AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

N° RG 21/00608 – N° Portalis DBVX-V-B7F-NLWO

[M]

C/

Société IBAZUR COMMERCIAL

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 14 Janvier 2021

RG : F 19/00556

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 15 MAI 2024

APPELANT :

[I] [M]

né le 16 Décembre 1960 à [Localité 4] (MAROC)

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Nicolas FANGET de la SELARL VEBER ASSOCIES, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Lola GENET, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société IBAZUR COMMERCIAL

[Adresse 6]

[Localité 2]

représentée par M^e Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE

et ayant pour avocat plaidant M^e Mathias JOURDAN de la SELAS DELOITTE SOCIETE D’AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Février 2024

Présidée par Nathalie ROCCI, Conseillère magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Catherine MAILHES, présidente

— Nathalie ROCCI, conseillère

— Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 15 Mai 2024 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

La société Ibazur Commercial, dont le siège est situé à [Localité 9] [Localité 2] a une activité spécialisée dans la distribution de piscines en France et en Europe par l’intermédiaire de concessionnaires titulaires d’un agrément IBIZA.

Elle est composée d’un effectif de 23 salariés et fait application de la Convention Collective du commerce de gros.

M. [M] a été embauché le 13 janvier 2014 dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, en qualité d’Animateur de réseau et Responsable de secteur, niveau VIII, position 3, statut Cadre.

Il percevait une rémunération brute mensuelle de base s’élevant à 3 221,56 euros pour 215 jours travaillés, à laquelle s’ajoutait une rémunération variable définie comme suit :

— Prime de 1 256,16 euros bruts par concession ouverte,

— Prime trimestrielle de 1,5% pour la réalisation du CA Hors taxes Piscines maxi kit des nouveaux concessionnaires de la zone Est,

— Prime trimestrielle de 0,5% pour la réalisation du CA hors taxes de la centrale (produits, robots, accessoires) des nouveaux zone Est,

— Prime annuelle de 12 000 euros bruts versés par douzième chaque mois si objectif fixé atteint.

Par un avenant du 1er janvier 2016 à son contrat, que le salarié conteste avoir signé, les modalités de sa rémunération variable étaient modifiées comme suit :

— Prime de 1 250 euros bruts pour ouverture de concession simple,

— Prime de 1 500 euros bruts + 3% du CA matériel pour ouverture de concession plus, Prime sur objectif annuel d’un montant maximal de 12 000 euros bruts,

— Prime sur le CA des nouveaux rentrés depuis 3 ans de 1,5% sur le CA H.T. Piscines et 0,5% sur la centrale d’achat (hors matériel concession plus).

Le 29 mars 2018, un avertissement était notifié à M. [M] aux motifs suivants :

— Absence de transmission de rapports de visite,

— Non réunion des éléments nécessaires afin de faire le point avec les clients (nombre et Contacts CRM, devis en cours, CA à ce jour, commande centrale, assurance décennale),

— Absence de planning 3 semaines à l’avance afin que l’attachée commerciale veille à mettre à la disposition du salarié les éléments indispensables à ses rendez-vous et concourt ainsi à l’amélioration de son taux de transformation.

Le 17 mai 2018, la société notifiait à M. [M] son licenciement pour faute grave, dans les termes suivants :

« Depuis le deuxième semestre 2017, nous avons été contraints d’abord oralement puis par écrit de vous alerter sur le faible taux de transformation de vos opportunités commerciales et sur la nécessité d’organiser mieux et de planifier votre activité afin que celle-ci soit rendue plus efficace et s’articule au mieux avec les autres activités du groupe.

Sans amélioration de votre part, et à la suite de notre entretien du 6 décembre 2017, nous vous rappelions les obligations vous incombant. Nous déplorions alors le non-respect des consignes données, à savoir :

— L’absence de transmission régulière des rapports de visite,

— Le manque de préparation de vos rendez-vous clients,

— L’absence de transmission d’un planning à trois semaines afin que votre attachée commerciale veille à mettre à votre disposition les documents indispensables à vos rendez-vous et concourt à l’efficacité de votre proposition.

Vous refusez de tenir compte de nos demandes de sorte qu’en mars 2018 nous étions contraints de vous signifier un avertissement.

Plutôt que de vous exécuter, vous éleviez une difficulté s’agissant des primes d’ouverture le 27 mars 2018.

Nous apportions des éléments clairs en réponse pour justifier de notre position.

C’est dans ce contexte que notre client et partenaire, la SARL BATI SUD, nous alertait sur le comportement que vous aviez adopté à l’occasion du salon de [Localité 8] du 13 au 16 avril 2018.

Alors que vous vous rendiez sur le salon pour doper les ventes, assister le client BATI SUD et développer vos contacts, votre intervention s’est révélée totalement contreproductive.

Au-delà d’une présentation peu soignée, laquelle ne donnait pas une image favorable de la société IBIZA que vous représentez, votre comportement auprès de la clientèle, du secrétariat, et des autres commerciaux de la société BATI SUD s’est avéré désastreux.

Le client s’est plaint de ce que vous ayez fait échec à des ventes plutôt que de concourir à leur réalisation.

Il indiquait également être étonné d’entendre de votre bouche les critiques acerbes à l’encontre de la société IBIZA qui vous emploie.

Votre intervention était si déplorable que le client nous a réclamé de ne plus travailler avec vous ce qui a contraint nos services à prendre le relai.

Dans le contexte précédemment décrit et alors que vous connaissiez notre insatisfaction et nos exigences, votre attitude n’est absolument pas admissible et nuit à l’image de marque de l’entreprise.

Vous n’entendez manifestement pas observer nos instructions. ».

Par requête du 27 février 2019, M. [M] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon pour contester son licenciement et solliciter la condamnation de la société Ibazur Commercial à lui payer des indemnités de rupture, des dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, des dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, un rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire et un rappel de commissions impayées, outre une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et une somme en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sollicitait à titre provisionnel la remise de documents comptables, du grand livre, des bons de commande et des factures relatifs aux marchés signés grâce à son intervention.

La société Ibazur Commercial a été convoquée devant le bureau de conciliation et d’orientation par courrier recommandé avec accusé de réception signé le 4 mars 2019.

Le bureau de conciliation et d’orientation lors de l’audience du 11 avril 2019 a fait droit à la demande de M.[M] en ordonnant à l’employeur de :

— Remettre les bons de commande et les factures signés relatives aux marchés signés grâce à l’intervention de ce dernier depuis le 13 janvier 2014 et jusqu’à son départ en 2018 ;

— Remettre des extraits du grand livre clients concernant les concessions clients de M. [M] depuis le 13 janvier 2014 et jusqu’à son départ en 2018 ;

— Remettre des extraits du grand livre de comptes de vente de classe 7 concernant les ventes faites par M.[M] depuis le 13 janvier 2014 et jusqu’à son départ en 2018, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15 ème jour suivant la décision.

Par jugement du 14 janvier 2021, le conseil de prud’hommes de Lyon a :

— Requalifié le licenciement de M. [M] en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave et en conséquence condamné l’employeur au paiement de :

5 560,37 euros bruts pour rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

556,03 euros bruts pour congés payés y afférents ;

21 757,95 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 175,79 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

7 886,85 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

1 700 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Ordonné la remise par la société Ibazur Commercial de bulletins de paie conformes et la rectification des documents de fin de contrat ;

— Débouté M.[M] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement abusif et pour exécution fautive du contrat de travail ;

— Débouté M. [M] de sa demande de rappel de commissions impayées ;

— Débouté M. [M] de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— Débouté M. [M] de sa demande de liquidation de l’astreinte;

— Condamné la société Ibazur Commercial à verser à M. [M] la somme de 1 700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

(…)

— Condamné la société Ibazur Commercial aux entiers dépens de l’instance ;

— Débouté la société Ibazur Commercial de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 26 janvier 2021, M. [M] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement en ce qu’il a :

— jugé son licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et non sur une faute grave ;

— jugé que la société Ibazur Commercial n’avait pas exécuté son contrat de travail de manière déloyale et ne s’était pas rendu coupable de travail dissimulé ;

— jugé que M. [M] ne rapportait pas la preuve du bien fondé de sa demande de paiement de rappel de commissions ;

— jugé qu’il n’y avait pas lieu à la liquidation de l’astreinte prononcée par l’ordonnance du bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes de Lyon du 11 avril 2019 ;

— requalifié son licenciement en licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse mais non sur une faute grave ;

— l’a débouté de sa demande de rappel de commissions impayées ;

— l’a débouté de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

— l’a débouté de sa demande de liquidation d’astreinte.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 22 avril 2021, M. [M] demande à la cour de :

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a jugé illicite sa convention de forfait jours ;

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a condamné la société Ibazur Commercial au paiement des sommes suivantes :

rappel de salaire sur mise à pied conservatoire: 5 560,37 euros bruts, outre

les congés payés afférents : 556,03 euros bruts

indemnité compensatrice de préavis : 21 757,95 euros bruts, outre

les congés payés afférents : 2 175,79 euros bruts

indemnité de licenciement : 7 886,85 euros

article 700 du Code de procédure civile : 1 700 euros

— Confirmer le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes de Lyon en ce qu’il a débouté la société Ibazur Commercial de sa demande au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Réformer pour le surplus le jugement rendu par le Conseil de prud’hommes ;

Statuant à nouveau :

— Dire et juger que la société Ibazur Commercial a exécuté de manière fautive et déloyale le contrat de travail ;

— Dire et juger que son licenciement est dénué de cause réelle et sérieuse ;

— Ecarter l’application du barème résultant de l’article L.1235-3 du Code du travail ;

— Condamner la société Ibazur Commercial à lui payer les sommes suivantes :

rappel pour commissions impayées : 41 197 euros bruts

congés payés afférents : 4 119,70 euros bruts

indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 43 515,90 euros

dommages et intérêts : 43 515,90 euros nets (exécution fautive du contrat)

dommages et intérêts : 43 515,90 euros nets (licenciement abusif)

— Liquider l’astreinte prononcée par ordonnance du 11 avril 2019, sur la base de 50 euros par jour de retard, à compter du 27 avril 2019 ;

— Condamner en conséquence, à titre principal, la société Ibazur Commercial au paiement de la somme résultant de cette liquidation, soit 36 150 euros (période du 27/04/2019 au 20/04/2021) ;

— Condamner en conséquence, à titre subsidiaire, la société Ibazur Commercial au paiement de la somme résultant de cette liquidation, soit 650 euros ;

— Ordonner la remise de bulletins de paie conformes et la rectification des documents de fin de contrat, et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir ;

— Dire et juger que la liquidation de l’astreinte sera de la compétence du juge qui l’aura

ordonnée ;

— Condamner la société Ibazur Commercial à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— Condamner la société Ibazur Commercial aux entiers dépens de l’instance.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 21 juillet 2021, la société Ibazur Commercial demande à la cour de :

— Réformer le jugement de première instance en qu’il a :

— Dit et jugé le licenciement de M. [M] fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais non sur une faute grave ;

— Condamné en conséquence la société Ibazur Commercial aux sommes de :

5 560,37 euros bruts pour rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ;

556,03 euros bruts pour congés payés y afférents ;

21 757,95 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 175,79 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

7 886,85 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

1 700 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de Procédure Civile ;

— Dit et jugé que la convention de forfait jour de M. [M] était dépourvue d’effet en raison du non-respect des obligations légales et conventionnelles ;

— Condamné la société Ibazur Commercial aux entiers dépens de l’instance ;

— Débouté la société Ibazur Commercial de sa demande reconventionnelle au titre de

l’article 700 du code de procédure civile ;

— Confirmer le jugement de première instance dans le reste de ses dispositions ;

En tout état de cause :

— Déclarer que la prescription des demandes de rappels de commission de M. [M] est acquise pour la période antérieure au 19 mai 2015,

— Déclarer que M. [M] ne justifie pas sa demande de rappel de commissions à hauteur de 41 197 euros,

— Déclarer l’absence de caractérisation du travail dissimulé par M.[M],

— Déclarer que M. [M] ne démontre aucunement une exécution fautive et déloyale de son contrat de travail ;

— Déclarer que la faute grave retenue au soutien du licenciement de M. [M] est fondée et justifiée ;

— Débouter M. [M] de l’intégralité de ses demandes ;

— Condamner M. [M] au titre de l’article 700 du code de procédure civile à lui verser la somme de 3 000 euros ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 14 décembre 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

— Sur l’exécution du contrat de travail

I- Sur le non-respect des modalités contractuelles de fixation et de paiement de la partie variable de sa rémunération

Le salarié expose que face à son refus de signer un avenant en ce sens, la société a décidé, à compter du 1er janvier 2016 , de supprimer de sa rémunération variable l’intéressement calculé à partir du chiffre d’affaires des concessionnaires ayant trois ans de présence.

Il ajoute que le 15 février 2018, lors d’une réunion commerciale, la société lui a annoncé une réduction de son secteur géographique d’intervention en supprimant notamment les zones suivantes sur lesquelles il intervenait régulièrement : le Nord pas de calais, la Picardie, l’Ile de France, la Lorraine, la [Localité 5] Ardennes et l’Alsace.

Le salarié indique qu’il n’a pas obtenu les primes dites d’ouverture sur les concessionnaires en dépit de sa réclamation du 28 mars 2018.

a) sur le rappel de commissions :

Le salarié invoque les dispositions de son contrat de travail et notamment l’article 6 du contrat de travail qui prévoit que :

« Chaque année il sera fixé un nouvel objectif par avenant qui définira aussi les conditions de l’avance mensuelle et de la prime annuelle », ce dont il résulte que la révision des objectifs et modalités de la partie variable de sa rémunération devait s’effectuer par voie d’avenant, c’est-à-dire d’un commun accord des parties, matérialisé par la signature d’un document.

Il expose que l’augmentation significative du nombre de concessionnaires généré par son action lui a permis de percevoir d’importantes primes et que la société a manifestement souhaité pour 2016 et 2017, modifier les conditions et modalités d’attribution des primes pour faire en sorte de ne plus avoir à lui régler des montants de commissions qu’elle jugeait trop importants.

Le salarié conteste avoir signé l’avenant daté du 17 mai 2016 et produit une pièce n°3 intitulée 'avenant au contrat de travail n°1 signé le 17 mai 2016 '. Il soutient que :

— l’avenant signé produit par la société n’est pas présenté de la même manière et comporte sa signature sur chaque page ;

— le parafe du gérant n’apparaît pas au même endroit sur chacune des pages ;

— les signatures qui lui sont attribuées sont différentes d’une page à l’autre ;

— la date n’est pas rédigée de la même manière (17/05 sur le document du salarié ; 17 MAI 2016 sur le document signé par les deux parties).

Sur son investissement dans l’accomplissement de ses missions, le salarié expose que :

— lors de son embauche, la société Ibazur Commercial comptait 11 concessionnaires,

— en quatre ans d’activité, il a réussi à apporter plus de 45 concessionnaires, ce qui a permis à Ibazur Commercial d’accroître son réseau sur le territoire national,

— il a réalisé une progression de chiffre d’affaires correspondant à 184 %.

La société oppose en réponse :

1°) la prescription d’une partie de la demande au visa des dispositions de l’article L. 3245-1 du Code du Travail. Elle soutient que le salarié ne peut formuler la moindre demande en rappel de commissions sur une période antérieure au 19 mai 2015 compte tenu de la rupture de son contrat de travail intervenue le 19 mai 2018 ;

2°) sur le fond, que la rémunération de M. [M] résulte directement d’une extraction du logiciel de facturation et que le salarié a été rempli de ses droits en percevant les sommes suivantes en corrélation directe avec la facturation :

—  14 953 euros bruts de prime sur l’année 2014,

—  21 741 euros bruts de prime sur l’année 2015,

—  29 262 euros bruts de prime sur l’année 2016,

—  37 027 euros bruts de prime sur l’année 2017,

—  8 355 euros bruts de prime sur l’année 2018 (le salarié ayant été licencié en mai).

La société se réfère à un rapport d’expert établi le 26 avril 2019 sur les modalités de détermination de la rémunération variable de M. [M] et décrivant les possibilités liées à la réédition des bons de commande, bons de livraison et factures.

****

La demande de rappel de commissions est soumise à la prescription énoncée par l’article

L. 3245-1 du code du travail qui énonce que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce le contrat de travail a été rompu le 17 mai 2018, de sorte que la demande de rappel au titre de la part variable de la rémunération est prescrite pour la période antérieure au 17 mai 2015.

L’article 5 du contrat de travail stipule :

« Monsieur [M] [I] percevra un salaire forfaitaire mensuel brut de 3.221,56 €. La rémunération convenue est un forfait couvrant la durée du travail déterminée à l’article 3 du présent contrat.

Monsieur [M] [I] percevra en plus de ce fixe, une rémunération variable, liée au dépassement des objectifs minima fixés par la direction dans son secteur. Cette part variable est ainsi ventilée :

1- Une prime d’un montant de 1256,16 € brut par concession ouverte (une fois le contrat signé, expo livrées et formation effectuée) ».

2- « Une prime trimestrielle de 1.5% sera versée pour la réalisation du CA Hors taxes Piscine maxi kit des nouveaux concessionnaires de la zone Est ».

3- « Une prime trimestrielle de 0.5% sera versée pour la réalisation du CA Hors taxes de la centrale (produits, robots, accessoires) des nouveau de la zone Est ».

4- « Une prime annuelle de 12.000 € net versée par douzième chaque mois si objectif fixé atteint.'.

L’avenant daté du 17 mai 2016 prenant effet au 1er janvier 2016 prévoit que la part variable de la rémunération est ventilée comme suit :

'primes pour ouverture de concession :

Concession simple : 1 250 euros bruts

1 expo

Formation

1 gondole avec 1 500 euros de matériel

1 kit concessionnaire

Concession plus : 1 500 euros bruts + 3% du CA matériel

1 expo

Formation

1 kit concessionnaire

1 gondole et du matériel à partir de 5 000 euros HT de matériel hors spas

Attention une nouvelle concession doit faire au moins 150 000 euros de chiffre d’affaire HT depuis son entrée avant d’être remplacée par une nouvelle sur la même zone et avoir droit à une nouvelle prime.'.

Il en résulte que seuls le montant et les conditions d’attribution de la prime pour concession ouverte sont modifiés.

Le salarié produit un document non signé, mais la signature figurant sur l’exemplaire produit par la société est bien celle de M. [I] [M] et la signature apposée au bas de chaque page présente un tracé très similaire à la dernière page.

Par ailleurs, le salarié ne produit aucun élément corroborant la remise en cause de cet avenant. Il produit seulement un courrier adressé à l’employeur le 27 mars 2018, soit près de deux ans après la mise en oeuvre de l’avenant, dans lequel le salarié conteste les critères d’attribution de la prime d’ouverture d’un nouveau concessionnaire dans les termes suivants :

'(…) Je tiens à préciser que ma prime de nouveau concessionnaire n’a jamais été conditionnée par l’acquisition du mini site par le client.

Tous les contrats que j’ai signé avec les clients sont antérieurs à votre décision de mettre en place un mini site, il en est de même pour le pack concessionnaire et le pack Starpool.

Le mini site, le pack concessionnaire et le pack Starpool ne font pas partis des conditions de rémunération sur mon contrat (…)'.

Et il indique dans ses écritures, que cette réclamation du 28 mars 2018 est liée à la modification, lors d’une réunion commerciale tenue le 15 février 2018, de son secteur géographique, lequel a été amputé des départements suivants : Nord Pas de Calais, Picardie, Ile de France, Lorraine, [Localité 5] Ardennes et Alsace.

Il en résulte que la réclamation du 28 mars 2018 ne porte pas sur les termes de l’avenant du 17 mai 2016 mais sur la nouvelle sectorisation géographique que le salarié a contestée, sollicitant en conséquence le paiement de ses primes au titre des nouveaux concessionnaires qu’il avait apportés, sans aucune référence aux termes de l’avenant contesté.

Dans ces conditions aucun élément sérieux ne permet de mettre en doute l’authenticité de l’avenant signé le 17 mai 2016.

En revanche, l’avenant n°2 daté du 1er janvier 2017 prévoyant notamment ' les primes sur le CA des nouveaux rentrés depuis 3 ans de 1,5% sur le CA HT Piscines et 0,5% sur la centrale d’achat ( hors matériel concession plus)', n’est pas signé par les parties et la société ne se prévaut pas de son application.

Il résulte encore de ses écritures, que le salarié affirme que passant outre son refus et au mépris de ses engagements, la société Ibazur Commercial s’est arrogée le droit de régler toutes les opérations accomplies par lui, depuis le 1er janvier 2016, sur la base des seules modalités prévues par les avenants précités, non signés par lui.

Il s’en déduit que les réclamations du salarié pour la période antérieure au 1er janvier 2016 sont pour partie prescrites, soit avant le 17 mai 2015 et pour partie non fondées, soit du 17 mai 2015 au 1er janvier 2016, le salarié ne soutenant, ni ne démontrant que pour cette dernière période, la société n’aurait pas appliqué les termes du contrat de travail initial sur le calcul de la part variable de la rémunération.

La demande du salarié, suivant un tableau récapitulatif objet de sa pièce n°23, porte sur le paiement d’un rappel de 41 197 euros bruts, outre les congés payés afférents, se décomposant comme suit :

18 634 euros de primes sur chiffre d’affaires

10 003 euros de primes sur objectifs de 2014 à 2018

12 560 euros de primes au titre des nouveaux concessionnaires.

Il s’agit de commissions sur le chiffre d’affaires et il est constant que le salarié a le droit de connaître les bases servant au calcul de sa rémunération afin de pouvoir vérifier que sa rémunération variable a été calculée conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

En l’espèce le contrat prévoit que deux primes trimestrielles sont calculées sur le chiffre d’affaires HT des nouveaux concessionnaires de la zone Est, sans préciser à quelle date s’apprécie ce chiffre d’affaires et sans indiquer le document de référence faisant foi pour établir le montant du dit chiffre d’affaires. Il apparaît par ailleurs que le salarié n’a jamais reçu une notification détaillée du calcul de ses primes ou commissions, notification qui aurait dû être faite aux échéances de paiement, avec mention de la liste des nouveaux concessionnaires.

En outre, le contrat de travail prévoit qu’il sera fixé chaque année un nouvel objectif par avenant qui définira aussi les conditions de l’avance mensuelle et de la prime annuelle et que la base servant à établir la progression de l’objectif est le chiffre d’affaires effectivement réalisé l’année précédente sur son secteur.

Si le contrat prévoit pour l’année 2014, un objectif de progression de 3% du chiffre d’affaires hors taxes piscine et de 15% du chiffre d’affaires hors taxes sur la centrale d’achat, et si l’avenant du 17 mai 2016 fixe l’objectif dans les termes suivants :

'Primes objectif annuel versée d’avance: 12 000 euros bruts, cette avance sera régularisée en fin d’année au regard des résultats

Bassin en maxi KIT + 12% en CA

Centrale +15%

Si un des deux objectifs n’est pas atteint la prime est divisée par deux.

Les primes sur le CA des nouveaux rentrés depuis 3 ans de 1,5% sur le CA HT Piscine et 0,5% sur la centrale d’achat ( hors matériel concession plus)

L’objectif sera révisable chaque année.', force est de constater qu’aucun objectif n’a été fixé pour l’année 2015, ni pour les années 2017 et 2018.

Il résulte également des débats que les parties sont en désaccord sur la définition des 'nouveaux concessionnaires', le salarié se rapportant aux termes du contrat, à savoir qu’une concession est ouverte une fois que le contrat de concession est signé, les expo livrées et la formation effectuée, tandis que la société se réfère aux conditions édictées par les contrats de concession pour avoir la qualité de concessionnaire, à savoir :

la signature du contrat

la mise en place d’une piscine exposition + en dépôt

l’acquisition du pack concessionnaire

l’acquisition d’un mini site internet personnel sur le site internet www.piscines-ibiza.com

l’acquisition d’un stock Starpool et accessoires personnalités IBIZA d’une valeur minimum de 1 500 euros HT.

La société ajoute une liste de clients ne remplissant pas les conditions pour ouvrir droit à une prime 'nouveaux clients’ en raison du non-respect du contrat de concession conclu avec elle et produit les contrats de concession conclus avec ces sociétés.

Or, s’agissant de la liste de clients en question, il ne résulte pas des pièces versées aux débats que les termes de ces contrats n’auraient pas été respectés, ni que la société les auraient dénoncés, le cas échéant.

Par ailleurs, en utilisant comme fait déclencheur de la prime 'nouveaux concessionnaires', une définition distincte de celle du contrat de travail, définition qui figure dans des contrats de concessions auxquels le salarié n’est pas partie, la société introduit, de fait, dans le calcul de la rémunération variable, des critères nouveaux et extrêmement contraignants, lesquels ne figurent pas dans le contrat de travail, de sorte qu’ils sont inopposables au salarié.

Dans ces conditions, le salarié est fondé à réclamer la prime 'nouveau concessionnaire’ pour une liste de dix clients (ETS Bairo, Ets Charlet, Piscine du Vexin, Piscine 01, Batisud, ETX Moura Flots de Provence, Oasis, New Garden, Patio Home) dont la société n’établit pas qu’ils ne répondent pas aux critères de nouveaux concessionnaires, tels que ces critères figurent dans le contrat de travail du salarié. Le salarié qui réclame la somme de 12 560 euros à ce titre est par conséquent fondé en sa demande.

Enfin, l’avenant du 17 mai 2016 introduit une nouvelle catégorie de concessionnaires, à savoir les nouveaux rentrés depuis 3 ans, sans produire aucun élément contradictoire de nature à permettre d’identifier lesdits concessionnaires.

Le rapport d’expertise diligentée par la société et destiné à démontrer que les sommes versées au salarié sont en corrélation avec la facturation, ne répond pas aux différentes interrogations soulevées ci-avant, dés lors qu’il porte sur l’analyse des logiciels de facturation en date du 26 avril 2019 et qu’il conclut, pour l’essentiel, que le logiciel de facturation Quadra Fact (version 2 109.14 utilisée à partir d’avril 2015), ne permet pas de réaliser un export groupé et détaillé de l’ensemble des bons de commande ( fonctionnalité non présente), mais qu’il permet en revanche de rééditer manuellement et individuellement chaque bon de commande et d’exporter au format excel, une synthèse des bons de commande ne contenant pas le détail de ceux-ci.

S’agissant de la demande au titre des primes sur le chiffre d’affaires, il résulte du contrat de travail qu’une prime trimestrielle de 1,5% sera versée pour la réalisation du CA hors taxes Piscine maxi kit des nouveaux concessionnaires de la zone Est et qu’une prime trimestrielle de 0,5% sera versée pour la réalisation du CA hors taxes de la centrale des nouveaux de la zone Est.

Le salarié a perçu :

pour l’année 2016 : 13 842 euros ( prime de 1,5%) + 720 euros (prime de 0,5%)

pour l’année 2017: 21 547 euros (prime de 1,5%) + 980 euros ( prime de 0,5% régularisée en 2018)

pour l’année 2018 : 5 668 euros ( prime de 1,5%) + 187 euros ( prime de 0,5%).

La société prétend justifier des sommes ainsi versées au salarié par la production d’un listing des commandes résultant de l’intervention du salarié, d’un listing des facturations résultant de son intervention et par la production de son grand livre clients pour la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2018, mais la cour observe que ces pièces sont pour partie illisibles,( même avec une loupe!), et que la société ne fournit aucune base de calcul chiffrée, alors que le salarié détaille dans sa demande, ses bases de calcul.

Ainsi, il sollicite un solde de 18 634 euros en appliquant le pourcentage contractuel de 1,5% sur un CA Piscine de 4 626 244 euros et le pourcentage de 1,5% sur un CA Matériel de 785 501 euros, précisant la liste des clients qu’il retient et les chiffres d’affaires 'Piscines’ et 'Matériel’ attribués à chacun. La société ne justifie pas de son propre calcul et ne propose aucune autre base de calcul, de sorte que la cour fait droit à la demande de rappel du salarié d’un montant de 18 634 euros.

S’agissant de la prime sur objectif, d’un montant de 12 000 euros bruts par an, il résulte des débats que le salarié a toujours atteint ses objectifs, sauf en 2015. Ayant perçu la somme de 12 200 euros au titre de l’année 2016 et la somme de 12 000 au titre de l’année 2017, le salarié a été rempli de ses droits.

En revanche, pour la période de janvier au 17 mai 2018, la société qui ne justifie par aucun élément, ni que l’objectif annuel a été notifié au salarié, ni que celui-ci n’aurait pas atteint son objectif, reste redevable du maximum de la prime sur objectif telle que fixée par le contrat de travail et allouée lors des deux derniers exercices, au prorata du temps de présence.

Conformément à la demande du salarié indiquant dans son tableau récapitulatif objet de sa pièce n°23, un solde de prime sur objectif de 3349 euros au titre de l’année 2018, la cour fait droit à sa demande.

Au total, le salarié est fondé en sa demande de rappel de rémunération variable à hauteur de : 34 543,00 euros. Le jugement déféré qui a débouté le salarié de sa demande est infirmé en ce sens et la demande de M. [M] est rejetée pour le surplus.

II- Sur la convention de forfait en jours

Le salarié conclut à son illicéité faute d’entretien annuel et de décompte des journées travaillées.

Il soutient que le fait que l’employeur n’ait pas respecté les termes de l’accord collectif concernant l’application du forfait jours caractérise l’élément intentionnel de dissimulation d’emploi salarié, ce qui ouvre droit au versement d’un indemnité pour travail dissimulé.

Il ajoute que l’omission de la société de le soumettre à l’entretien spécifique et conventionnellement prévu, ouvre également droit à une indemnisation du préjudice subi sur le fondement de l’exécution déloyale du contrat de travail.

La société fait valoir en réponse que :

— le prétendu non-respect du formalisme lié à la convention de forfait en jours ne saurait constituer une dissimulation d’emploi au sens de l’article L. 8221-5 du code du travail ;

— les obligations prétendument violées par elle n’ont aucun lien avec une dissimulation d’activité ;

— la société a tenté de respecter ses obligations mais en a été empêchée par la résistance du salarié qui ne transmettait pas ses rapports hebdomadaires, ce qui est un des motifs de son licenciement.

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Il résulte des dispositions de l’ancien article L. 3121-43, actuel article L. 3121-58 du code du travail, que peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l’année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l’article L. 3121-64, notamment, les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps pour l’exercice des responsabilités qui leur sont confiées.

L’article L. 3121-60 du code du travail énonce que l’employeur s’assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail.

Et il résulte de la convention collective nationale des commerces de gros du 23 juin 1070, étendue par arrêté du 15 juin 1972 et de l’avenant du 30 juin 2016 à l’accord du 14 décembre 2001 relatif au forfait annuel en jours que l’employeur doit veiller au respect des durées maximales de travail, au repos quotidien et hebdomadaire, et organiser un entretien annuel entre le salarié et sa hiérarchie pour évoquer :

— son organisation du travail

— sa charge de travail

— l’amplitude de ses journées d’activité

— l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale

— les conditions de déconnexion

— sa rémunération. (…)

Les dispositions conventionnelles mettent également à la charge de l’employeur la mise en place d’un dispositif de veille et d’alerte dans le souci de prévenir les effets d’une charge de travail trop importante sur la santé.

En l’espèce, il n’est pas contesté qu’aucun entretien individuel portant de façon spécifique sur la charge de travail et sur la compatibilité entre cette charge de travail et la vie personnelle du salarié n’a été organisé au cours de la relation contractuelle.

L’employeur ne justifie par ailleurs de la mise en place d’aucun outil de contrôle du temps de travail, et se réfère exclusivement au manquement du salarié dans la transmission de ses rapports hebdomadaires lesquels n’ont cependant vocation qu’à rendre compte de l’activité commerciale du salarié, ainsi que le confirment les termes du compte-rendu de l’entretien du 6 décembre 2017 établi par le directeur de la société qui souligne la nécessité pour le salarié d’organiser et de planifier son activité commerciale.

Il en résulte que la convention de forfait en jours est inopposable au salarié. Mais ce dernier qui ne formule aucune demande au titre d’heures supplémentaires effectuées et non payées et qui ne démontre par aucun élément la volonté de l’employeur d’éluder des heures de travail et de se soustraire aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales auprès des organismes sociaux, n’est pas fondé en sa demande d’indemnité forfaitaire au visa de l’article L. 8221-5 du code du travail. Le jugement est par conséquent confirmé en ce qu’il a rejeté la demande du salarié au titre du travail dissimulé.

III- Sur l’exécution fautive et déloyale du contrat de travail

Le salarié soutient qu’elle est caractérisée à plusieurs titres :

— non application des dispositions légales relatives à la déconnexion (articles L.3121-65 et L.2242-17 du Code du travail) et conventionnelles ;

— modification unilatérale du contrat de travail passant outre le refus exprès des avenants qui lui avaient été proposés ;

— non versement de l’intégralité des commissions auxquelles le salarié avait droit ;

— non remise des éléments permettant de vérifier le calcul du montant des commissions ;

— non respect des dispositions relatives aux conventions de forfait-jours.

La société conclut à la confirmation du jugement déféré sur le rejet de la demande d’indemnisation en réparation de l’exécution déloyale du contrat de travail, en soulignant d’une part, que le salarié réclame la somme de 43 515, 90 euros sur les mêmes fondements que ceux dont elle demande qu’ils soient écartés, d’autre part, qu’il ne justifie pas de son préjudice.

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Le défaut de versement de l’intégralité des commissions dues au salarié, le défaut de remise des éléments permettant de vérifier le calcul du montant des commissions sont sanctionnés par un rappel de commissions qui fait droit, pour l’essentiel, à la demande du salarié. A défaut d’établir un préjudice distinct de celui déjà réparé par le rappel de commissions et l’intérêt moratoire, M. [M] ne justifie pas de sa demande au titre de l’exécution déloyale.

En revanche le manquement de la société s’agissant du contrôle du temps de travail, que ce soit par l’absence d’entretien annuel sur la charge de travail alors que le salarié était soumis à une convention de forfait en jours, ou par l’absence de contrôle de l’effectivité du droit à la déconnexion pendant les temps de repos, cause au salarié un préjudice qui sera réparé par l’allocation de la somme de 1 500 euros. Le jugement déféré qui a débouté le salarié de sa demande au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail est infirmé et la demande du salarié est rejetée pour le surplus.

— Sur la rupture du contrat de travail

Le salarié conteste les griefs retenus par l’employeur :

— sur le faible taux de transformation des opportunités commerciales, il soutient que ce grief, qui relève d’une insuffisance professionnelle et non pas d’une faute disciplinaire, est incompréhensible, dés lors que sa mission était de développer le réseau et non de vendre des piscines ;

— il fait valoir que les chiffres qu’il a obtenus au cours de la relation contractuelle démontrent une progression du chiffre d’affaires de 184% ;

— sur le non respect des consignes, il soutient qu’il a établi et a transmis régulièrement à son employeur des rapports d’activité qui sont en sa possession, et que si tel n’avait pas été le cas, l’employeur n’aurait pas manqué de les réclamer avant la fin de la relation contractuelle ;

— sur son attitude lors du salon de la piscine à [Localité 8], le 14 avril 2018, le salarié invoque tout d’abord un fait relevant de sa vie privée, qui n’a pas été commis pendant le temps de travail ni sur le lieu de travail, mais pendant le week end, et conteste tout propos déplacé ou dénigrant à l’égard de l’entreprise Ibazur Commercial.

La société soutient que :

— depuis le courant de l’année 2017, le salarié faisait l’objet de remarques régulières de la part du directeur car il ne rendait plus compte de son activité et ne transmettait plus les éléments nécessaires au pilotage de celle-ci dans les conditions prescrites par l’employeur ;

— malgré de nombreuses remarques dont celles exprimées lors d’un entretien le 6 décembre 2017 et la notification d’un avertissement, le salarié n’a pas modifié son comportement ;

— une série d’événements se sont déroulés du 13 au 16 avril 2018 qui l’ont convaincue de prononcer le licenciement pour faute grave ;

— un client et partenaire fidèle d’Ibazur a signalé au Directeur le comportement que M. [M] avait adopté à l’occasion du salon de la piscine 2018 à [Localité 8], caractérisé d’une part par une attitude peu soignée (jogging, chemise), d’autre part, par un comportement de harcèlement moral à l’égard de Mme [O] [X], secrétaire commerciale de la société Batisud, à l’occasion d’un repas au restaurant avec toute l’équipe.

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Il résulte des dispositions de l’article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié; aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise.

Le premier grief visé par l’employeur, à savoir le faible taux de transformation de ses opportunités commerciales et la nécessité de mieux organiser et de planifier son activité ne repose sur aucun élément objectif autre que la lettre de licenciement ou l’avertissement du 29 mars 2018. La même observation peut être faite sur le grief tenant au manque de préparation des rendez-vous clients.

Ce premier grief apparaît d’autant moins fondé que la société produit en pièce n°16 un tableau relatif à la réalisation des objectifs du salarié sur le chiffre d’affaires HT Bassin, lequel révèle que le salarié a largement atteint ses objectifs, à l’exception de l’année 2015. Ainsi, l’augmentation de son CA est de :

15,96% en 2014, pour un objectif de 3%;

2, 92% en 2015, pour un objectif de 3%;

24,41% en 2016, pour un objectif de 12%;

16, 54% en 2017, pour un objectif de 10%.

En outre, à l’exception de l’année 2015, le salarié a perçu l’intégralité de sa prime sur objectifs, ce dont il résulte que ce premier grief n’est pas démontré par l’employeur. Dans ces conditions, le défaut de transmission régulière des rapports de visite, à le supposer établi, tant sur la période concernée que sur la forme des rapports dont l’employeur ne donne aucun exemple, ne saurait être constitutif d’une faute grave.

Enfin, l’attitude supposée irrespectueuse du salarié lors du salon de la piscine qui s’est tenu à [Localité 8] les 13 et 14 avril 2018, tant pour l’image de la société, qu’à l’égard de la secrétaire commerciale d’une société partenaire, la société Bati Sud, ne repose que sur l’attestation de la principale intéressée, Mme [X] et sur celle de sa collègue Mme [W] [K]. Or, ces deux témoignages, datés du 27 juin 2018, sont postérieurs au licenciement et ne sont corroborés par aucun élément objectif contemporain des faits reprochés au salarié. Il en résulte qu’à la date du licenciement, la société ne justifie ni des conditions, ni des termes dans lesquels elle a été informée de l’attitude déplacée de son salarié au salon de [Localité 8], ni des mesures d’investigations qu’elle a mises en oeuvre pour procéder à une vérification de la réalité des faits allégués.

Dés lors, la série d’événements qui se serait déroulée entre le 13 et le 16 avril, ne repose sur aucun élément sérieux.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société Ibazur Commercial n’établit pas les faits qu’elle impute à M. [M] , lesquels ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant le licenciement qui se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement qui a requalifié le licenciement de M. [M] en un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et a écarté la faute grave est par conséquent infirmé.

— Sur les indemnités de rupture

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité conventionnelle légale de licenciement.

Le salaire moyen des douze derniers mois de la relation contractuelle, tel qu’il résulte de l’attestation pôle emploi est de 7 252,65 euros et non de 5 195,99 euros comme il est soutenu par l’employeur.

Il en résulte que la remise en cause du salaire moyen brut par la société n’est pas fondée, et que les bases sur lesquelles le conseil de prud’hommes a liquidé les droits du salarié sont confirmées.

Ainsi le jugement déféré est confirmé en ce qu’il a condamné la société Ibazur Commercial à payer à M. [M] les sommes suivantes de :

21 757,95 euros d’indemnité compensatrice de préavis ;

2 175,79 euros au titre de l’indemnité de congés payés sur préavis ;

7 886,85 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

— Sur les dommages- intérêts

Le salarié expose qu’au regard de son ancienneté, soit 4 ans et 4 mois et de la taille de l’entreprise, l’article L. 1235-3 du code du travail fixe l’indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse à un mois de salaire minimum, ce qui est éloigné du préjudice qu’il subit réellement.

Il conclut, compte tenu de son âge, soit 58 ans à la date de la rupture du contrat de travail, et de l’impossibilité de prendre sa retraite à taux plein, que l’application de l’article L. 1235-3 du code du travail ne permet pas son indemnisation adéquate au regard des exigences de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT, et qu’il y a lieu, en conséquence, d’écarter le barème.

La société fait valoir en réponse que :

— le conseil constitutionnel, le conseil d’état et la cour de cassation ont d’ores et déjà admis la compatibilité de l’article L. 1235-3 du code du travail avec le principe d’une indemnité adéquate et d’une réparation appropriée ;

— en tout état de cause, le principe d’un barème indemnitaire n’est pas étranger à une indemnité adéquate et à une réparation appropriée ;

— le salarié n’a subi aucun préjudice ainsi qu’en témoigne M. [F], concessionnaire de piscines Ibiza qui l’a rencontré lors du salon Global Piscine à [Localité 7] le 15 novembre 2018, apprenant à cette occasion que M. [M] avait une nouvelle activité en tant que 'consultant commercial piscine'.

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Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, qui permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi et assurent le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur, sont de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’Organisation Internationale du Travail (OIT).

Il en résulte que les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail sont compatibles avec les stipulations de l’article 10 de la Convention précitée, de sorte que la demande tendant à écarter l’application du barème dit Macron sur le fondement de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT est rejetée.

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3 du code du travail que M. [M] qui avait une ancienneté de quatre années complètes au sein de l’entreprise Ibazur Commercial, dont il n’est pas contesté qu’elle emploie au moins onze salariés, peut prétendre à une indemnité comprise entre trois et cinq mois de salaire brut.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée au salarié âgé de 58 ans lors de la rupture, de son ancienneté de quatre années, de ce que l’intéressé justifie de sa situation de ressources au regard de Pôle Emploi jusqu’au 31 mai 2019, mais non au-delà de cette date, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 21 757,85 euros , sur la base du salaire moyen brut retenu de 7 252,65 euros.

En conséquence, le jugement qui l’a débouté de cette demande est infirmé et la société Ibazur Commercial est condamnée à lui payer la somme de 21 757,85 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement.

— Sur la demande de rappel de salaires au titre de la mise à pied à titre conservatoire

En l’absence de licenciement pour faute grave, la société Ibazur Commercial est redevable des salaires dont elle a privé M. [M] durant la période de mise à pied conservatoire du 26 avril au 19 mai 2018, soit la somme de 5 560,37 euros se décomposant comme suit : 7 252, 65 x 23/30, outre la somme de 556,03 euros bruts de congés payés afférents.

— Sur la demande de liquidation de l’astreinte ordonnée par le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes

A titre principal, le salarié sollicite la liquidation de l’astreinte ordonnée par le bureau de conciliation à hauteur de 36 150 euros, calculée, au jour de ses écritures, comme suit :

— Ordonnance prononcée le 11 avril 2019,

— Point de départ de l’astreinte (15 jours après) : le 27 avril 2019,

— En l’absence de remise des bons de commandes, l’astreinte court toujours à ce jour

— Soit du 27/04/2019 au 20/04/2021 : 723 jours x 50 euros = 36 150 euros.

A titre subsidiaire, le salarié sollicite la liquidation de l’astreinte ordonnée par le bureau de conciliation à hauteur de 650 euros, calculée comme suit :

— Ordonnance prononcée le 11 avril 2019,

— Point de départ de l’astreinte (15 jours après) : le 27 avril 2019,

— Remise des documents incomplets le 9 mai 2019

— Soit 13 jours x 50 euros = 650 euros.

La société s’oppose à cette demande en exposant qu’elle a communiqué l’ensemble des documents utiles dés le 9 mai 2019, soit dans un temps record compte tenu du volume des pièces sollicitées et qu’elle justifie de ce que les bons de commande ne pouvaient être réédités, mais surtout de ce que les dits bons de commande n’étaient aucunement liés à l’assiette de calcul des primes versées.

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Le conseil de prud’hommes qui a jugé que la société s’était acquittée de l’obligation mise à sa charge par le bureau de conciliation et d’orientation dans un délai raisonnable compte tenu du nombre et de la complexité des éléments comptables demandés, doit être confirmé en ce qu’il a dit n’y avoir lieu de prononcer la liquidation de l’astreinte.

— Sur le remboursement des indemnités chômages

Il convient, en application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, d’ordonner d’office le remboursement par la société Ibazur Commercial à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [M] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage.

— Sur les demandes accessoires

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Ibazur Commercial les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M. [M] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Ibazur Commercial qui succombe en ses demandes, sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a jugé que la convention de forfait en jours est dépourvue d’effet, en ce qu’il a rejeté la demande de M. [M] au titre du travail dissimulé, en ce qu’il a condamné la société Ibazur Commercial à payer à M. [M] les sommes suivantes :

21 757,95 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

2 175,79 euros de congés payés afférents,

7 886,85 euros d’indemnité de licenciement,

5 560,37 euros bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire

556,03 euros de congés payas afférents et en ce qu’il a rejeté la demande de liquidation de l’astreinte prononcée par le bureau de conciliation et d’orientation ;

INFIRME le jugement déféré pour le surplus,

Statuant à nouveau dans cette limite,

DIT que le licenciement notifié à M. [M] par la société Ibazur Commercial est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE en conséquence la société Ibazur Commercial à payer à M. [M] la somme de 21 757,85 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant de la perte de l’emploi ;

CONDAMNE la société Ibazur Commercial à payer à M. [M] les sommes suivantes :

34 543 euros à titre de rappel de salaires au titre de sa rémunération variable,

1 500 euros de dommages-intérêts au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Ibazur Commercial de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 4 mars 2019 ;

DIT que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la remise par la société Ibazur Commercial à M. [M] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

Y ajoutant,

ORDONNE le remboursement par la société Ibazur Commercial à Pôle Emploi des indemnités de chômages versées à M. [M] du jour de son licenciement dans la limite de trois mois d’indemnités de chômage ;

CONDAMNE la société Ibazur Commercial à verser à M. [M] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la société Ibazur Commercial aux dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE