, qu’il n’avait nullement demandé ; qu’il a été fortement affecté par cette situation.

La société PATRIARCA réplique que le salarié se trouvait en congés sans solde, pour des motifs purement personnels, puisqu’il effectuait des travaux chez un particulier.

***

Il incombe à l’employeur de fournir au salarié le travail convenu, pour la durée d’emploi convenue et de lui payer la rémunération convenue.

L’employeur ne peut valablement réduire le montant de la rémunération ou opérer une retenue sur salaire qu’en cas d’absence injustifiée, de congé sans solde demandé et autorisé, de mise à pied conservatoire ou disciplinaire.

Il appartient à l’employeur de démontrer qu’il a rempli l’obligation de fournir un travail dont il est débiteur et que le salarié a refusé d’exécuter son travail ou ne s’est pas tenu à sa disposition.

Les fiches de paie de M. [H] mentionnent une absence pour congé sans solde du 22 novembre au 30 novembre 2016 (retenue de 540,91 euros) puis du 1er décembre au 31 décembre 2016 (retenue de 1 700 euros).

La société PATRIARCA Entreprise, qui ne rapporte pas la preuve de la demande du salarié de bénéficier d’un congé sans solde, ne démontre pas avoir rempli l’obligation de fournir un travail.

Il y a lieu d’infirmer le jugement en ce qu’il a rejeté la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents et de condamner la société PATRIARCA Entreprise à payer à M. [H] la somme de 2 240,91 euros, outre celle de 224,09 euros pour congés payés afférents.

M. [H] ne rapportant la preuve d’aucun préjudice, le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour non-fourniture du travail convenu.

Sur les acomptes prélevés :

Le salarié soutient que l’employeur a retiré des acomptes sur ses bulletins de salaire au titre d’avances de frais qui ne lui avaient pas été versées.

L’employeur réplique que M. [H] bénéficiait d’avances en espèces sur frais professionnels, notamment ses frais de repas et d’hôtellerie et qu’à chaque fin de mois, ces avances faisaient l’objet d’une retenue sur le bulletin de salaire. Il ajoute que le salarié a également bénéficié d’acompte sur salaire.

Il ressort des fiches récapitulatives des avances de frais perçues que M. [H] a perçu, au mois d’octobre 2016, la somme de 1 250 euros à ce titre, somme qui a été déduite, sur la fiche de paie du mois d’octobre 2016.

Au mois de décembre 2016, en l’absence d’avance de frais, une somme de 1 595,70 euros a été prélevée au titre d’un acompte sur salaire.

Au mois de janvier 2017, le salarié a reçu 1 300 euros à titre d’avance et un acompte sur salaire de 1 500 euros, la somme de 2 800 euros a été déduite sur la fiche de paie de janvier.

Le salarié a reçu, au titre des avances sur frais, 250 euros au mois de février, outre 300 euros d’acompte sur salaire, la somme de 650 euros ayant été déduite, il est dû au salarié la somme de 100 euros.

Le salarié a reçu à titre d’avance, 1 150 euros au mois de mars et 600 euros au mois d’avril 2017 et ont été déduites les sommes de 1 450 euros et 600 euros, de sorte qu’il est dû au salarié la somme de 300 euros.

Au total, le salarié est bien fondé à solliciter la condamnation de la société PATRIARCA ENTREPRISE au paiement de la somme de 400 euros (100+300). Le jugement sera infirmé.

Sur l’obligation de sécurité

Le salarié affirme avoir passé une visite médicale d’embauche seulement deux ans après son embauche ; qu’il a subi un préjudice en ce qu’il a été déclaré inapte.

La société PATRIARCA ENTREPRISE réplique que M. [H] a fait l’objet d’une visite médicale le 6 juin 2016 et a été déclaré apte à son poste puis le 6 juin 2017 et qu’il ne rapporte pas la preuve de son préjudice.

***

L’article R. 4624'10 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2012-135 du 30 janvier 2012, prévoit que le salarié doit bénéficier d’un examen médical par le médecin du travail avant l’embauche ou, au plus tard, avant l’expiration de la période d’essai.

La société PATRIARCA verse aux débats la fiche d’aptitude du 6 juin 2016, ayant déclaré le salarié apte et précisé l’absence de contre-indication médicale à la conduite de nacelle selon CACES. Il est constant qu’il s’agit de la première visite alors que le salarié était embauché depuis le 17 mars 2014.

M. [H] ne rapporte la preuve d’aucun préjudice consécutif à l’absence de visite médicale d’embauche dans les délais prescrits à l’article R4624-10 du code du travail. Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Sur le licenciement

Sur la déclaration d’inaptitude :

M. [H] fait valoir que la procédure réglementaire de déclaration d’inaptitude n’a pas été observée en ce que le médecin du travail n’a pas réalisé une étude des conditions de travail, ce que l’employeur ne pouvait ignorer. Il soutient qu’il ne pouvait pas saisir le conseil de prud’hommes pour contester l’avis d’inaptitude car, à la date de l’avis d’inaptitude, son recours n’aurait pu porter que sur les éléments de nature médicale.

Il rappelle que le licenciement prononcé pour inaptitude en cas d’impossibilité de reclassement sans respecter la procédure de déclaration d’inaptitude est nul.

La société PATRIARCA ENTREPRISE réplique que l’avis d’inaptitude du salarié mentionne une étude de poste réalisée le 29 mai 2017, des échanges avec l’employeur et l’actualisation de la fiche d’entreprise du 29 mai 2017 ; que la fiche d’entreprise permet d’analyser les conditions de travail dans l’entreprise ; que l’avis rendu le 6 juin 2017 remplit l’ensemble des conditions posées par l’article R4624-42 du code du travail.

***

Selon l’article L4624-4 du code du travail, « après avoir procédé ou fait procéder par un membre de l’équipe pluridisciplinaire à une étude de poste et après avoir échangé avec le salarié et l’employeur, le médecin du travail qui constate qu’aucune mesure d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail occupé n’est possible et que l’état de santé du travailleur justifie un changement de poste déclare le travailleur inapte à son poste de travail. L’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail est éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indications relatives au reclassement du travailleur. »

Aux termes de l’article R4624-42 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2017, « le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude médicale du travailleur à son poste de travail que :

1° S’il a réalisé au moins un examen médical de l’intéressé, accompagné, le cas échéant, des examens complémentaires, permettant un échange sur les mesures d’aménagement, d’adaptation ou de mutation de poste ou la nécessité de proposer un changement de poste ;

2° S’il a réalisé ou fait réaliser une étude de ce poste ;

3° S’il a réalisé ou fait réaliser une étude des conditions de travail dans l’établissement et indiqué la date à laquelle la fiche d’entreprise a été actualisée ;

4° S’il a procédé à un échange, par tout moyen, avec l’employeur.

Ces échanges avec l’employeur et le travailleur permettent à ceux-ci de faire valoir leurs observations sur les avis et les propositions que le médecin du travail entend adresser. [']. »

Il ressort de la fiche d’aptitude médicale du 6 juin 2017 que le médecin du travail

a réalisé l’étude de poste et pris contact avec l’employeur le 29 mai 2017

a établi la fiche d’entreprise le 29 mai 2017.

La société PATRIARCA ENTREPRISE verse aux débats la fiche d’entreprise, mise à jour, le 29 mai 2017 par le Dr [M], médecin du travail au service BTP Santé au travail. Cette fiche porte sur la nature de l’activité, les consignes en cas d’accident, les équipements de protection individuelle et l’appréciation des risques auxquels sont exposés les salariés. Il s’en déduit que le médecin du travail a étudié les conditions de travail. L’avis d’inaptitude répond aux conditions énumérées aux articles L4624-4 et R4624-42 du code du travail.

Les premiers juges ont justement considéré que le licenciement de M. [H] n’était pas nul.

Sur l’origine de l’inaptitude :

M. [H] soutient que son inaptitude a été causée par divers manquements graves de l’employeur (des heures supplémentaires, un congé sans solde imposé, des acomptes retirés indûment du salaire et des rémunérations versées avec retard) ayant entrainé une profonde dépression ; qu’il a été contraint de prendre contact avec le médecin du travail, qui a demandé un avis d’un médecin psychiatre ; que son employeur lui a adressé un médecin contrôleur durant son arrêt de travail, ce qui a définitivement aggravé son état de santé.

La société PATRIARCA répond que le salarié ne rapporte pas la preuve des manquements qu’il lui impute ; que les salaires étaient versés à échéance normale. Elle ajoute que le certificat du Dr [Y] ne fait que reprendre le récit du patient ; que l’avis d’inaptitude fait état d’une maladie non-professionnelle ; que la mise en 'uvre d’une visite médicale de contrôle n’est pas une faute.

***

Si l’inaptitude du salarié a été directement causée par le comportement fautif de l’employeur, le licenciement en résultant est sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, s’il a été fait droit, pour partie, à la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, du congé sans solde et des acomptes, le salarié ne rapporte pas la preuve que son inaptitude trouve son origine dans cette situation. Il ne démontre pas non plus que les salaires auraient été versés avec retard.

Le contrôle mis en 'uvre, lors de l’arrêt de travail de M. [H], ne constitue pas une faute de la part de l’employeur.

Enfin, le Dr [Y], dans son avis du 26 mai 2017, reprend les doléances du patient quant à un changement d’ambiance, à des retards dans le paiement des salaires. Il fait état du syndrome anxieux réactionnel qui en résulterait.

Il est observé que le salarié ne démontre ni le changement d’ambiance ni le retard dans le paiement des salaires.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il dit que l’inaptitude du salarié ne trouvait pas son origine dans une faute de l’employeur.

Sur la consultation des délégués du personnel :

M. [H] fait valoir que la société PATRIARCA ENTREPRISE, qui applique la convention collective des ouvriers dans les entreprises du bâtiment occupant plus de 10 salariés, avait l’obligation de mettre en place des délégués du personnel ; qu’il lui appartient de communiquer la preuve de la transmission à l’inspection du travail du procès-verbal de carence du 24 mars 2014, faute de quoi le procès-verbal lui est inopposable, l’employeur est tenu de mettre en place des délégués du personnel et le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La société PATRIARCA ENTREPRISE réplique qu’à la date du licenciement, l’effectif était inférieur à 11 salariés ; qu’elle produit le procès-verbal de carence des élections professionnelles, établi en 2014, par le précédent dirigeant, pour une durée correspondant à un cycle électoral de 4 ans ; que la non-transmission du procès-verbal de carence à l’inspection du travail n’est assortie d’aucune sanction.

***

Selon l’article 1226-2 du code du travail, l’employeur doit consulter les délégués du personnel, lorsqu’ils existent.

Aux termes de l’article L2312-1 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur du 24 mars 2012 au 1er janvier 2018 le personnel élit des délégués dans tous les établissements d’au moins onze salariés.

En application de l’article L2312-2 du code du travail, la mise en place des délégués du personnel n’est obligatoire que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes.

La société PARTRIARCA ENTREPRISE verse aux débats le procès-verbal de carence, dressé le 24 mars 2014, pour les élections des délégués du personnel.

Conformément à l’article L 2314-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’espèce, l’employeur n’avait pas d’obligation d’organiser de nouvelles élections avant un délai de 4 ans.

L’absence de justification par la société PATRIARCA ENTREPRISE, de la transmission à l’inspecteur du travail, du procès-verbal de carence, n’est pas de nature à priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.

A la date du licenciement, l’employeur n’était pas tenu de consulter les délégués du personnel, puisqu’ils n’existaient pas.

Sur l’obligation de reclassement :

M. [H] fait valoir que la société PATRIARCA n’a pas recherché de reclassement au sein des neuf sociétés faisant partie du groupe PATRIARCA et n’a pas pris attache avec le médecin du travail afin d’envisager les possibilités de reclassement au sein du groupe. Il affirme avoir précédemment occupé un poste de technicien de maintenance.

La société PATRIARCA objecte qu’au regard de l’avis du médecin du travail, elle était dispensée de rechercher un reclassement ; que les possibilités de reclassement ne doivent être recherchées que parmi les entreprises dont les activités, l’organisation et le lieu d’exploitation leur permettent d’effectuer la permutation du personnel.

Elle ajoute :

que les sociétés TPNG INVEST, PATRIARCA IMMOBLIER CONSEIL, MS INVEST, R2I, HM&D n’emploient pas de salariés ;

que la société SAMBRELEC est une société d’électricité au sein de laquelle la permutabilité d’un peintre en bâtiment n’est pas possible ;

que la société ABATECH est une société d’électricité sans aucun poste correspondant à la qualification et la formation initiale de M. [H] ;

que la société GROUPE PARTRIARCA, holding de la holding n’a pas d’activité d’exploitation et n’avait pas de poste disponible.

***

Selon l’article L1226-2 du code du travail dans sa rédaction, issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en vigueur du 1er janvier 2017 au 24 septembre 2017, «lorsque le salarié victime d’une maladie ou d’un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l’article L. 4624-4, à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel lorsqu’ils existent, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur les capacités du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d’une formation le préparant à occuper un poste adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.»

Selon l’article L1226-2-1 du code du travail «Lorsqu’il est impossible à l’employeur de proposer un autre emploi au salarié, il lui fait connaître par écrit les motifs qui s’opposent à son reclassement.

L’employeur ne peut rompre le contrat de travail que s’il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, soit du refus par le salarié de l’emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l’avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

L’obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l’employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l’article L. 1226-2, en prenant en compte l’avis et les indications du médecin du travail.[']»

Le médecin du travail a émis l’avis suivant «inapte au poste de peintre et à tout poste dans l’entreprise en un seul examen (article R4624-42 du code du travail). L’état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans l’entreprise (article L1226-12 du code du travail) étude de poste et contact avec l’employeur du 29 mai 2017. Fiche d’entreprise établie le 29 mai 2017.»

Elle n’a pas déclaré que l’état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Cet avis ne dispensait pas l’employeur de rechercher un reclassement, au sein des sociétés appartenant au même groupe.

M. [H] souligne que deux salariés, M. [A] [X] [V], électricien, et M. [N] [T], agent de maintenance, auraient travaillé alternativement pour les sociétés ABATECH (qui exerçait une activité d’électricité générale) et PATRIARCA ENTREPRISE (activité de construction de tous bâtiments, gros 'uvre, travaux de finition) or, ces salariés, respectivement embauchés les 1er septembre et 12 mai 2014 par la société ABATECH sont demeurés dans les effectifs de l’entreprise jusqu’au 31 décembre 2017, date de cessation totale d’activité de la société ABATECH et n’ont fait partie des effectifs de la société PATRIARCA ENTREPRISE qu’à compter du 1er janvier 2018, soit postérieurement au licenciement.

La société PATRIARCA IMMOBILIER justifie que les sociétés TPNG INVEST, PATRIARCA IMMOBILIER CONSEIL, MS INVEST, R2I, HM&D n’ont pas de salariés et que la société SAMBRELEC a pour activité tous travaux d’électricité, téléphone, radio, TV, électrique, mécanique, informatique et bureautique.

La société PATRIARCA ENTREPRISE ne justifie pas quelle est l’activité de la société GROUPE PATRIARCA.

Elle ne démontre aucune recherche de reclassement au sein des sociétés du groupe.

Elle n’a pas satisfait à son obligation de reclassement. Dès lors, le licenciement de M. [H] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation de M. [H] :

Le salarié sollicite le paiement d’une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 4734 euros, sans en préciser le calcul ni la durée.

Si le salarié ne peut en principe prétendre au paiement d’une indemnité pur un préavis qu’il est dans l’impossibilité d’exécuter en raison d’une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l’employeur à son obligation de reclassement.

M. [H] ayant plus de deux ans d’ancienneté, la durée du préavis est de deux mois, selon la convention collective applicable.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande et la société PATRIARCA ENTREPRISE condamnée à payer à M. [H] la somme de 4 734 euros outre la somme de 473 euros.

M. [H] sollicite une indemnité de licenciement à hauteur de 35 500 euros.

La société PATRIARCA ENTREPRISE employait habituellement moins de onze salariés au moment du licenciement, ainsi que cela ressort de la fiche entreprise, établie le 29 mai 2017, qui recense un effectif de 8 salariés.

Selon les dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi du fait du licenciement abusif.

En considération de sa situation particulière, notamment de son âge (26 ans) et de son ancienneté (3 ans et 3 mois) au moment de la rupture, des circonstances de celle-ci, de sa capacité à retrouver un emploi compte tenu de sa formation, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer le préjudice résultant pour lui de la rupture abusive de la relation de travail à la somme de 5 000 euros.

Sur la demande reconventionnelle de la société PATRIARCA ENTREPRISE :

La société PATRIARCA ENTREPRISE fait valoir :

qu’aucune exception d’incompétence n’avait été soulevée, avant toute défense au fond, devant le conseil de prud’homme et que cette juridiction ne pouvait la soulever d’office ;

que M. [H], qui soulève pour la première fois devant la cour d’appel l’incompétence, est irrecevable à le faire ;

que sa demande se rattache par un lien suffisant aux prétentions originaires, les prêts ayant été consentis dans le cadre de la relation de travail ;

que M. [H] reste lui devoir la somme de 4 660 euros ;

que le reçu pour solde de tout compte ne vise que le paiement des salaires, accessoires, remboursement de frais et indemnité.

M. [H] objecte que le contrat de prêt « n’est pas du ressort prud’homal » mais du tribunal judiciaire ; que la demande reconventionnelle est irrecevable en l’absence de lien suffisant ; que l’employeur n’a pas dénoncé le reçu pour solde de tout compte dans le délai de 6 mois de sorte que la demande est prescrite ; que l’employeur a abusé de son état de dépendance et que cela constitue un vice du consentement ; qu’il y a lieu d’annuler la reconnaissance de dette.

***

Il est constant que M. [H] n’a pas soulevé, devant le conseil de prud’hommes, l’incompétence du conseil de prud’hommes pour connaître de la demande reconventionnelle dont il sollicitait l’irrecevabilité et subsidiairement l’annulation de la reconnaissance de dettes.

Conformément à l’article 74 du code de procédure civile, M. [H] est irrecevable à soulever, pour la première fois en cause d’appel, l’incompétence de la juridiction prud’homale pour connaitre de la demande reconventionnelle en remboursement du prêt consenti par l’employeur au salarié.

Aux termes de l’article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant. Toutefois, la demande en compensation est recevable même en l’absence d’un tel lien, sauf au juge à la disjoindre si elle risque de retarder à l’excès le jugement sur le tout.

La demande de remboursement des prêts consentis au salarié par l’employeur se rattache par un lien suffisant aux demandes faites par le salarié. Elle est donc recevable.

Le solde de tout compte n’a de valeur libératoire que pour les sommes qui y figurent ; il s’agit d’un reçu, donné par le salarié, des sommes qui lui sont versées, par l’employeur.

Son absence de dénonciation n’a aucun impact sur la demande de la société PATRIARCA ENTREPRISE.

Au cours de la relation contractuelle, M. [H] a signé 6 reconnaissance de dettes successives, entre le 11 juillet 2014 et le 20 mars 2017, prévoyant un remboursement échelonné, sans intérêt.

M. [H] a signé, le 18 juillet 2017, une reconnaissance de dette, aux termes de laquelle il s’engage à payer la somme de 4660 euros, par versements mensuels de 200 euros chacun, la première mensualité étant le 15 août 2017, la dernière, le 15 juillet 2019, sans intérêts.

M. [H] n’apporte aucun élément de nature à caractériser une violence, étant observé que la nullité, qui replacerait les parties dans l’état antérieur, ne dispenserait pas l’emprunteur de restituer le capital emprunté.

Il y a lieu d’infirmer le jugement et de condamner M. [H] à payer à la société PATRIARCA ENTREPRISE la somme de 4 660 euros.

Sur les autres demandes :

Il y a lieu d’ordonner à la société PATRIARCA ENTREPRISE de remettre à M. [H] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette décision soit assortie d’une astreinte.

Les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation en justice par l’employeur valant mise en demeure, et celles accordées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et ce, avec capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, devenu article 1343-2.

La société PATRIARCA ENTREPRISE, qui succombe en appel, sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de condamner la société PATRIARCA ENTREPRISE à payer à M. [H], au titre des frais non compris dans les dépens, la somme de 1 800 euros, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition, contradictoirement :

Infirme le jugement, sauf en ce qu’il a débouté M. [H] de ses demandes au titre du travail dissimulé, du non-respect des visites médicales obligatoires et de la non fourniture de travail ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés,

Condamne la société PATRIARCA ENTREPRISE à payer à M. [H] :

à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, la somme de 3 200 euros, outre celle de 320 euros pour congés payés afférents ;

à titre de rappel de salaire pour la période du 22/11/2016 au 31/12/2016, la somme de 2 240,91 euros, outre celle de 224,09 euros ;

à titre de rappel sur les acomptes, la somme de 400 euros ;

à titre d’indemnité compensatrice de préavis, la somme de 4 734 euros, outre la somme de 473 euros, pour congés payés afférents ;

à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif, la somme de 5 000 euros.

Dit que les sommes allouées à titre de salaires et accessoires de salaire porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation en justice par l’employeur valant mise en demeure, et celles accordées à titre indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et ce, avec capitalisation des intérêts conformément aux règles légales;

Ordonne à la société PATRIARCA ENTREPRISE de remettre à M. [H] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce, dans un délai d’un mois à compter de sa signification ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Déclare irrecevable l’exception d’incompétence soulevée par M. [H] ;

Déclare recevable la demande reconventionnelle de la société PATRIARCA ENTREPRISE ;

Condamne M. [H] à payer à la société PATRIARCA ENTREPRISE la somme de 4 660 euros ;

Y ajoutant,

Condamne la société PATRIARCA ENTREPRISE aux dépens de première instance et d’appel ;

Condamne la société PATRIARCA ENTREPRISE à payer à M. [H] la somme de 1 800 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE