N° RG 19/05053 – N° Portalis DBVX-V-B7D-MPVX

Décision du Tribunal de Commerce de LYON/FRANCE

du 29 mai 2019

RG : 2018J01463

SAS CF INVEST

C/

SAS LTI TELECOM

SARL ACCES CONSEIL TELECOM – ACT 83

SAS FUTUR TELECOM

SA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE – SFR

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 09 Mars 2023

APPELANTE :

SAS CF INVEST représentée par son Président Monsieur [E]

FULEO, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 9]

[Localité 3]

Représentée par M^e Aurélie DUBOIS de la SELARL HORKOS AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1216, postulant et par M^e Laurence BRANDEHO de la SELARL ADENIUM AVOCATS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

INTIMEES :

SAS LTI TELECOM

[Adresse 5]

[Localité 7]

défaillante

SARL ACCES CONSEIL TELECOM – ACT 83 représentée par son gérant en exercice

[Adresse 6]

[Localité 10]

Représentée par M^e Baptiste BERARD de la SELARL BERARD – CALLIES ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 428

SAS FUTUR TELECOM venant aux droits de la société LTI TELECOM

[Adresse 5]

[Localité 7]

défaillante

SA SOCIETE FRANCAISE DU RADIOTELEPHONE – SFR venant aux droits de la société FUTUR TELECOM représentée par son Directeur Général en exercice demeurant et domicilié en cette

qualité audit établissement secondaire. Venant elle-même aux droits de la société LTI TELECOM par l’effet de sa dissolution sans liquidation entraînant la transmission universelle de son

patrimoine au profit de son Associé Unique, la société FUTUR TELECOM

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par M^e Patrick LEDOUBLE de la SELARL LEDOUBLE AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 2386, postulant et par M^e Didier EDME, avocat au barreau de MARSEILLE

* * * * * *

Date de clôture de l’instruction : 16 Juillet 2019

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Septembre 2022

Date de mise à disposition : 09 Mars 2023

Audience tenue par Patricia GONZALEZ, présidente, et Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée, qui ont siégé en rapporteurs sans opposition des avocats dûment avisés et ont rendu compte à la Cour dans leur délibéré,

assistées pendant les débats de Anne-Laure TUDELA-LOPEZ, greffière

A l’audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l’article 804 du code de procédure civile.

Composition de la Cour lors du délibéré :

— Patricia GONZALEZ, présidente

— Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée

— Aurore JULLIEN, conseillère

Arrêt par défaut rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

Les 27 juillet et 23 septembre 2015, la société CF Invest, société holding dans le domaine de l’assurance, a signé deux contrats de fourniture de services Télécom auprès de la société LTI Télécom (LTI), par l’intermédiaire d’un représentant commercial, la société Accès Conseil Télécom ' ACT 83, aux fins d’obtenir une ligne SDSL pour internet et des lignes fixes et mobiles.

A la suite de retards liés à des difficultés techniques concernant l’installation de la connexion internet, la société LTI Télécom a mis en 'uvre une solution transitoire simplifiée.

Le 23 novembre 2015, mécontente de la solution proposée, la société CF Invest a résilié le contrat concernant la ligne SDSL pour internet, résiliation dont la société LTI Telecom prendra acte le 26 novembre 2015, sans application de facturation.

La société CF Invest a ensuite sollicité la résiliation du contrat de sa ligne mobile et le remboursement de sommes indûment payées à son ancien opérateur alors qu’elle avait demandé le portage de ses numéros.

En l’absence de remboursement, la société CF Invest a assigné les sociétés LTI Telecom et Accès Conseil Telecom ' ACT 83 devant le tribunal de commerce d’Aix-en-Provence qui s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Lyon.

La dissolution sans liquidation de la société LTI Telecom a entraîné la transmission universelle de son patrimoine au profit de son associé unique la société Futur Telecom. La société française de radiotéléphone (la société SFR) vient aujourd’hui aux droits de la société Futur Telecom.

Par acte d’huissier de justice du 30 janvier 2017, la société CF Invest a fait assigner les sociétés LTI Telecom, Accès Conseil Telecom ' ACT 83, et Futur Telecom, venant aux droits de la société LTI Telecom en responsabilité et indemnisation de préjudice.

Par jugement du 29 mai 2019, le tribunal de commerce de Lyon a :

— débouté la société CF Invest de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société française du radiotéléphone «'SFR'», venant aux droits de la société Futur Telecom, elle-même venant aux droits de la société LTI Telecom et de la société Accès Conseil Telecom «ACT 83'»,

— dit qu’il n’y a pas lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société CF Invest aux entiers dépens de l’instance.

La société CF Invest a interjeté appel par acte du 16 juillet 2019 sur la totalité du jugement.

* * *

Par conclusions du 8 février 2021, fondées sur les articles 1134, 1147, 1148, 1150 l et 1184 du code civil anciennement, sur l’article 1112 nouveau du code civil, ainsi que sur les articles 44-I al. 9, D.406-16, D.406-18 et D.406-19 du code des postes et des télécommunications électroniques, la société CF Invest demande à la cour de :

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il :

— l’a déboutée de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre de la société française du radiotéléphone « SFR », venant aux droits de la société Futur Telecom, elle-même venant aux droits de la société LTI Télécom et de la société Access Conseil Telecom «'ACT 83'»,

dit qu’il n’y a pas lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’a condamnée aux entiers dépens de l’instance.

— déclarer recevable l’appel qu’elle a interjeté, y faisant droit,

— débouter la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en cause d’appel,

— débouter la société ACT 83 de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions en cause d’appel,

Statuant à nouveau,

— constater les manquements contractuels de la société SFR venant aux droits de la société Futur Télécom venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom ; et de la société ACT 83,

— prononcer la résolution des contrats conclus entre elle et la société LTI Télécom en date du 27 juillet 2015 et du 23 septembre 2015 et ordonner la remise en l’état des parties,

En conséquence,

— condamner solidairement la société SFR venant aux droits de la société Futur Télécom venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom et la société ACT 83 à lui rembourser toutes les sommes prélevées par la société LTI Télécom qui représentent la somme de 6'213,22'euros,

— à titre subsidiaire,

— prononcer la résiliation des contrats conclus entre elle et la société LTI Telecom en date du 27 juillet 2015 et du 23 septembre 2015 à la date du 9 février 2016 et par suite, le remboursement de toutes sommes prélevées postérieurement à cette date qui représentent la somme de 4'061,91'euros,

— en tout état de cause :

— juger que la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom supportera les frais relatifs à l’intervention de la société Best Telecom et Réseaux,

— condamner solidairement la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom, et la société ACT 83 au paiement de la somme de 8.000'euros à titre de réparation pour le préjudice qu’elle a subi,

— condamner solidairement la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom, et la société ACT 83 à lui payer la somme de 6.000'euros par application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner solidairement la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom, et la société ACT 83 aux entiers dépens de l’instance.

* * *

Par conclusions du 7 décembre 2020, fondées sur les articles 1134, 1147 et suivants du code civil (dans leur rédaction antérieure a l’ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016) (nouveaux articles 1103, 1104, 1193 et 1217, 1231-1), ainsi que l’article D.98-12 du code des postes et des communications électroniques, la société Accès Conseil Telecom (ACT 83) demande à la cour de':

— à titre principal :

— juger qu’il n’est démontré aucun manquement contractuel de sa part ayant crée un préjudice à la société CF Invest,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté la société CF Invest en toutes ses demandes, fins et prétentions à son encontre,

— à titre subsidiaire, si la Cour estimait qu’elle est responsable des préjudices subis par la société CF Invest,

— condamner la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de LTI Telecom à la relever et la garantir de toutes condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre,

— en tout état de cause :

— condamner la société CF Invest, la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom, ou qui mieux le devra, à lui payer une somme de 3.000'euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

* * *

Par conclusions du 3 février 2021, la société SFR, venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom (par l’effet de sa dissolution sans liquidation entraînant la transmission universelle de son patrimoine au profit de son associé unique, la société Futur Telecom) demande à la cour de':

Sur l’article 1134 ancien du code civil, sur les bulletins de souscription signés les 27 juillet 2015 et 23 septembre 2015 ainsi que les conditions générales et particulières de vente LTI Telecom :

— confirmer en l’ensemble de ses dispositions le jugement déféré,

— débouter la société CF Invest de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes,

— débouter la société Accès Conseil Telecom (ACT 83) de l’ensemble de ses demandes dirigées à son encontre,

— sur l’article L.34-2 du code des postes et communications électroniques :

— débouter la société CF Invest comme étant irrecevable en sa demande de condamnation à lui payer la somme de 1.426'euros à titre de dommages-intérêts alors que la facture SFR du 21 avril 2016 d’un montant de 1.426'euros TTC est prescrite,

Y ajoutant,

— condamner la société CF Invest à lui payer la somme de 5.000'euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société CF Invest aux entiers dépens.

— à titre subsidiaire, si par extraordinaire le jugement était réformé :

Sur l’article 10 des Conditions Générales de la société LTI Telecom,

— juger que la société CF Invest ne pourrait être indemnisée qu’en cas de responsabilité contractuelle démontrée de la société LTI Telecom désormais la société SFR et au titre de préjudices matériels directs à l’exclusion de préjudices indirects et dans la limite du montant mensuel moyen des trois dernières factures de la société LTI Telecom.

La société LTI Telecom à qui la déclaration d’appel a été envoyée par lettre recommandé avec avis de réception à la dernière adresse connue le 20 septembre 2019, n’a pas constitué avocat.

La société CF Invest a signifié ses conclusions à l’intimé non constitué par acte d’huissier de justice en date du 18 novembre 2019.

La société Futur Telecom, venant aux droits de la société LTI Telecom, à qui la déclaration d’appel n’a pu être signifiée en raison de l’absence d’existence matérielle selon acte d’huissier du 20 septembre 2019, n’a pas constitué avocat.

La société CF Invest a signifié ses conclusions à l’intimé non constitué par acte d’huissier de justice en date du 18 novembre 2019.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 19 février 2021.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DECISION

En vertu des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, l’action se poursuit et doit être jugée conformément à la loi ancienne, y compris en appel, le contrat ayant été conclu avant le 1er octobre 2016, date d’entrée en vigueur de cette ordonnance.

Selon l’article 1134 ancien du code civil, 'les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi'.

Selon l’article 1184 ancien du code civil, 'La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l’une des deux parties ne satisfera point à son engagement. Dans ce cas, le contrat n’est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l’engagement n’a point été exécuté, a le choix ou de forcer l’autre à l’exécution de la convention lorsqu’elle est possible, ou d’en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances'.

La gravité des manquements d’une partie peuvent justifier que l’autre mette fin de manière unilatérale au contrat ; le juge doit constater si le comportement est suffisamment grave pour justifier cette rupture.

S’agissant d’un contrat à exécution successive pour lequel la résolution judiciaire en principe n’opère pas pour le temps où le contrat a été régulièrement exécuté, mais produit ses effets seulement au moment de l’inexécution, la résolution judiciaire entraîne par exception l’anéantissement du contrat lorsqu’elle sanctionne une exécution imparfaite dès l’origine.

La société CF Invest fait valoir que :

— le jugement n’a pas tiré toutes conséquences du constat du retard et du mandat donné à l’opérateur sur la portabilité et la société LTI a commis des inexécutions contractuelles graves et fautives,

— elle n’a pas confondu les deux contrats et elle les a visés dès la première instance,

— un contrat à exécution successive peut être résolu, lorsque la résolution sanctionne une inexécution imparfaite dès l’origine,

— s’agissant de la fourniture internet, la société LTI Télécom n’a jamais fourni un accès conforme, sans coupures permanentes et successives ; même si le délai contractuel n’est pas impératif, il désigne des délais raisonnables, d’autant qu’il s’agit d’une activité professionnelle mais la prestation n’était toujours pas livrée au bout de quatre mois et la solution provisoire a été déficiente, ce qui est établi par attestations des salariés ; c’est la société adverse qui doit établir avoir rempli son obligation de fourniture d’accès,

— la société LTI Télécom a annulé la commande mais la résolution du contrat pour inexécution peut être demandée même si le manquement s’est révélé postérieurement à l’auteur de la rupture ; en tout état de cause, son préjudice doit être réparé,

— aucuns travaux ne lui incombaient,

— elle n’a jamais reçu les conditions générales de vente ni reconnu les avoir reçues dans le premier contrat, ces conditions lui sont inopposables,

— le jugement d’incompétence se référant à la clause attributive de juridiction n’a pas d’incidence, il n’y a pas d’autorité de la chose jugée,

— la société LTI Télécom était tenue d’une obligation de résultat, en raison de la nature de la prestation et de ses engagements, mais l’obligation de moyens n’a pas plus été respectée, la société LTI Télécom n’a jamais contesté ses réclamations et plaintes et elle ne peut se retrancher derrière la force majeure, exclue en la matière et qui irait à l’encontre de l’obligation essentielle du débiteur, les clauses exonératoires de responsabilité sont inapplicables, la clause est réputée non écrite et la faute lourde caractérisée,

— sur la portabilité, c’est à l’opérateur receveur d’effectuer les démarches de résiliation auprès de l’opérateur donneur, la double facturation établit que LTI Télécom, interlocuteur unique, n’a pas exécuté son mandat, et cette dernière ne peut se cacher derrière un défaut de résiliation imputable à l’ancien opérateur ; il s’agit en outre de SFR actuellement, et elle peut justifier des démarches faites auprès de l’opérateur donneur ni s’en dédouaner en affirmant qu’il appartient au client de demander le remboursement de ses factures à l’ancien opérateur,

— elle produit les factures de l’ancien opérateur et la société ACT 83 a reconnu la double facturation,

— la société a été défaillante sur la mise en service des lignes téléphoniques aux dates indiquées, le constat d’huissier l’établit et rien ne démontre que les portables étaient éteints, les factures adverses ne démontrent pas le respect des engagements,

— la société ACT 83 a manqué à son obligation de conseil et d’information en mettant en place un forfait téléphonie à l’international plus onéreux que le précédent, elle a reconnu sa responsabilité et ne pouvait ignorer ses besoins,

— il y a solidarité entre les sociétés adverses, le mandataire l’a incitée à changer de prestataire et a participé au préjudice, il y a eu réticence dolosive,

— le mandataire ne l’a pas informée des pénalités de résiliation relatives à l’ancien abonnement (1.426 euros) et il a précisé que les frais seraient compensés par une 'cagnotte mobile’ mais ce bonus est destiné à financier le renouvellement des téléphones mobiles.

La société SFR fait valoir que :

— elle est tenue d’une obligation de moyen et non de résultat selon l’article 6.1 des conditions générales de vente, elle n’a pas la maîtrise complète des phénomènes, l’obligation de résultat ne concerne que les rapports entre le simple particulier et le fournisseur d’accès,

— s’agissant du contrat Intégrale 100% Ltd internet, aucun délai de mise en service n’a été mentionné dans le contrat, et en application de l’article 12 des conditions générales de vente, les défaillances de l’opérateur Orange ne peuvent lui être imputées alors que France télécom est propriétaire des infrastructures et équipements téléphoniques ; elle a en outre mis en place une solution transitoire, gratuite et en état de fonctionnement et les reports de rendez-vous étaient imputables à l’opérateur historique,

— c’est CF Invest qui a annulé le contrat,

— les conditions générales sont opposables, le tribunal de commerce d’Aix en Provence l’a retenu et il n’y a pas eu de contredit, la clause exonératoire de responsabilité est valable entre professionnels,

— la clause exonératoire ne contredit pas l’obligation essentielle du contrat,

— la société CF Invest a exprimé son choix de ne plus poursuivre le contrat et a annulé en connaissance de cause, il n’y a aucune faute lourde et si la portabilité n’avait pas été faite, les lignes fixes auraient cessé de fonctionner, il fallait se retourner vers l’ancien opérateur ; mais de plus, il n’y a aucune double facturation, il s’agit d’un autre abonnement,

— le constat d’huissier ne permet pas de dire que les lignes n’étaient pas activées, le constat a été effectué sur les anciens téléphones, les témoignages de salariés sont inopérants,

— le contrat ne prévoit pas de dispositions particulières concernant les appels passés depuis l’international,

— il appartient au client de mettre en conformité sa propre installation technique,

— la société ne produit pas les factures qui démontreraient le fonctionnement des lignes, les contrats sont à exécution successive et leur anéantissement rétroactif est impossible.

La société ACT 83 soutient que :

— les problèmes techniques incombent à LTI puisqu’elle n’est qu’un prestataire de service exerçant dans la vente des mobiles (article D 98-12 Code des postes et télécommunications) ; l’opérateur a une obligation de résultat et est présumé responsable de tout dysfonctionnement technique, sauf cause étrangère,

— sur le forfait monde, la société CF Invest ne produit pas d’engagement écrit de la concluante d’une offre équivalente à l’ancien forfait SFR pour un prix inférieur, il n’y a eu aucune information trompeuse et un défaut d’information ne caractérise pas un dol ; le coût des communications à l’international n’a pas été une condition déterminante de l’engagement, il n’a pas été mentionné ni même évoqué,

— la société CF Invest devait prendre connaissance de tous les documents contractuels ; l’article L 113-3 ancien du code de la consommation (non applicable au professionnel) n’inclut pas nécessairement la communication des frais de résiliation de l’ancien abonnement et le montant des frais était facilement accessible,

— elle n’avait pas la charge de l’opération technique de portage, elle a adressé les modèles de courriers de résiliation à envoyer à SFR Business, et les pénalités étaient compensées,

— la société CF Invest a souscrit un nouveau contrat en faisant appel à ses services, signe qu’elle n’en était pas mécontente.

Sur la fourniture d’accès à internet

De manière liminaire, la cour constate que l’appelante s’est bien prévalue des deux contrats conclus avec les société LTI Telecom et non d’un seul.

Concernant le premier contrat, le tribunal de commerce a considéré que le retard était essentiellement imputable à l’opérateur France Télecom qui rencontrait des difficultés techniques en considération de la pièce 3 de la demanderesse et il a retenu l’existence d’un cas de force majeure.

La fourniture d’accès à internet s’analyse en une obligation de résultat, s’agissant de l’obligation essentielle du contrat. Le fournisseur d’accès à internet doit ainsi respecter ses obligations contractuelles, sauf à démontrer l’existence d’un cas de force majeure, ce qui pourrait être établi dans le cadre d’une opération de dégroupage en cas de défaillance de l’opérateur historique empêchant la délivrance du service. La clause par laquelle l’opérateur prétend n’avoir qu’une simple obligation de moyens serait ainsi réputée non écrite.

Il résulte des productions que la société CF Invest a, par courrier de son assureur du 14 septembre 2015, rappelé notamment à la société Act 83 qu’il lui fallait un accès internet le 10 septembre 2015, ce qui n’avait pas été fait. Par mail du 23 novembre 2015, elle déclarait vouloir annuler la commande du lien SDSL pour le site de saint-Maximin puisque rien ne fonctionnait malgré une entrée dans les lieux le 29 septembre 2015, et que les routeurs 3G et 4G mis à disposition connaissaient des coupures trèès régulières d’environ deux heures par jour. Il était précisé 'merci de bien vouloir faire le nécessaire dans les plus brefs délais et de me le confirmer par retour'.

Par courrier du 26 novembre 2015, la société LTI répondait comprendre l’insatisfaction du client quant à la non-livraison de la commande du lien ADSL en raison de plusieurs annulations de rendez-vous de la part d’Orange avec comme motif une saturation du réseau et des travaux à la charge du client, la dernière annulation en date confirmant que les services d’Orange devaient réaliser des travaux de désaturation. Elle déclarait confirmer l’annulation de la commande en indiquant ne pas appliquer les indemnités de résiliation prévues au contrat.

Sur l’opposabilité des conditions générales de vente, la cour écarte de manière liminaire l’argumentation de l’intimée selon laquelle la décision d’incompétence du tribunal de commerce d’Aix en Provence priverait la société appelante de la possibilité d’invoquer l’inopposabilité des conditions générales et particulières de vente puisqu’elle n’a pas relevé appel d’une décision les appliquant ; cette décision n’a pas autorité de la chose jugée sur le présent litige et le renoncement à un appel portant sur la compétence qui peut notamment répondre à une volonté de célérité ne peut se traduire par un abandon de son argumentation au fond sur les clauses du contrat.

La société intimée se réfère ensuite à la mention écrite en bas de page du contrat selon laquelle 'le client reconnaît avoir obtenu communication et avoir pris connaissance des conditions générales de vente et des conditions particulières de vente et reconnaît par sa signature du présent contrat les avoir acceptées et y adhérer sans réserves'. Il ne ressort toutefois pas des éléments du dossier que cette mention ait été portée sur le contrat se rapportant à la fourniture d’un accès à internet de sorte que l’intimée s’y réfère à tort.

S’agissant néanmoins d’apprécier si un événement revêtant les caractéristiques de la force majeure a empêché l’exécution du contrat, la pièce 3 de l’appelante est un échange de mails entre la cliente et son fournisseur entre septembre et novembre 2015 duquel il ressort que la société LTI a fait état successivement auprès de sa cliente de plusieurs annulations de la société Orange aux motifs de saturation de la boucle locale, ne lui ayant pas permis d’effectuer la prestation à sa charge. Toutefois, le fournisseur d’accès se garde bien de produire le moindre élément et notamment des courriers émanant de la société Orange et qui confirmerait ses affirmations. Faute de tels éléments, la force majeure ne peut être retenue, n’étant pas établie autrement que par les affirmations de la société LTI.

S’agissant du délai pour assurer la prestation, la société LTI par courrier du 11 mars 2016, a reconnu que la mise en service du lien d’accès ADSL était de 30 à 40 jours. Elle se prévaut par ailleurs de l’article 7 des conditions particulières du contrat précisant que ces dates sont indicatives de même qu’elle précise que le contrat ne prévoit aucun délai de mise en service de sorte qu’il n’existe pas d’engagement contractuel sur ce point.

Toutefois, il a été dit que les conditions n’étaient pas applicables ainsi que justement soutenu par l’appelante, la mise en service doit intervenir dans un délai raisonnable eu égard à l’activité exercée, faute de quoi le contrat serait privé de contrepartie. Or, il est incontestable que la prestation n’était toujours pas livrée quatre mois après la signature du contrat alors que la liaison internet est essentielle pour le fonctionnement de la société.

En réponse aux difficultés, la société LTI a mis en place une solution technique et commerciale pour pallier le retard de mise en route de la liaison internet avec la mise à disposition d’un système de connexion internet portatif. Toutefois, il lui appartient de démontrer que cette solution technique transitoire rendait le service attendu.

L’appelante se prévaut d’attestations de ses salariés dont le témoignage ne peut être écarté pour ce seul motif, s’agissant des seuls témoins qui ont effectivement pu constater le fonctionnement de la solution de rechange. Force est donc de constater à la lecture des témoignages convergents que la solution adoptée était imparfaite et pénalisait le fonctionnement habituel de la société.

Il résulte de ce qui précède que bien qu’ayant la première évoqué dans un courrier sa volonté d’annulation de la commande, la société CF Invest justifie de causes graves permettant d’acueillir sa demande de résolution du contrat à l’encontre de la société LTI aux torts de cette dernière.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur la portabilité des lignes mobiles et fixes

Concernant la portabilité des lignes mobiles, le tribunal de commerce a considéré que la demanderesse ne rapportait pas la preuve de ce que le portage n’avait pas été fait et que le constat démontrait seulement qu’on aboutissait sur une messagerie alors qu’il aurait fallu constater que les téléphones équipés de carte SIM nouvelles n’étaient pas joignables, qu’aucun manquement n’était établi, qu’il y a eu une poursuite de facturation de l’opérateur donneur mais qu’il n’était pas démontré que l’erreur de facturation incombait à un manquement sur l’obligation de demande de résiliation par l’opérateur receveur puisqu’elle pouvait incomber à l’opérateur donneur.

La société CF Invest fait valoir que malgré le fait que la société LTI Telecom s’était engagée à assurer la portabilité des numéros de téléphone fixes et mobiles, tel n’a pas été le cas de sorte qu’elle a continué à être facturée par son ancien opérateur SFR pendant environ une année.

L’article D 406-18 du code des postes et télécommunications indique, dans sa version applicable au litige 'La demande de conservation du numéro est adressée par l’abonné à l’opérateur receveur. Elle vaut demande de résiliation du contrat de l’abonné auprès de l’opérateur donneur. Dans ce cadre, l’abonné donne mandat à l’opérateur receveur pour effectuer les opérations de portage de son numéro et résilier le contrat auprès de l’opérateur donneur. L’abonné fournit à l’opérateur receveur les informations nécessaires au traitement de sa demande'.

Le portage effectif du numéro entraîne la résiliation du contrat liant l’opérateur donneur à l’abonné en ce qui concerne les services fournis depuis l’accès associé au numéro porté. Les contrats de service des communications électroniques prévoient les compensations ou formules de compensations applicables lorsque la prestation de conservation du numéro n’a pas été réalisée dans les conditions prévues aux précédents alinéas.

Ces dispositions permettent à un abonné, même s’il s’agit d’une entreprise, de réaliser l’ensemble des démarches administratives relatives à un changement d’opérateur auprès de l’opérateur receveur afin de faciliter le parcours de transfert. L’opérateur receveur se charge pour le compte de son abonné de l’ensemble des actes nécessaires à la bonne résiliation de sa demande de portabilité et l’abonné n’a pas à s’adresser à l’opérateur donneur.

Il convient en l’espèce de déterminer si l’abonnée a subi une double facturation et si celle-ci résulte de la carence de la société LTI Telecom dans l’exécution de la portabilité à sa charge ou si elle ne relève que d’un faute de l’ancien opérateur malgré une portabilité emportant automatiquement une résiliation du contrat avec l’ancien opérateur.

Sur la preuve d’une double facturation, la société CF Invest verse aux débats en pièce 21 les factures de son ancien opérateur, ce qui rapporte la preuve d’une double facturation que l’abonné a répercuté au nouvel opérateur via plusieurs messages (pièces 2, 3 et 10).

La société SFR se contente désormais, en appel, de faire valoir que les factures litigieuses concerneraient une autre ligne et qu’une offre premium comme porté sur les factures n’existait pas chez elle, ce dont elle ne s’est jamais prévalu auparavant. Cette affirmation tardive ne peut cependant être retenue comme pertinente alors que la pièce 25 de l’appelante établit l’existence d’offres premium et que SFR est également l’ancien opérateur de la société CF Invest de sorte qu’elle est à même de démontrer que les factures se rapportent d’autres lignes, ce qu’elle ne fait cependant pas. L’existence d’une double facturation est donc indéniable.

Sur la preuve de l’opération de portabilité des lignes mobiles, par LTI Telecom, la société SFR se prévaut de la mise en service des lignes aux dates prévues et du bon fonctionnement des lignes téléphoniques.

Par courrier du 11 mars 2016, la société LTI s’est prévalu auprès de sa cliente de ce que la résiliation auprès de l’ancien opérateur relevait de la responsabilité de ce dernier, ce qui est contraire aux dispositions susvisées. Elle faisait par ailleurs état de l’activation des deux dernières lignes mobiles les 22 et 24 février 2016, (le contrat prévoyant une activation les 19 et 24 février d’où un retard de trois jours pour la première date).

La société CF Invest produit un constat d’huissier dressé le 24 février 2016 que son adversaire conteste en affirmant que les téléphones étaient éteints du fait du renvoi instantané sur la messagerie vocale et que le constat établi au contraire la réussite de la portabilité.

Le constat révèle qu’à partir d’une ligne fixe, l’huissier a composé les numéros des deux lignes litigieuses, qu’il a constaté sur la ligne [XXXXXXXX01] qu’il était tout de suite renvoyé sur la messagerie téléphonique sans qu’aucun son n’émane du téléphone affilié, que sur la ligne [XXXXXXXX02], il tombait également sur le répondeur sans qu’aucune tonalité de sonnerie ne soit émise, qu’il était dès lors impossible d’établir un contact avec les numéros indiqués.

L’huissier constatait par ailleurs que la société LTI avait émis des sms annonçant pourtant la mise en service aux dates indiquées par le nouvel opérateur (et notamment le 19 février alors qu’elle s’est prévalue ensuite du 22 février 2016).

Contrairement à ce qu’affirme la société SFR, les nouveaux téléphones ont bien été allumés, ce qui résulte du constat. Pour l’une des deux lignes, le constat réalisé le 24 février à 15 heures 30 est cependant prématuré puisque l’une des lignes devait être activée ce jour là à partir de 13 heures et pouvait l’être postérieurement au constat.

Il n’est par ailleurs pas établi que les lignes n’aient pas été ensuite rapidement activées. Il n’est donc pas concrètement justifié que les lignes mobiles n’aient pas été rapidement en fonctionnement nonobstant un léger retard.

S’il résulte donc des éléments susvisés qu’une double facturation est indéniable de même que l’absence de mise en service d’au moins une des lignes le jour annoncé, ces manquements, s’ils justifient le remboursement des sommes prélevées à tort, n’apparaissent pas suffisamment graves pour justifier la résolution ou résiliation du contrat aux torts de la société LTI.

En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le forfait à l’international

La société CF Invest se réfère au contenu (oral) des échanges avec la société ACT 83 qu’elle aurait informée de déplacements fréquents à l’étranger et ainsi de la nécessité de mettre en place un tarif avantageux.

Le jugement querellé relève qu’un geste commercial a été effectué et retient que la société CF Invest ne rapportait aucun défaut d’engagement ou d’information de la part des sociétés prestataires.

La société CF Invest produit à l’appui de sa prétention en pièce 4 le courrier de son responsable adressé à Act 83 du 26 novembre 2015 pour se plaindre d’une facture trop élevée avec un surcoût de 800 euros minimum dont il demandait la réduction auprès de LTI, menaçant d’annuler la portabilité de toute les lignes et de fixer la portabilité de la ligne de sa fille chez SFR ; ce message répondant à celui d’Act 83 proposant un contrat de service et indiquant notamment 'ajout d’une cagnotte de 400 euros HT supplémentaire afin de couvrir en partie les dépassements à l’international de la ligne de ta fille'.

Par courrier du 4 avril 2016, le responsable de la société CF Invest rappelait à son correspondant que ce dernier lui avait vendu son forfait chez SFR de sorte qu’il était au courant de son contenu et connaissait les séjours fréquents à l’étranger, répondant à un mail d’Act 83 indiquant 'concernant l’international, de bonne foi, ce n’est pas un point que nous avons évoqué ensemble et nous allons trouver une solution pour y remédier'. Par courrier du 4 avril 2016, le représentant de la société Act 83 a précisément écrit 'tu es une des premières affaires que j’ai traitée lors de mon arrivée chez Act et de bonne foi, je n’ai pas vérifié les tarifs LTI et je pensais qu’ils étaient identiques à SFR… maintenant, je voudrais répondre à tes attentes, c’est pour cela que j’attends une réponse pour t’appliquer à toi et à ta fille les tarifs SFR à l’international'.

Ces termes accréditent totalement la version de la société CF Invest selon laquelle il n’a pas été répondu à sa demande sur le forfait international alors qu’il lui avait été affirmé que les conditions financières seraient équivalentes à ce qu’il en était antérieurement et qu’il lui a été vendu un service inadapté de sorte qu’elle a été trompée sur le montant réel des communications qu’elle aurait à charge.

Ainsi, nonobstant la communication de tarifs, la société appelante établit le défaut de conseil préjudiciable du mandataire de la société LTI et les intimées ne peuvent soutenir avoir indemnisé le préjudice subi via une 'cagnotte mobile’ dont la vocation est de compenser le coût d’achat des téléphones mobiles, ce qui n’est pas le cas en la présente espèce. La société appelante justifie ainsi d’un préjudice découlant du défaut de conseil.

Sur les préjudices

La société CF Invest demande tout d’abord à la cour, au terme du dispositif de ses conclusions, de dire que la société SFR supportera les frais relatifs à l’intervention de la société Best Telecoms et réseaux sans chiffrer cette prétention et dans les motifs, elle expose avoir reçu une facture en date du 10 novembre 2015 d’un montant de 742,80 euros TTC provenant d’un prestataire extérieur, la société MMA Gestion, concernant l’intervention d’un technicien expert réseaux pour la réalisation de travaux sur ses deux anciens sites. Elle affirme qu’elle n’avait pas à prendre en charge ces frais alors que les clauses 5.1.2 et 5.2.2 du contrat sont illicites, n’ont pas été approuvées et que la société LTI Télécom devait s’assurer que le contrat était adapté aux besoins du client et non l’inverse.

La société LTI affirme ne pas avoir à prendre en charge cette facture d’un tiers se rapportant à des travaux de mise en conformité dans la mesure où le client est responsable des travaux de mise en conformité selon ses conditions générales.

Aucune pièce ne justifie cependant que la facture litigieuse ait été réglée par la société appelante ou lui soit encore réclamée, la pièce 11 à laquelle elle se réfère indiquant que la facture avait été retournée à l’expéditeur par ses soins et aucune suite n’étant rapportée (relances…). La demande de prise en charge par son adversaire ne peut donc prospérer. Le jugement est confirmé par substitution de motifs en ce qu’il a rejeté cette prétention.

La société CF Invest demande par ailleurs la restitution de sommes prélevées par la société LTI sans les distinguer par contrat.

Ainsi que vu supra, la demande n’est pas justifiée au titre du second contrat.

S’agissant du premier contrat, la société appelante ne justifie, au vu de son bordereau des pièces communiquées, d’aucune facture de la société LTI. Il ne peut en conséquence être fait droit à aucune demande de restitution faute de justificatifs et le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté ces demandes.

La société CF Invest demande ensuite une somme globale de 8.000 euros comprenant un surcoût de communications à l’étranger de 1.398,60 euros, un surcoût de 5.335,20 euros de facturations de son ancien opérateur et des pénalités de 1.426 euros. Elle fait également valoir une perte financière dépassant 3.000 euros, étant toutefois relevé que le total des préjudices précisément chiffrés dépasse déjà le montant global sollicité.

La société SFR rétorque que le préjudice allégué n’est pas justifié, que seuls les dommages directs sont indemnisables et que l’indemnité forfaitaire est exclue.

La société Act 83 fait valoir qu’elle n’est pas concernée par les demandes se rapportant à des défaillances techniques ; elle rappelle, concernant les frais de résiliation de l’ancien abonnement, que l’article 113-3 (désormais L 112-1 du code de la consommation) ne s’applique pas à la société appelante, et n’inclut pas nécessairement la communication des frais de résiliation de l’ancien abonnement, que les pénalités de résiliation sont compensées par la cagnotte mobile, que la demande de dommages intérêts est injustifiée en l’absence d’inexécution contractuelle.

La société CF Invest fait désormais état d’un surcoût de consommations à l’étranger à hauteur de 1.398,61 euros. Elle ne se réfère à aucune pièce précise confirmant ce montant. Au vu des productions, elle sera indemnisée à hauteur de 800 euros, montant évalué par l’appelante elle-même dans ses réclamations au titre du surcoût et qui n’avait pas été contesté par Act invest dans es correspondances. Cette dernière est tenue avec SFR, des conséquences préjudiciables de ce manquement contractuel en raison de son manquement à son obligation de conseil de sorte que la condamnation sera prononcée in solidum contre ces deux sociétés.

S’agissant du surcoût de 5.335,20 euros, la société appelante produit un ensemble de factures SFR révélant des prélèvement à hauteur de ce montant. Ces factures concernent cependant deux abonnements et qu’aucune explication n’en est donnée par l’appelante alors qu’un seul peut être concerné par le présent dossier soit un montant de 2.667,60 euros. Cette dépense est imputable aux carences de la société LTI dans les opérations de transfert et elle est due par la société SFR. Le jugement est infirmé en ce sens.

S’agissant des pénalités de résiliation de 1.426 euros, elles résultent de l’application du contrat conclu avec SFR que le client ne pouvait ignorer et non d’un comportement fautif de son adversaire, étant souligné que la société CF Invest n’a pas la qualité de consommateur. Le jugement est confirmé en ce qu’il a rejeté cette prétention.

S’agissant de la perte financière subie, l’appelante se réfère à sa seule pièce 24 qui est une attestation d’une de ses salariées, ce qui est inopérant pour caractériser la réalité d’un préjudice constitué par une perte financière. Aucune pièce n’est produite pouvant étayer concrètement cette prétention de sorte qu’il ne peut y être fait droit.

Sur la demande de garantie de la société Act 83 à l’encontre de la société SFR, la société Act 83 soutient seule la société SFR peut être considérée comme responsable des préjudices subis par la société CF Invest, estimant n’avoir aucune responsabilité en l’absence de communication de fausses informations ou de réticence d’informations. Toutefois, s’agissant de la seule condamnation prononcée à l’encontre de la société ACT 83, le préjudice indemnisé est la conséquence de son défaut de conseil comme vu supra de sorte que la demande de garantie entre co-obligés n’est pas justifiée.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société SFR supportera les dépens de première instance et d’appel et versera à la société appelante la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile. Les autres demandes sur ce fondement étant rejetées.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant dans les limites de l’appel ;

Infirme le jugement déféré en ce qu’il a :

— rejeté la demande de la société CF Invest en résolution du contrat conclu avec la société LTI Telecom le 27 juillet 2015,

— rejeté la demande de la société CF Invest au titre de la double facturation,

— rejeté la demande de la société CF Invest au titre du surcoût de communications à l’international,

— condamné la société CF Invest aux dépens de première instance et rejeté sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Confirme le jugement querellé pour le surplus.

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Constate la résolution du contrat conclu entre la société LTI Télécom et la société CF Invest le 25 juillet 2015 aux torts de la société LTI.

Condamne la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Telecom à payer à la société CF Invest la somme de 2.667,60 euros en indemnisation de son préjudice découlant de la double facturation.

Condamne in solidum la société SFR venant aux droits de la société Futur Telecom, venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom et la société ACT 83 à payer à la société ACT 83 la somme de 800 euros pour le préjudice découlant du défaut de conseil sur les communications à l’international.

Rejette la demande de garantie de la société Act 83.

Condamne la société SFR venant aux droits de la société Futur Télécom, venant elle-même aux droits de la société LTI Télécom aux dépens de première instance et d’appel et à payer à la société CF Invest la somme de 4.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de la procédure.

Rejette les autres demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE