AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 19/04892 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MPJO

[E] commissaire à l’exécution du plan

Société DESTINATION ADRENALINE

C/

[K], Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes de ROANNE en sa Formation paritaire du 04 Juillet 2019 et en sa formation de départage

du 16 décembre 2019

RG : F18/00050

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 11 MAI 2023

APPELANTS :

[L] [E] ès qualité de commissaire à l’exécution du plan de la société DESTINATION ADRENALINE

[Adresse 6]

[Localité 4]

représenté par M^e Pierre COMBES de la SELAS CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON AVOCATS, avocat au barreau de LYON

SARL DESTINATION ADRENALINE [Adresse 9]

[Localité 5]

représentée par M^e Pierre COMBES de la SELAS CMS FRANCIS LEFEBVRE LYON AVOCATS, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

[X] [K]

née le 03 Février 1989 à [Localité 8] (Saône-et-Loire)

[Adresse 3]

[Localité 7]

représentée par M^e Sylvain SENGEL de la SELARL SELARL AD JUSTITIAM, avocat au barreau de ROANNE

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 2]

[Adresse 10]

[Localité 2]

représentée par M^e Pierre- yves LUCCHIARI de la SAS SAS LUCCHIARI, avocat au barreau de ROANNE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Décembre 2022

Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Nathalie PALLE, président

— Thierry GAUTHIER, conseiller

— Vincent CASTELLI, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 11 Mai 2023 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Nathalie PALLE, Président et par Fernand CHAPPRON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [K] (la salariée) a été embauchée, en qualité de secrétaire, par l’association Rêves et Découvertes devenue Vacances et Dépendances, par plusieurs contrats à durée déterminée, à compter du 6 juillet 2009, puis de façon continue à compter du 25 mai 2010. Le 16 juillet 2011, les parties ont convenu d’un contrat à durée indéterminée.

La société Destination Adrénaline (la société) ayant acquis le fonds de commerce de l’association Rêves et Découvertes, à compter du 1er avril 2013, l’exécution du contrat de travail de la salariée s’est poursuivie dans les mêmes conditions.

La salariée a été promue secrétaire de direction, statut cadre, groupe F, de la convention collective du personnel des agences de voyages et de tourisme, et au dernier état de la relation de travail elle percevait une rémunération mensuelle brute de 2659,81 euros, outre 47,20 euros de prime d’ancienneté.

La suspension, le 10 juillet 2017, puis le retrait, le 12 août 2017, de son agrément – vacances adaptées organisées -, a contraint la société à annuler l’ensemble de ses séjours organisés, entraînant des difficultés financières la conduisant à régulariser une déclaration de cessation des paiements.

Par jugement du 25 septembre 2017, constatant l’état de cessation des paiements fixé au 12 août 2017, le tribunal de commerce d’Ajaccio a placé la société en redressement judiciaire et a nommé Maître [E] en qualité de mandataire judiciaire.

Par courrier du 27 novembre 2017, la société a convoqué la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 5 décembre suivant, auquel la salariée s’est rendue, puis, par courrier du 8 décembre 2017, la société lui a notifié son licenciement pour motif économique.

La salariée ayant accepté le contrat de sécurisation professionnelle, le contrat de travail a pris fin le 26 décembre 2017.

Par requête du 31 juillet 2018, la salariée a saisi le conseil des prud’hommes de Roanne aux fins de voir juger son licenciement irrégulier et dénué de cause réelle et sérieuse et d’obtenir des rappels de primes, d’heures supplémentaires, des indemnités et des dommages-intérêts.

Par jugement du 8 avril 2019, le tribunal de commerce d’Ajaccio a arrêté un plan de redressement de la société, en désignant Maître [E], en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

Par jugement du 4 juillet 2019, le conseil a :

— dit qu’il est territorialement compétent pour connaître du litige.

— fixé en conséquence les créances de la salariée au redressement judiciaire de la société aux sommes de :

3 540,17 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 354,02 euros à titre compensatrice de congés payés afférente ;

3 158,23 euros à titre de rappel de salaire eu égard aux heures supplémentaires effectuées par la salariée, outre 315,82 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

1 484,37 euros à titre de rappel de salaire pour les majorations dues pour travail dominical, de nuit ou les jours fériés, outre 148,44 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

204,75 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

465,36 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du manquement de l’employeur à son obligation de mettre en place une mutuelle d’entreprise.

— validé la demande d’astreinte de la salariée et son calcul du nombre d’heures d’astreintes à environ 700 heures et se met en partage de voix sur le quantum euros/heure de compensation financière.

— s’est mis en partage de voix sur les cinq demandes suivantes :

22 721,00 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement 2 840,19 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l’irrégularité du licenciement ;

8 520,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 852,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

17 041,16 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

11 750,58 euros à titre de compensation financière aux temps d’astreinte, outre 1 175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

2 500,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— dit le jugement opposable à l’AGS ;

— dit que la garantie de l’AGS est acquise pour la totalité des créances fixées.

La société a relevé appel du jugement le 11 juillet 2019, enregistré sous le numéro RG 19/04892.

Par ordonnance du conseiller de la mise en état du 9 juillet 2020, l’appel incident formé par la salariée concernant les chefs de demandes sur lesquels le conseil de prud’hommes de Roanne par jugement du 4 juillet 2019 s’est prononcé en partage de voix a été déclaré irrecevable.

Par jugement du 16 décembre 2020, le conseil de prud’hommes de Roanne, statuant en formation de départage, a :

— débouté la salariée de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail,

— condamné la société à verser à la salariée la somme de 11 750,58 euros à titre de compensation aux temps d’astreintes, outre 1175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

— condamné la société à remettre à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail, et des bulletins de salaires rectifiés conformes à la décision à intervenir.

— condamné la société à payer à la salariée la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

— condamné la société aux dépens,

— déclaré le jugement opposable à l’AGS et dit que la garantie de l’AGS est acquise à l’exclusion de la créance allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonné l’exécution provisoire.

La salariée a relevé appel de ce jugement le 12 janvier 2021, enregistré sous le numéro RG 21/00282.

Par ordonnance du 28 septembre 2021, les procédures enrôlées sous les numéros RG 19/04892 et 21/00282 ont été jointes sous le numéro RG 19/04892.

Dans leurs conclusions récapitulatives, notifiées le 28 juin 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la société et le commissaire à l’exécution du plan demandent à la cour de :

— infirmer les chefs de jugement du 4 juillet 2019 suivants :

fixe les créances de la salariée au redressement judiciaire de la société aux sommes de :

3540,17 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 354,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

3 158,23 euros à titre de rappel de salaire eu égard aux heures supplémentaires effectuées par la salariée, outre 315,82 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

1 484,37 euros à titre de rappel de salaire pour les majorations dues pour travail dominical, de nuit ou les jours fériés outre 148,44 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

204,75 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement,

465,36 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du manquement de l’employeur à son obligation de mettre en place une mutuelle d’entreprise.

valide la demande d’astreinte de la salariée et son calcul du nombre d’heures d’astreintes (environ 700 heures) et se met en partage de voix sur le quantum euros/heure de compensation financière.

ordonne la remise à la salariée d’une attestation destinée à Pôle emploi d’un certificat de travail, de bulletins de paye rectifiés et conformes aux dispositions de la présente décision.

dit le jugement opposable à l’AGS.

dit et juge que la garantie de l’AGS est acquise pour la totalité des créances fixées.

dit et juge que l’obligation du CGEA de faire l’avance des sommes fixées dans le présent jugement ne pourra s’exécuter que sur la présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

condamne Maître [E], es qualité de mandataire judiciaire de la société aux dépens.

— confirmer le chef de dispositif du jugement du 16 décembre 2020 suivant :

déboute la salariée de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture du contrat de travail,

— infirmer les chefs de dispositif du jugement du 16 décembre 2020 suivants :

condamne la société à verser à la salariée la somme de 11 750,58 euros à titre de compensation aux temps d’astreintes, outre 1175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

condamne la société à remettre à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail, et des bulletins de salaires rectifiés conformes à la décision à intervenir.

condamne la société à payer à la salariée la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

condamne la société aux dépens,

déclare le jugement opposable à l’AGS,

dit que la garantie de l’AGS est acquise à l’exclusion de la créance allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence,

— débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la salariée à verser à la société la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dans ses conclusions récapitulatives notifiées le 7 avril 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la salariée demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 4 juillet 2019 en ce qu’il a :

dit qu’il était territorialement compétent pour connaître du présent litige ;

fixé les créances de la salariée au redressement judiciaire de la société, aux sommes de :

3540,17 euros à titre de rappel de prime d’ancienneté, outre 354,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

3158,23 euros à titre de rappel de salaire eu égard aux heures supplémentaires effectuées par la salariée, outre 315,82 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

1484,37 euros à titre de rappel de salaire pour les majorations dues pour travail dominical, de nuit, ou les jours fériés, outre 148,44 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

204,75 euros à titre de complément d’indemnité de licenciement ;

465,36 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du manquement de l’employeur à son obligation de mettre en place une mutuelle d’entreprise ;

validé la demande d’astreinte de la salariée et son calcul du nombre d’heures d’astreintes (environ 700 heures) ;

ordonné la remise à la salariée d’une attestation destinée à Pôle emploi, d’un certificat de travail, de bulletins de paye rectifiés et conformes aux dispositions de la présente décision ;

dit le jugement opposable à l’AGS ;

dit et jugé que la garantie de l’AGS est acquise pour la totalité des créances fixées ;

condamné Maître [E], es-qualités, aux dépens.

Y ajoutant,

— fixer la créance de la salariée au redressement judiciaire de la société à la somme de 4 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— dire l’arrêt qui sera rendu opposable à l’AGS,

— condamner Maître [E], ès-qualités, aux dépens.

Et,

— infirmer le jugement du 16 décembre 2020,

— dire que le licenciement est tant irrégulier que dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— fixer en conséquence les créances de la salariée au redressement judiciaire de la société, aux sommes de :

22 721 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, subsidiairement 2 840.19 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de l’irrégularité du licenciement ;

8 520.58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 852.06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

17 041,16 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

11 750,58 euros à titre de compensation financière aux temps d’astreinte, outre 1 175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente ;

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— ordonner la remise à la salariée d’une attestation destinée à Pôle emploi, d’un certificat de travail, de bulletins de paye rectifiés et conformes aux dispositions de la décision à intervenir.

— dire l’arrêt qui sera rendu opposable à l’AGS,

— dire que la garantie de l’AGS est acquise pour la totalité des créances fixées, à l’exception de celle allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Maître [E], ès-qualités, ou qui mieux le devra, aux dépens.

Dans ses conclusions notifiées le 6 juillet 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, l’Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 2], (l’AGS) demande à la cour de :

— ordonner la jonction des instances n°19/04892 et 21/00282,

Statuant sur l’appel principal de la salariée et les appels incidents de la société et du CGEA,

Confirmant le jugement du 16 décembre 2020 en sa disposition relative à la rupture du contrat de travail de la salariée,

— débouter la salariée de l’ensemble de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail.

Accueillant les appels incidents ;

— infirmer le jugement du 16 décembre 2020 en ses dispositions suivantes :

condamne la société à verser à la salariée la somme de 11 750,58 euros à titre de compensation aux temps d’astreintes outre 1 175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente;

condamne la société à remettre à la salariée une attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail, et des bulletins de salaires rectifiés conformes à la décision à intervenir ;

condamne la société à payer à la salariée la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

condamne la société au paiement des dépens ;

déclare le jugement opposable à l’AGS ;

dit que la garantie de l’AGS est acquise à l’exclusion de la créance allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

En conséquence, débouter la salariée de l’ensemble des demandes accueillies et prononcer la mise hors de cause du CGEA.

À titre très subsidiaire et si la cour estimait devoir envisager la fixation de créances salariales,

— dire que l’AGS ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17, L. 3253-19 et L. 3253-20 du code du travail. La garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D. 3253-5 du code du travail. Le plafond de garantie applicable à l’espèce est le plafond correspondant au maximum à 6 fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage. Ledit plafond comprenant toutes les avances effectuées par l’AGS pour le compte du salarié et comprenant notamment ses cotisations sociales. Conformément aux dispositions de l’article D. 3253-5 du code du travail, le montant maximum de la garantie constitue un multiple du plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage qui comprend les rémunérations brutes si bien que la garantie de l’AGS inclut toutes les cotisations et contributions d’origine légale ou conventionnelle.

— dire que l’obligation du CGEA de [Localité 2] de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1. Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

1.1 Sur les rappels de salaire

La salariée fait valoir qu’elle a dû effectuer, en période de suractivité en juillet et août, ainsi qu’en novembre et décembre, des heures supplémentaires à la demande de son employeur, suivant le planning établi par celui-ci ; qu’elle a été contrainte de participer à des réunions afin de préparer les séjours le samedi en sus de sa durée hebdomadaire de travail contractuellement définie ; que ces heures supplémentaires ne lui ont jamais été rémunérées ; que l’existence des plannings, leur teneur et sa participation aux réunions sont confirmées par de multiples attestations d’anciens salariés de la société et le programme des sessions ; que la société ne parvient pas à rapporter la preuve d’un temps de travail différent ; qu’à la suite du retrait, le 12 août 2017, par la préfecture de Corse, de l’agrément délivré à la société pour organiser des vacances adaptées, elle n’avait plus à respecter le planning fixé par son employeur ; qu’en revanche, la société est malvenue à prétendre qu’il en aurait été de même sur la période de suspension de son agrément à compter du 10 juillet 2017, alors même qu’elle a poursuivi son activité sur cette période.

La société réplique que les heures supplémentaires réalisées par la salariée à la demande expresse de l’employeur ont toujours été rémunérées ; que des salariés ont attesté n’avoir jamais effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; que pour fonder ses demandes, la salariée se contente de produire les calendriers de réunions d’équipe et les plannings établis par l’employeur, lesquels ne permettent pas de démontrer l’existence des heures supplémentaires alléguées et ne peuvent suffire à fonder les demandes ; que pour la période du 10 juillet au 13 août 2017, la société avait vu son agrément suspendu et que cette suspension avait nécessairement les mêmes conséquences que son retrait, de sorte qu’aucune astreinte, ni heure supplémentaire, ni travail de nuit ou dominical n’a été réalisé par la salariée sur cette période.

L’Unedic s’associe aux observations de la société qui établissent qu’elle a parfaitement et loyalement exécuté ses obligations au titre, notamment, des heures supplémentaires.

1.1.1 Sur les heures supplémentaires

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte des dispositions de l’article précité et de celles des articles L. 3171-2, alinéa 1er, et L. 3171-3 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de ses demandes, la salariée produit des plannings de travail et calendriers de réunions d’équipe (pièces n°19 à 25), un tableau de rappel de décompte des heures supplémentaires détaillant, par semaine civile, le total des heures de travail effectuées et le nombre d’heures majorées à 25 et 50% (pièces n°26 et 27), ainsi que plusieurs attestations d’anciens collègues venant au soutien des déclarations de la salariée.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires que la salariée prétend avoir accomplies et il appartient dès lors à l’employeur de fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par cette dernière.

Or, la société ne produit aucune pièce à cette fin, les deux attestations d’anciennes salariées (pièces n°20 et 21de la société) qui rapportent n’avoir effectué aucune heure supplémentaire non rémunérée ou non récupérée ne concernant pas la situation personnelle de la salariée.

La société se contente de soutenir que cette dernière ne démontre pas qu’elle assistait aux réunions mais s’abstient de produire les procès-verbaux de ces réunions ou toute autre pièce de nature à établir la preuve du nom des salariés qui y étaient présents, étant précisé que leur intitulé – réunions d’équipe – suggère qu’elles concernaient l’ensemble du personnel.

De même, la société ne démontre pas avoir cessé son activité à compter de la réception, le 10 juillet 2017, du projet d’arrêté de retrait de son agrément par le préfet de Corse, alors qu’il résulte de la décision de retrait d’agrément du 12 août 2017 que la société avait, de fait, « continué à organiser des séjours » et que le préfet indique s’être « trouvé contraint de [la] rappeler, par courrier du 28 juillet 2017, au respect des obligations liées à la suspension de [son] agrément ['] ».

La société ne peut sérieusement se prévaloir de l’incohérence qu’elle décèle dans le planning de la semaine du 14 août, faisant état de 68,5 heures et de 50 heures la semaine suivante, ce alors même que la salariée ne forme aucune demande sur cette période ainsi que la société le reconnaît elle-même dans ses écritures.

Enfin, alors que le contrôle des heures de travail effectuées par le salarié incombe à l’employeur, la société se borne à mettre en cause le caractère probant des plannings de travail produits par la salariée, au motif qu’ils ne comportent pas le logo de l’entreprise et que certains ne comportent pas la date de leur établissement, ni l’année sur laquelle ils portent, sans toutefois produire aux débats aucun élément contraire à ceux produits par la salariée, de nature à justifier de l’organisation du travail, ni du suivi du temps de travail et des heures de travail effectuées par la salariée, la seule circonstance alléguée que des heures supplémentaires lui avaient été payées ne pouvant suffire à exclure que d’autres heures supplémentaires aient été effectuées et non rémunérées.

De l’examen des éléments produits par les parties, il ressort que des heures supplémentaires ont été accomplies et la cour approuve les premiers juges de les avoir retenues dans leur montant, de sorte que le jugement du 4 juillet 2019 est confirmé de ce chef.

1.1.2. Sur les astreintes et les majorations de salaire pour travail le dimanche, la nuit et les jours fériés

La salariée établissant par les pièces qu’elle produit aux débats, au nombre desquelles les plannings de travail faisant apparaître les jours et horaires des permanences téléphoniques confortés par les attestations de témoignages d’anciens salariés, avoir dû assurer des temps de permanences téléphoniques pour répondre aux besoins des équipes positionnées sur les sites durant les séjours jusqu’au 12 août 2017, date du retrait de l’agrément préfectoral, sans que l’employeur justifie lui avoir fait bénéficier, à ce titre, d’aucune contrepartie, ni sous forme de rémunération, ni sous forme de repos, la cour approuve les premiers juges d’avoir, en application des articles L. 3121-9 et L. 3121-7 du code du travail, retenu comme étant bien fondée la demande au titre des astreintes tant dans son principe selon le décompte du nombre que la salariée en a fait en pièce n°27 repris dans ses écritures, dans les termes du jugement 4 juillet 2019, que dans son montant, tranché par jugement du 16 décembre 2020 sur la base d’un taux horaire fixé à 50% de la rémunération perçue.

Ensuite, la salariée établissant, par la production de ces mêmes éléments, avoir effectué des heures de travail de nuit, des heures de travail le dimanche et des heures de travail des jours fériés, selon le décompte qu’elle en a produit dans ses écritures, justifiant d’appliquer des majorations de 75 ou de 100 % du salaire horaire de base par application des articles 36.1.2, 36.1.6, 36.2.1 et 36.2.2 de la convention collective, le jugement est confirmé en ce qu’il a fait droit à sa demande de rappel de salaire à hauteur de la somme de 1 484,37 euros, outre 148,44 euros au titre des congés payés afférents.

Bien que la société soit redevenue in bonis après l’homologation de son plan de redressement , par application des articles L.626-5 du code de commerce et L. 3253-8, alinéa 1, 1°, du code du travail, les créances de rappels de salaire et de congés payés afférents, dues à la date de l’ouverture de la procédure collective, restent soumises au régime de la procédure collective, de sorte qu’elles doivent être inscrites sur l’état des créances déposé au greffe du tribunal de commerce. Le jugement du 16 décembre 2020 est donc réformé en ce sens.

1.1.3. Sur le rappel de la prime d’ancienneté et des congés payés afférents

La société sollicite l’infirmation du jugement de ce chef sans articuler aucun moyen de fait et de droit.

A titre confirmatif, la salariée fait valoir que son ancienneté s’apprécie à compter du 6 juillet 2009 et qu’en application de l’article 32 de la convention collective, elle aurait dû percevoir sur la période non prescrite une prime d’ancienneté du 1er janvier 2015 au 16 décembre 2017 pour un total de 5 239,37 euros alors que sur la même période seule la somme de 1 699,20 euros lui a été réglée.

Sur ce,

En application de l’article L. 3245-1 du code du travail et de l’article de l’article 32-1 de la convention collective et sur la base d’un salaire mensuel de 2 232,46 euros et d’une ancienneté au 6 juillet 2009 et sur la période du 1er janvier 2015 au 26 décembre 2017, non critiqués, la cour approuve les premiers juges de retenir comme étant fondé un rappel de prime d’ancienneté de 3 540,17 euros, outre 354,02 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

1.2 Sur l’indemnité pour travail dissimulé

En application de l’article L. 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur, notamment, de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

L’article L 8223-1 du code du travail dispose qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, la seule abstention de l’employeur à régler les heures supplémentaires dans la proportion qui a été retenue plus avant, les heures d’astreinte et majorations de salaires, ne caractérise pas l’intention de l’employeur de dissimuler une partie du temps de travail de la salariée.

Aussi convient-il de confirmer le jugement du 16 décembre 2020 en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé.

1.3 Sur la mutuelle d’entreprise

A titre infirmatif, la société soutient qu’en janvier 2016, l’ensemble du personnel a été convoqué à une réunion afin de faire le point sur la mise en place d’une mutuelle ; que lors de cette réunion il est apparu qu’aucun des salariés, y compris la salariée, ne souhaitait bénéficier d’une telle mutuelle, ces derniers préférant garder leurs mutuelles respectives, ce qui explique la non mise en place d’une mutuelle d’entreprise.

La salariée conclut à la confirmation du jugement du 4 juillet 2019.

L’Unedic indique prendre acte des explications de la société quant aux circonstances qui ont conduit la salariée, comme d’autres, à ne pas souhaiter bénéficier de la mutuelle de l’entreprise, préférant garder celle dont elle bénéficiait déjà.

Sur ce,

En application de l’article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, l’employeur a l’obligation de faire bénéficier ses salariés d’une couverture collective minimale en matière de remboursement complémentaire de frais occasionné par une maladie, une maternité ou un accident.

Au cas présent, il est constant que la société n’avait pas mis en place de mutuelle santé d’entreprise.

Alors qu’en première instance la société échouait à rapporter la preuve de la tenue de la réunion dont elle se prévaut, au cours de laquelle les salariés auraient décliné sa proposition d’adhésion à une mutuelle, force est de constater qu’à hauteur d’appel, elle se borne à produire en pièce 21 de son dossier l’attestation de témoignage d’une salariée qui relate que «concernant la mutuelle entreprise, le responsable de Rêves et Découvertes nous a présenté un projet courant novembre 2015 lors d’une réunion. Chaque employé n’a pas souhaité adhérer et voulut garder sa propre mutuelle », laquelle toutefois, en raison son caractère imprécis n’est pas de nature à emporter une conviction, la teneur du « projet » présenté par l’employeur comme le fait que Mme [K], salariée, était effectivement présente à cette réunion et qu’elle a expressément renoncé à l’adhésion à une mutuelle collective, n’étant pas établis.

L’employeur ayant manqué à son obligation légale et ce manquement ayant généré un préjudice au détriment de la salariée par la perte d’une chance de pouvoir prétendre à la prise en charge a minima de la moitié du financement de la couverture collective par l’employeur, c’est par une juste appréciation des circonstances de la cause que les premiers juges en ont fixé la réparation à 465,36 euros à titre de dommages-intérêts.

2. Sur la rupture du contrat de travail

2.1 Sur le bien-fondé du licenciement

2.1.1 Sur le pouvoir de licencier

A titre infirmatif, la salariée fait valoir que si la gérante de la société a signé sa lettre de convocation à entretien préalable, sa lettre de licenciement a été signée par le directeur commercial, alors que ce dernier ne disposait pas des pouvoirs nécessaires ; que dans la délégation de pouvoir de la gérante au directeur commercial, il n’est pas expressément question de donner pouvoir à ce dernier de signer les lettres de licenciement et qu’aucune délégation tacite ne saurait résulter de ce document.

A titre confirmatif, la société réplique que la gérante a délégué une partie de ses pouvoirs au directeur commercial le 1er décembre 2017 ; qu’aux termes de cette délégation de pouvoir, le directeur commercial avait notamment tous pouvoirs pour « prendre toutes décisions en lien avec les procédures de licenciement économique engagées au sein de la société ».

L’Unedic fait valoir que le signataire de la lettre de licenciement a bénéficié d’une délégation de pouvoir l’autorisant à procéder à la notification de la rupture du contrat de travail pour le compte du représentant légal de la personne morale employeur.

Sur ce,

Selon l’article 1232-6, alinéa 1er, du code du travail, lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.

Il résulte de ce texte que la notification du licenciement doit émaner de l’employeur.

L’absence de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.

Hors les cas où les statuts de la personne morale employeur précisent les règles de la délégation de pouvoir, le représentant de la personne morale peut déléguer son pouvoir. La délégation de pouvoir n’est pas obligatoirement écrite et peut découler des fonctions du délégataire. Lorsqu’un écrit existe, son contenu pose les limites de la délégation de pouvoir.

C’est par une exacte application des principes rappelés ci-dessus et par des motifs pertinents, adoptés par la cour, que les premiers juges, après avoir relevé que la gérante de la société avait, aux termes d’un pouvoir signé et paraphé le 1er décembre 2017 (et non le 1er juillet 2017 comme mentionné par erreur dans le jugement du 16 décembre 2020), donné à M. [T] [C], directeur commercial de la société, qui les a expressément acceptés, « tous pouvoirs pour [la] représenter dans le cadre des procédures de licenciement pour motif économique actuellement engagées au sein de la société et plus particulièrement ['] pour prendre toutes décisions en lien avec les procédures de licenciement économique engagées au sein de la société », ont retenu que M. [C] était habilité à signer la lettre de licenciement notifiée à la salariée, de sorte que la procédure de licenciement ne souffre d’aucune irrégularité de ce chef.

2.1.2 Sur l’obligation de reclassement

A titre infirmatif, la salariée soutient que la société n’apporte pas la preuve d’une quelconque tentative de recherche d’un poste de reclassement, s’étant contentée d’indiquer qu’aucun poste n’était disponible, sans en justifier, et qu’au jour du licenciement, l’association Vacances et Dépendances était en cours de recrutement pour un poste qui aurait pu être occupé par cette dernière ; que si la lettre de licenciement lui a été envoyée avant la publication de l’offre d’embauche sur le site de Pôle emploi, son contrat de travail était, à cette date, toujours en cours et la rupture de la relation salariale lui avait été notifiée « à titre conservatoire » uniquement ; que les différentes structures sont étroitement liées par des liens autres que purement économiques, les réponses attendues n’étaient dès lors que de pure forme et la société ne peut arguer qu’elle n’était pas au courant de la recherche du poste ; que la société a ainsi manqué à son obligation de rechercher un poste de reclassement.

A titre confirmatif, la société réplique avoir respecté son obligation de reclassement, en rappelant que les recherches devaient être effectuées au sein de trois entités, outre la société elle-même ; que la société ne comprenait que dix salariés dont six allaient finalement être licenciés pour motif économique ; qu’aucun emploi salarié n’était donc disponible ; que, s’agissant des trois entités extérieures, aucun poste n’était disponible, ainsi qu’il ressort des éléments versés aux débats et que, s’agissant de l’offre de la société Vacances et Dépendances, cette dernière a été publiée après la notification du licenciement, or les recherches de reclassement ont été effectués avant celui-ci et il s’agit d’une entité autonome à la société.

L’AGS fait valoir que la contestation de la salariée sur l’obligation de moyens de reclassement est infondée car le poste évoqué par celle-ci a fait l’objet d’une annonce émise après la notification du licenciement et par l’association Vacances et Dépendances qui est une entité autonome.

Sur ce,

Selon l’article L. 1233-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Le reclassement du salarié s’effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu’il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d’une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l’accord exprès du salarié, le reclassement s’effectue sur un emploi d’une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.

L’employeur doit exécuter loyalement son obligation de reclassement, à défaut le licenciement se trouve sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, il n’est pas sérieusement contestable que, compte tenu de son effectif réduit, le reclassement interne à l’entreprise n’était pas possible, y compris après adaptation du poste de travail, le juge-commissaire du tribunal de commerce d’Ajaccio ayant d’ailleurs autorisé la société à procéder à six licenciements sur un effectif de dix salariés, les postes supprimés étant, pour cinq d’entre eux, des postes de secrétaire.

Il ressort encore des pièces produites par la société a interrogé les trois entités faisant partie du même groupe, en l’occurrence les sociétés OFESA et H4C, ainsi que l’association Vacances et Dépendances, lesquelles ont toutes répondu qu’elles n’avaient aucun poste disponible pour un reclassement.

Et alors que l’association Vacances et Dépendances avait répondu à la société n’avoir pas de poste disponible correspondant au profil de la salariée, celle-ci ne peut reprocher à son employeur de n’avoir pas eu connaissance d’un projet de recrutement par cette l’association, laquelle, au demeurant et ainsi qu’il est constant, a fait publiert une offre d’embauche après la notification de la lettre de licenciement, la salariée n’offrant pas de rapporter pas la preuve d’une collusion frauduleuse entre les deux structures pour faire échec à son reclassement.

Il n’est donc pas établi que la société a failli à son obligation loyale et sérieuse de reclassement, ainsi que l’ont retenu les premiers juges par jugement du 16 novembre 2020, de sorte que la demande de la salariée tendant à voir déclarer le licenciement sans cause réelle et sérieuse n’est pas fondée, non plus que les demandes subséquentes.

2.2 Sur la régularité du licenciement

A titre infirmatif, la salariée soutient qu’étant rattachée pour l’exécution de son contrat à l’établissement de [Localité 11], c’est l’adresse de la section d’inspection du travail de [Localité 13] qui aurait dû être portée dans la lettre de convocation, et non celle de [Localité 14], d’autant plus qu’il existe une liste spécifique de conseillers du salarié pour l’arrondissement de cette ville. Elle en déduit que son licenciement est irrégulier.

A titre confirmatif, la société réplique que le lieu de travail de la salariée était situé dans le département de la Loire, de sorte que l’employeur devait faire figurer sur la convocation l’adresse de la section d’inspection du travail compétente ; que le site de la DIRECCTE indiquait clairement que la section compétente dans ce cas était l’unité départementale de la Loire située à [Localité 14].

L’Unedic fait valoir qu’il ne peut être reproché à la société d’avoir stipulé l’adresse de la DIRECCTE à [Localité 14] qui est bien l’administration compétente pour le département de la Loire, nonobstant son antenne locale à [Localité 13].

Sur ce,

Selon l’article L. 1233-13, alinéa 3, du code du travail, la lettre de convocation à l’entretien préalable adressée au salarié mentionne la possibilité de recourir à un conseiller du salarié et précise l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à la disposition des salariés.

En l’espèce, dans le courrier de convocation de la salariée, la société a indiqué que celle-ci avait « la possibilité de [se] faire assister lors de [l']entretien par une personne de [son] choix appartenant au personnel de la société, ou par un conseiller extérieur inscrit sur une liste dressée par le Préfet du département de la Loire » et a précisé qu’elle pouvait « consulter cette liste auprès de :

— la section d’inspection du travail compétente, située au sein de l’unité départementale de la Loire de la Direccte Auvergne Rhône-Alpes, [Adresse 1],

— chaque mairie du département et notamment auprès de la mairie de [Adresse 12] ».

Au regard du siège de l’établissement secondaire de la société, situé à [Localité 11], l’unité départementale de la Loire de la DIRECCTE Auvergne Rhône-Alpes était bien la section territorialement compétente.

Aussi convient-il de confirmer le jugement en ce qu’il a jugé que le licenciement de la salariée était régulier.

2.3 Sur le rappel de l’indemnité de licenciement

La société sollicite l’infirmation du jugement de ce chef sans articuler aucun moyen de fait et de droit.

La salariée conclu à la confirmation du jugement.

Les premiers juges ayant fait une juste appréciation des circonstances de droit et de fait, sur des bases de calcul non critiquées à hauteur d’appel, la cour confirme le jugement du 4 juillet 2019 en ce qu’il a fait droit à la demande de solde de l’indemnité de licenciement à hauteur de la somme de 204,75 euros.

3. Sur la garantie de l’AGS

La garantie de l’AGS est assurée dans les conditions prévues à l’article L. 3253-8 du code du travail et en application des articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail, le montant maximum de la garantie est fixé à six fois le plafond mensuel retenu pour le calcul des contributions au régime d’assurance chômage.

Il résulte de l’article L. 625-3 du code de commerce que les sommes dues par l’employeur en raison de l’exécution ou de la rupture du contrat de travail antérieurement au jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire restent soumises , même après l’adoption d’un plan de redressement, qu’il soit par cession ou par continuation, au régime de la procédure collective.

Et selon l’article L. 3253-8, alinéa 1, 1°, du code du travail, l’assurance des salariés contre le risque de non-paiement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

En conséquence et bien que la société soit redevenue in bonis par l’homologation du plan de redressement, les rappels de salaires et de primes dus à la date de l’ouverture de la procédure collective comme la créance de solde de l’indemnité de licenciement restent soumises au régime de la procédure collective, de sorte qu’il n’y a pas lieu de mettre hors de cause l’AGS-CGEA, laquelle demeure tenue à garantie dans les limites de ses obligations légales résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et suivants du code du travail.

4. Sur les demandes annexes

Compte tenu de ce qui précède, les jugements des 4 juillet 2019 et 16 décembre 2020 sont confirmés en leurs dispositions relatives à la remise des documents, aux frais irrépétibles et aux dépens.

Et compte tenu de la solution donnée au litige en appel, chacune des parties succombant pour partie dans ses prétentions, il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et chaque partie supportera la charge des dépens respectivement engagés.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant en dernier ressort, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement du 4 juillet 2019 rendu par le conseil de prud’hommes de Roanne en toutes ses dispositions,

CONFIRME le jugement du 16 décembre 2020 rendu par le conseil de prud’hommes de Roanne en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il condamne la société Destination Adrenaline à verser à Mme [X] [K] la somme de 11 750,58 euros à titre de compensation aux temps d’astreintes, outre 1175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

Statuant à nouveau du chef infirmé,

FIXE au passif de la société Destination Adrénaline les créances de Mme [X] [K] suivantes :

11 750,58 euros à titre de compensation des temps d’astreintes, outre 1175,06 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférente,

Y ajoutant,

REJETTE la demande de mise hors de cause de l’AGS-CGEA de [Localité 2],

DIT n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

LAISSE à chacune des parties la charge des dépens d’appel respectivement engagés,

DÉCLARE le présent arrêt opposable à l’Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 2], qui sera tenue dans les limites de ses obligations légales résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et suivants du code du travail et sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE