AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/08166 – N° Portalis DBVX-V-B7F-N552

[Z]

C/

S.A.S. BOUYGUES ENERGIES & SERVICES

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Lyon

du 21 Octobre 2021

RG : F19/00925

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 JUIN 2025

APPELANT :

[D] [Z]

né le 18 Décembre 1976 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par M^e Gilles GELEBART, avocat au barreau de MACON/CHAROLLES

INTIMÉE :

Société BOUYGUES ENERGIES & SERVICES

N° SIRET: 775 664 873 00863

[Adresse 2]

[Localité 3]

représentée par M^e Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Myriam ADJERAD de la SELARL ADJERAD AVOCATS, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Mélanie SCHLITTER, avocat au barreau de LYON,

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 18 Mars 2025

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Juin 2025, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE

À la société Bouygues et énergie service (ci-après BYES, l’employeur ou la société), exerce une activité d’infrastructures de production et de transport d’énergie, ainsi que de second 'uvre et maintenance en bâtiment, et de travaux électriques en industrie.

Elle emploie environ 12'500 collaborateurs dans le monde, dont 750 en Auvergne Rhône-Alpes, et applique la convention collective des travaux publics.

Par contrat à durée indéterminée en date du 1é janvier 2017 à effet du 1er mars 2017, M. [Z] (ci-après le salarié) a été embauché en qualité de chef de centre des Deux Savoie.

À la suite d’un accident de ski survenu pendant ses vacances, il a été placé en arrêt maladie à compter du 2 janvier 2019, renouvelé jusqu’au 3 mars suivant. Dans le cadre d’une visite de reprise du 11 mars 2019, il a été déclaré apte à son poste.

Par lettre recommandée du 28 mars 2019, M. [Z] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, entretien fixé au 4 avril 2019. Par courrier du 9 avril 2019, l’employeur a notifié à M. [Z] son licenciement pour insuffisance professionnelle, en termes de management, de gestion et de sécurité.

Par requête du 4 avril 2019, M. [Z] a saisi le conseil des prud’hommes de Lyon aux fins :

À titre principal, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et de condamner l’employeur à lui payer la somme de 66'627 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, au regard de la discrimination relative à son état de santé dont il a fait l’objet ;

À titre subsidiaire : prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et condamner la société à lui payer la somme de 66'627 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

À titre plus subsidiaire : juger le licenciement nul et condamner l’employeur à lui payer la somme de 66'627 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;

À titre infiniment subsidiaire : juger le licenciement infondé et condamner la société défenderesse à lui payer la somme de 66'627 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner l’employeur à lui payer une indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents ;

3 052,84 euros au titre du rappel des indemnités journalières subrogées ;

20'000 euros de dommages et intérêts pour harcèlement moral ;

Annuler la clause de forfait annuel en jours ;

Condamner l’employeur à lui payer la somme de 40'000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 4 000 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Condamner l’employeur à lui payer des dommages et intérêts pour privation des contreparties obligatoires en repos ;

Condamner l’employeur à lui payer la somme de 33'313,92 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

Condamner l’employeur à lui payer la somme de 20'000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ;

Ordonner l’exécution provisoire de la décision ;

Condamner l’employeur à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 21 octobre 2021, le conseil des prud’hommes de Lyon a :

Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement donc la réintégration du salarié à son ancien poste, mais que celui-ci est sans cause réelle ni sérieuse ;

Dit et jugé que la clause de forfait annuel n’est pas opposable à M. [Z] et qu’il n’y a pas lieu d’accueillir partiellement sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

Fixé le salaire mensuel brut moyen de M. [Z] à la somme de 5552,32 euros ;

En conséquence,

Condamné la société Bouygues Energies et Services à verser à M. [Z] sommes suivantes :

1000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

16'000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 1600 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

1800 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonné à la société Bouygues Energies et Services de remettre à M. [Z] un bulletin de salaire rectifié et les documents de fin de contrat conformément aux dispositions du présent jugement, sans astreinte ;

Ordonné à la société Bouygues Energies et Services de verser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de 3 mois ;

Débouté M. [Z] sur ces plus amples prétentions ;

Débouté la société Bouygues Energies et Services de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société Bouygues Energies et Services aux entiers dépens de l’instance et au frais éventuel exécution de la présente décision.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 15 novembre 2021, M. [Z] a interjeté appel de ce jugement dont il a sollicité la réformation des chefs suivants :

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité du licenciement et donc la réintégration de M. [Z] ;

Limité le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 17'000 euros ;

Accueilli la demande d’heures supplémentaires à hauteur seulement de 16'000 euros ;

Débouté M. [Z] de sa demande rappel de salaire au titre du travail effectué pendant son arrêt maladie ;

Débouté M. [Z] de ses demandes au titre de la privation des contreparties obligatoires en repos, de la violation des durées maximales, et du travail dissimulé.

Selon les mêmes modalités, la société Bouygues Energies et Services a également interjeté appel de ce jugement, le 19 novembre 2021.

Par ordonnance du 2 décembre 2021, le conseiller de la mise en état a prononcé la jonction des deux procédures d’appel, sous le numéro 21/08166.

Suivant conclusions notifiées les 1er et 17 juin 2022, M. [Z] a saisi le conseiller de la mise en état d’un incident visant à obtenir de l’employeur la lettre de licenciement notifiée à M. [S], son ancien responsable hiérarchique.

Aux termes d’une ordonnance du 7 juillet 2022, le conseiller de la mise en état a rejeté la demande, estimant que la communication de la pièce n’est pas nécessaire à la résolution du litige.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 24 juillet 2024, M. [Z] demande à la cour de :

1°) D’infirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

Dit n’y avoir lieu à prononcer la nullité du licenciement et donc sa réintégration ;

Limité le quantum des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 17'000 euros ;

Accueilli la demande d’heures supplémentaires à hauteur seulement de 16'000 euros ;

L’a débouté de sa demande rappel de salaire au titre du travail effectué pendant son arrêt maladie ;

L’a débouté de ses demandes au titre de la privation des contreparties obligatoires en repos, de la violation des durées maximales, et du travail dissimulé ;

2°) En conséquence,

À titre principal : infirmer le jugement attaqué et prononcer la nullité du licenciement ;

En conséquence, ordonner sa réintégration et condamner la société intimée à lui payer des salaires depuis la fin du préavis, soit le 9 juillet 2019, sur la base du salaire moyen de 5 552,32 euros bruts, outre les congés payés afférents, montant à parfaire en fonction de la date du délibéré ;

À titre subsidiaire : condamner la société intimée à lui payer la somme de 19'433,12 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner en tout état de cause la société intimée à lui payer les sommes suivantes :

À titre principal, 8 761,38 euros bruts à titre de rappel de salaire, outre 876,13 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

À titre subsidiaire, 13'142,18 euros à titre de rappel de salaire, outre 1314,21 euros au titre des congés payés afférents ;

À titre infiniment subsidiaire, 8 761 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect par l’employeur de son arrêt de travail ;

Annuler la clause de forfait annuel en jours, et condamner l’employeur à lui payer :

45'217 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 4521,70 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

35'671 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des contreparties obligatoires en repos ;

3500 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail ;

33'313,92 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé ;

Condamner la société intimée à lui payer la somme de 3000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

Ordonner la délivrance des documents de fin de contrat établis par la société intimée conformément aux dispositions de la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard après un délai de 15 jours à compter de son prononcé.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 4 septembre 2024, la société Bouygues Energies et Services demande à la cour de :

Rejeter la demande nouvelle de M. [Z] portant sur le versement d’une somme de 8 761 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non-respect par l’employeur de son arrêt de travail ;

Déclarer irrecevables les pièces adverses 38 quinquies et 38 ' 6, 38, 38 bis, et 38 ter et par conséquent la pièce 7. 1 ;

Infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes le 21 octobre 2021 en ce qu’il :

Dit et juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Dit et juge que la clause de forfait annuel en journée n’est pas opposable à M. [Z] ;

Fixe le salaire mensuel moyen brut à 5552,32 euros ;

La condamne à verser à M. [Z] les sommes de :

17'000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

16'000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires, outre 1600 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Lui ordonne de remettre les documents de fin de contrat rectifiés et de verser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de 3 mois ;

En conséquence et statuant à nouveau sur ces griefs :

Rejeter la demande de M. [Z] portant sur la reconnaissance d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rejeter la demande de M. [Z] sollicitant sa condamnation à lui payer la somme de 66'627 euros nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rejeter la demande de M. [Z] portant sur l’annulation de la clause de forfait en jours sur l’année ;

Rejeter la demande de M. [Z] sollicitant sa condamnation à lui verser la somme de 45'217 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et 4521,70 euros bruts au titre des congés payés afférents

Confirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes le 21 octobre 2021, en ce qu’il :

Dit et juge qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement et donc la réintégration du salarié à son ancien poste ;

Déboute M. [Z] de ses plus amples prétentions, à savoir :

Demande de rappel de salaire au titre du travail effectué pendant son arrêt maladie ;

Demandes au titre de la privation des contreparties obligatoires en repos, de la violation des durées maximales et travail dissimulé ;

Demande au titre du rappel des indemnités journalières subrogées ;

Rejeter les demandes de M. [Z] au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens ;

Condamner M. [Z] à lui verser la somme de 2000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Le condamner aux entiers dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 13 février 2025 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 18 mars 2025.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

I ' Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail.

I.A ' Sur le rappel de salaire au titre de la période d’arrêt maladie travaillée.

Au soutien de sa demande, le salarié soutient avoir été sollicité de manière constante par son supérieur hiérarchique, M. [S], pendant ses arrêts maladie du 2 janvier au 3 mars 2019, puis du 11 avril au 9 juin 2019.

S’agissant du fondement juridique de sa demande, si le versement d’un rappel de salaire qu’il demande pose une difficulté eu égard aux indemnités journalières qu’il a perçues dans le cadre de son arrêt maladie, il sollicite à titre subsidiaire des dommages et intérêts pour non-respect par l’employeur de son arrêt de travail. En réponse à l’argument de l’employeur qui soulève le caractère nouveau de cette demande en cause d’appel, il fait valoir que, conformément aux dispositions de l’article 565 du code de procédure civile, cette prétention n’est pas nouvelle en ce qu’elle tend aux mêmes fins, quand bien même son fondement juridique est différent.

Pour s’opposer à cette demande, l’employeur fait valoir :

Le caractère nouveau en cause d’appel de la demande de dommages et intérêts mentionnée ci-dessus, et, partant, son irrecevabilité en application de l’article 564 du code de procédure civile ;

Sur le fond, la société indique que :

Pour la période d’arrêt maladie du 2 janvier au 3 mars 2019, le salarié a bénéficié d’un maintien de salaire outre les indemnités journalières perçues ;

L’essentiel des échanges qui ont eu lieu au cours de cette période étaient liées à une nécessaire continuité d’activité, ou des transmissions pour information qui ne nécessitaient aucun traitement de sa part ;

L’intéressé s’est spontanément et de sa propre initiative, présenté à un comité de prévention santé et sécurité du 25 janvier 2019, alors que sa présence n’était pas indispensable.

Son supérieur hiérarchique lui a indiqué qu’il le remplaçait pendant son absence.

De nombreux appels de M. [S] pendant cette période sont en réalité des appels personnels, d’une courte durée, pour prendre des nouvelles.

Le salarié admet ne pas être en mesure de quantifier le volume horaire du travail qu’il aurait soi-disant effectué pendant cette période d’arrêt maladie.

Sur ce,

En premier lieu, il convient de rappeler que l’exécution du contrat de travail est suspendue par l’arrêt de travail pour maladie ; qu’en conséquence, l’exécution d’une prestation de travail au cours de cette période, malgré l’interdiction qui en est faite, ne peut se résoudre que par l’octroi de dommages et intérêts en indemnisation du préjudice subi (Cass Soc 4 septembre 2024, n°23-15.944), et non en rappel de salaire.

Ensuite, si l’article 564 du code de procédure civile prohibe toute demande nouvelle en cause d’appel, l’article 565 du même code précise que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; que tel est le cas en l’occurrence dans la mesure où la demande de dommages et intérêts nouvellement formulée tend à l’indemnisation de la perte du droit au repos en raison du travail effectué pendant la période d’arrêt de travail pour maladie et est donc vise aux mêmes fins que celle présentée en première instance au titre d’une demande de rappel de salaire pour ces mêmes périodes ; qu’ainsi, le moyen d’irrecevabilité de la demande doit être écarté.

Sur le fond, il est admis que le salarié placé en arrêt de travail pour maladie soit contacté par l’employeur pour assurer la continuité de l’activité ; que ces échanges doivent néanmoins être strictement nécessaires à celles-ci. En l’occurrence, la circonstance que l’arrêt maladie du 2 janvier 2019 survienne à la suite d’un accident de ski durant les congés du salarié revêt un caractère imprévisible qui pouvait justifier des échanges d’information en vue d’organiser le service en l’absence de l’intéressé, d’autant qu’il est constant que ce dernier occupait un poste stratégique pour son centre. Par ailleurs, ne peuvent être considérées comme des demandes de travail les messages transmis pendant l’arrêt de travail à simple titre d’information, afin de permettre au salarié de reprendre le fil des échanges au moment de son retour.

Pour autant, les échanges du salarié avec son supérieur, M. [S], témoignent de ce qu’il lui a été demandé de travailler au-delà d’une seule transmission d’informations ou de documents. Ainsi, alors que son arrêt initial courait du 2 au 18 janvier 2019, M. [S] lui a demandé s’il pourrait réaliser une présentation power point pour le 11 janvier suivant, organiser une cérémonie de remise de médailles, boucler des chiffrages de dossiers pour la semaine suivante (mails du 4 janvier 2019), se renseigner sur l’absence d’un collaborateur (mail du 14 janvier 2019). Par la suite, alors que l’arrêt a été prolongé successivement jusqu’en mars 2019, il lui a adressé en destinataire un mail d’instructions collectives (mise à jour des dossiers sur un outil informatique partagé le 23 janvier 2019), lui a demandé d’être informé « en parallèle » par les N-1 de M. [Z] pour terminer le chiffrage d’un appel d’offres pour un chantier, lui demandant s’il a besoin de lui et être à son écoute (mail du 28 janvier 2019). En outre, M. [Z] était présent le 25 janvier 2019 sur le site de [Localité 4] pour animer un comité de prévention santé sécurité. L’employeur soutient qu’il s’y est présenté spontanément, mais ne justifie pas lui avoir reproché sa présence par la suite. Il n’établit pas davantage avoir préalablement demandé à Mme [K], dont il indique qu’elle avait toutes les compétences pour animer ce séminaire, de le faire. M. [S] écrit encore au salarié, le 14 février 2019 : « je reviens vers toi pour m’assurer que tu t’organises pour la présentation de l’Actu1 malgré ton absence. Je souhaite savoir au plus vite si tu as besoin de moi. Il est souhaitable de me présenter un premier jet avant notre point le 27/02 car j’ai besoin d’avoir une idée de la consolidation de GTB et ton centre reste dans une situation économique compliquée. Je dois travailler avec [R] mercredi prochain sur la conso : regarde ce que tu peux faire au mieux. N’hésite pas si tu as des questions sur les cadrages (') ». Il s’agit donc là encore d’une commande expresse d’un travail au cours de l’arrêt maladie.

En revanche, la demande au titre de la période du 11 avril au 9 juin 2019, postérieure au licenciement, ne peut prospérer.

Ces éléments conduisent à constater que malgré l’arrêt de travail courant du 2 janvier au 3 mars 2019, M. [S] a expressément demandé au salarié l’exécution d’une prestation de travail, en violation de son obligation de sécurité. Le préjudice moral qui en résulte pour le salarié sera intégralement réparé par l’octroi d’une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts.

I.B ' Sur la demande d’annulation de la convention de forfait en jours et les heures supplémentaires.

Le salarié sollicite l’invalidation de son forfait-jour et le paiement subséquent d’un rappel d’heures supplémentaires, en faisant valoir les éléments suivants :

Sur l’invalidation de la convention de forfait en jours :

Le contrat de travail ne respecte pas les dispositions conventionnelles en s’abstenant de préciser « la répartition initiale des jours compris dans le forfait ('), et les modalités de prise des jours de repos, en journées ou demi-journées ».

L’entretien annuel obligatoire au sujet de la charge et du rythme de travail, de son équilibre vie personnelle / vie professionnelle, n’a jamais été réellement mené.

L’absence de contrôle effectif de sa charge et de son rythme de travail est démontrée par le fait qu’il ait constamment travaillé pendant les 2 mois où il se trouvait en arrêt maladie. Aucun des outils de suivi prévus par l’accord d’entreprise n’a effectivement été mis en place par l’employeur. En outre, les « pointages » annexés au bulletin de paie ne livrent pas d’information quant à l’amplitude des journées de travail et au respect du repos quotidien.

Sur la réalisation d’heures supplémentaires :

M. [S] le sollicitait à toute heure, ce qui l’a conduit à travailler quasiment à toute heure également.

Ainsi, sur la période de septembre à décembre 2018 et en mars 2019, il a effectué en moyenne 12,75 heures supplémentaires par semaine en moyenne, sur la base des horaires collectifs de l’entreprise (soit 37 heures hebdomadaires : du lundi au jeudi 8h à 12h, et de 13h30 à 17h00 ; le vendredi : de 8h à 12h et de 13h30 à 16h30).

Pour sa part, l’employeur estime valide la convention de forfait en jours et sollicite l’infirmation du jugement sur ce point, en faisant valoir les éléments suivants :

Sur la convention de forfait en jours :

C’est à tort que le conseil de prud’hommes l’a invalidée en jugeant que les dispositions de la convention collective n’étaient pas respectées, alors que la société fait application de l’accord collectif d’entreprise du 12 décembre 1999 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail, et ses avenants, en dernier lieu celui du 10 septembre 2013.

L’ensemble des dispositions de cet accord collectif d’entreprise est respecté, de sorte que la convention de forfait en jours prévoyant un forfait annuel de 216 jours de M. [Z] est valide. Cette convention n’a jamais été contestée par l’intéressé, qui était chef de centre, soit une des catégories qui, en application de l’accord d’entreprise, y était éligible.

Sur le contrôle :

L’employeur assurait chaque mois un relevé des jours travaillés et non travaillés, dont le récapitulatif est annexé à chaque bulletin de paie ;

Elle a mis en place le logiciel Rubis RH qui permet aux collaborateurs de déclarer leurs absences, et à leurs managers et au service RH de les suivre ;

Lors de l’entretien annuel, la charge de travail du salarié a été abordée ; que s’il a pu faire part, lors de l’entretien fin 2018, de difficultés familiales, celles-ci résultent de choix personnels qu’il ne peut imputer à l’employeur.

La société a mis en place des systèmes d’accompagnement anonyme distincts de la hiérarchie, que les collaborateurs peuvent solliciter en cas de difficulté.

Sur les heures supplémentaires :

Au regard de la validité de la convention de forfait, le jugement entrepris devra être invalidé en ce qu’il a accordé un rappel d’heures supplémentaires au salarié.

Le jugement ne pourra être qu’infirmé en ce qu’il l’a condamné à un rappel d’heures supplémentaires dans la mesure où :

Les éléments produits par le salarié ne permettent pas d’évaluer le montant des rappels de salaire ;

Le tableau de décompte du temps de travail est critiquable en ce qu’il ne mentionne pas les heures supplémentaires par semaine, mais par jour ;

Il ne précise pas le temps de travail effectif du salarié pendant les semaines effectuées, et notamment s’il a décompté les temps de pause et absences, et notamment ses jours de congés ; or, l’amplitude ne permet pas de calculer les heures supplémentaires ;

La méthode de l’extrapolation utilisée par le salarié n’est pas recevable ;

Le salarié ne peut se prévaloir des horaires collectifs de l’agence d'[Localité 5] et des chantiers, qu’il n’a jamais respecté ;

Il ne peut justifier de son temps de travail par rapport aux mails envoyés par son responsable, M. [S].

Sur ce,

En l’occurrence, le contrat de travail du salarié prévoit qu’il sera soumis à une convention de forfait en jours sur l’année sur la base d’un forfait annuel de 216 jours, outre une journée de solidarité.

En application de l’article L.3121-63 du code du travail, les dispositions applicables sont celles de l’accord d’entreprise du 17 décembre 1999 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail, et de son avenant n°6 du 10 septembre 2013. Les développements relatifs à la non-conformité de la convention de forfait au regard des les dispositions de la convention collective des cadres des travaux publics sont donc inopérants. Aux termes de l’accord d’entreprise précité, les dispositions prévues pour les cadres (hors cadres dirigeants) concernés par le forfait en jours sont les suivantes :

Ils doivent bénéficier d’un temps de repos quotidien d’au mois 11 heures consécutives, sauf dérogation ;

Ils doivent bénéficier d’un temps de repos hebdomadaire de 24 heures, auquel s’ajoute le temps de repos quotidien de 11 heures, sauf dérogation ;

Le décompte mensuel des jours travaillés est établi sur le document de pointage établi par le collaborateur et transmis à la paye ou soumis à sa signature ;

Un document individuel de contrôle des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et jours de congés est tenu par l’employeur, ou par le salarié sous la responsabilité de l’employeur ;

La situation du cadre est examinée lors de l’entretien annuel avec son supérieur hiérarchique, au cours duquel sont notamment évoquées l’organisation et la charge de travail de l’intéressé et l’amplitude de ses journées d’activité.

A titre de dispositif de veille et d’alerte, l’employeur analyse, régulièrement, les informations relatives au suivi des jours travaillés. S’il apparaît que l’amplitude de travail n’est pas raisonnable et que la répartition dans le temps de travail de l’intéressé est problématique, il reçoit le salarié sans attendre l’entretien annuel.

Contrairement à ce que soutient le salarié les deux entretiens annuels pour 2017 et 2018 comportent bien sa réponse à l’item portant sur l’organisation et la charge de travail, l’amplitude des journées de travail et l’articulation entre activité professionnelle et familiale :

Entretien du 30 novembre 2017 : « En conformité avec le poste. Gestion du pro/perso » ;

Entretien du 22 novembre 2018 : « Ok pour l’organisation. Plus compliqué au niveau familial ».

Chacun de ces entretiens a été signé par le salarié, qui a attesté de ce que la retranscription était conformé à l’essentiel des échanges avec son supérieur.

L’employeur produit également le relevé mensuel des jours travaillés et non travaillés, annexés aux bulletins de salaire. Ces tableaux ne laissent pas apparaître d’atteinte au droit au repos hebdomadaire du salarié.

Cependant, ainsi que le relève ce dernier, aucun des éléments produits par l’employeur ne permet de s’assurer qu’il a procédé au contrôle effectif du repos quotidien du salarié, prévu par l’accord d’entreprise précité qui renvoie à l’obligation posée à l’article L. 3121-60 du code du travail et plus généralement à l’obligation de sécurité de l’employeur.

Il s’ensuit que la convention de forfait en jours est inopposable au salarié. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

***

En ce qui concerne la détermination des heures supplémentaires, il est rappelé que la durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Le salarié relevant en l’espèce d’un horaire individuel, en application de l’article L. 3171-2 al 1er du code du travail, il appartient à l’employeur d’établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.

Selon l’article L. 3171-4 du même code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [Z] affirme qu’il a accompli 12,75 heures supplémentaires par semaine. Il verse au débat les éléments suivants :

Des échantillons de mails matinaux ou tardifs de M. [S] pour les années 2018 et 2019 ;

Des relevés d’appels entrants et durées de communication de ce même supérieur les 5 octobre 2017 et 4 avril 2018, permettant de constater une fin des communications vers 20 heures ;

Des courriels et relevés de visioconférence pour les mois de septembre à décembre 2018, et mars 2019, matinaux (avant 8h00) pour quelques-uns, d’autres sur l’heure de midi, et l’essentiel compris dans la tranche horaire 17h30-19h00, à des fréquences variables selon les périodes, mais pour certaines d’entre elles, à une fréquence quasi quotidienne ; quelques courriels et dîners professionnels plus tardifs, jusqu’à 23h30 ;

Des relevés d’agenda outlook mentionnant des visio-conférences organisées pendant l’heure de midi, ou après 19h00 ;

Un tableau de recensement quotidien des dépassements d’horaires, sur la période de septembre à décembre 2018 et mars 2019, d’où il ressort une moyenne des moyennes hebdomadaires à 11,75 heures, corrigés à 13,75 heures supplémentaires dans la mesure où l’horaire collectif compte deux heures supplémentaires par rapport à la durée légale, et ramenée à 12,75 heures supplémentaires avec une marge de précaution ;

Une photographie des horaires collectifs de l’agence d'[Localité 5], conformes à ceux mentionnés dans ses écritures et cités ci-dessus.

Il en résulte que le salarié ne produit aucun élément, fût-ce un décompte détaillé, pour la période contractuelle se situant hors de la période septembre à décembre 2018 et mars 2019, en procédant par pure extrapolation. Dès lors, en application de l’article L. 3171-4 précité du code du travail, il ne présente pas pour la période courant du 1er mars 2017 au 31 août 2018 ni avril 2019, d’éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre utilement (Cass Soc 12 mai 2010, pourvoi n°09-40.933).

A l’inverse, pour la période couvrant les mois de septembre 2018 à mars 2019 (hors les mois de janvier et février 2019 pour lesquels le salarié était en arrêt maladie), les éléments qu’il produit sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Or, il a été vu précédemment que l’employeur ne produit aucun élément de contrôle du volume horaire effectué par le salarié.

Au vu des éléments produits par chacune des parties, il est relevé que, s’agissant de la période courant de septembre à décembre 2018 puis mars 2019 (ci-après appelée période de référence), le décompte des temps de travail du salarié ne précise pas le temps de pause quotidien, lequel doit être déduit de son temps de travail effectif ; que, cependant, l’intéressé mentionne 38 déjeuners professionnels sur la période de référence qui devront donc être retenus au titre de temps de travail effectif ; que, pour le surplus, ses courriels, rendez-vous de visioconférence, planifications de repas professionnels attestent du caractère effectif de son temps de travail sur cette période ; que ces heures étaient rendues nécessaires par la nature des tâches qu’il avait à accomplir.

Ainsi, il résulte de l’ensemble de ces éléments que le salarié a accompli des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées par l’employeur à hauteur de 10 heures par semaine.

Les parties étant en désaccord sur le salaire moyen à retenir, il est rappelé que le salaire brut s’élevait à 4 870 euros en 2018, et qu’il a été réévalué à 4 990 euros à compter de février 2019 ; que le contrat de travail prévoit la perception d’un treizième mois égal à un mois de salaire pour 12 mois de présence dans l’entreprise au 31 décembre.

En conséquence, le rappel de salaire dû à M. [Z] au titre des heures supplémentaires pour les mois de septembre à décembre 2018, et mars 2019 s’élève à la somme de 9088 euros, outre 908,8 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera infirmé sur ce point. Le salarié sera débouté de sa demande de rappel d’heures supplémentaires portant sur le reste de la période contractuelle.

I.C ' Sur la demande de dommages et intérêts pour privation des contreparties obligatoires en repos.

Le salarié soutient que le contingent conventionnel de 145 heures supplémentaires par an a été dépassé, de sorte qu’il peut prétendre à des dommages et intérêts pour privation de la contrepartie obligatoire en repos.

L’employeur, qui conteste l’existence d’heures supplémentaires, s’y oppose.

Sur ce,

Selon les dispositions de l’article L. 3121-30 du code du travail, « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires ».

La convention collective nationale des cadres des travaux publics du 30 novembre 2015 prévoit que le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 145 heures.

Il résulte des développements qui précèdent que si ce contingent n’a pas été dépassé pour 2017 ni 2019, le nombre d’heures supplémentaires retenues au titre de 2018 est de 160, soit 15 heures au-delà du contingent.

L’employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 573,87 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des contreparties obligatoires en repos, le jugement étant réformé sur ce point.

I.D ' Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et des temps de repos.

Au soutien de sa demande, le salarié fait valoir que les 5 mois de la période de référence précitée, il dénombre 18 dépassements de la durée quotidienne maximale ; que, par extrapolation, il estime en avoir subi 70 sur l’ensemble de la durée contractuelle, et sollicite 50 euros de dommages et intérêts par violation constatée.

L’employeur, qui conteste l’existence d’heures supplémentaires, s’y oppose.

Sur ce,

En application de l’article L. 3121-18 du code du travail, sauf dérogation ou urgence, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder 10 heures.

La charge de la preuve du respect de cette disposition incombe à l’employeur.

En l’espèce, il a été précédemment vu que ce dernier n’a produit aucun élément attestant du contrôle horaire du salarié. Dès lors, le manquement à son obligation est caractérisé. Le préjudice moral qui en résulte pour le salarié sera intégralement indemnisé par l’octroi de dommages et intérêts à hauteur de 900 euros.

Le jugement entrepris sera réformé en ce sens.

I.E ' Sur le travail dissimulé.

Au soutien de sa demande, le salarié soutient que le travail dissimulé est caractérisé au regard des nombreuses heures supplémentaires accomplies, mais également par le fait qu’il a travaillé au cours de son arrêt, ce que l’employeur ne pouvait ignorer.

Au-delà du maintien de la validité de la convention forfait en jours, l’employeur soulève l’absence d’élément intentionnel, et l’absence d’automaticité du travail dissimulé en présence d’heures supplémentaires.

Sur ce,

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail (en vigueur depuis le 10 août 2016), « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

En l’occurrence, la circonstance que le salarié était soumis depuis son embauche à une convention de forfait en jours qui n’a été déclarée privée d’effet que par les juridictions prud’homales, et l’absence de caractérisation d’heures supplémentaires sur 20 mois sur les 25 qu’a duré la relation contractuelle, ne permet pas de retenir l’intention de dissimulation des heures supplémentaires quand bien même le salarié a-t-il travaillé au cours de son arrêt pour maladie, étant rappelé que le salarié n’avait pas droit au versement d’un salaire au cours de cette période.

Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

II ' Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail.

II.A ' Sur la contestation du licenciement.

Au soutien de sa demande principale en nullité du licenciement, le salarié fait valoir les éléments suivants :

Aucun reproche ne lui a été fait lors de son entretien professionnel du 12 décembre 2018, et il lui a été attribué en février 2019 une prime de 2019 et une augmentation de salaire, témoignant de la pleine satisfaction de son employeur quant à son travail ;

Suite à son accident de ski du 29 décembre 2018, il était prévu une opération des ligaments croisés en octobre 2019. Mais en raison de douleurs importantes après sa reprise, son opération a été avancée au 11 avril 2019, ce dont il a fait part le 7 mars 2019.

Le 28 mars 2019, à la fin d’une réunion, sa convocation à l’entretien préalable lui a été remise, son supérieur lui indiquant qu’avec ses 2 mois d’arrêt du début d’année il n’avait pas pu faire grand-chose, et qu’avec son opération et ses vacances, il ne pourrait pas en faire assez avant septembre.

Le lendemain, 29 mars 2019, M. [Q], DRH, lui a confirmé que ce qui a déclenché son licenciement était à la fois son opération et sa situation de famille ; qu’un reclassement dans le groupe pourrait être envisagé par la suite. Il a enregistré cette conversation et en a fait état dans le cadre d’une procédure pénale pendante.

En réponse à l’employeur qui soulève l’illicéité du moyen de preuve que constitue l’enregistrement, le salarié fait valoir sa proportionnalité en relevant :

Que celui-ci a eu lieu dans un contexte strictement professionnel, sur le lieu et durant le travail ;

Que la mesure discriminatoire dont il a été victime lui a été annoncée à huis-clos, de telle sorte que seul ce type d’enregistrement peut le démontrer ; que ce mode de preuve est donc indispensable ;

Aucun pan de l’intimité de M. [Q] n’a été révélé.

Si cet enregistrement venait à être écarté par la cour, sa retranscription par Me [H] dans son courrier adressé à la juridiction pénale dûment saisie (plainte avec constitution de partie civile devant le doyen des juges d’instruction) serait recevable.

A titre subsidiaire, le salarié demande que le licenciement dont il a fait l’objet soit reconnu comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. Il conteste l’intégralité des griefs de la lettre de licenciement, et fait valoir, à titre d’éléments de contexte :

De difficultés importantes rencontrées avec un gros client, le Centre Hospitalier [Z], générant une surcharge importante ;

Des difficultés d’effectifs récurrentes, tant en matière d’encadrement que d’équipes (turnover, recrutements de cadres inexpérimentés) ;

Des passations de chantiers très délicates ;

La présence permanente à ses côtés de la contrôleuse financière, de sorte que si les manquements énoncés avaient été avérés, ils auraient été remontés immédiatement et qu’il n’y aurait pu y avoir une telle accumulation sur deux ans ;

Son supérieur hiérarchique, M. [S] n’a quasiment jamais mis les pieds dans son centre en son absence.

Pour contester toute nullité et soutenir le bienfondé du licenciement, l’employeur fait valoir les éléments suivants :

Le licenciement est bienfondé dans la mesure où l’insuffisance professionnelle du salarié sur les thématiques du management, de la gestion et de la sécurité sont avérés ; chacun des deux entretiens annuels révèlent ces insuffisances, et l’alertent sur la nécessité de progresser dans chacun de ces domaines ; qu’il a été parfaitement accompagné par l’employeur et a suivi plus de 55 heures de formation en deux ans ; qu’il a validé les objectifs fixés, tout comme ses évaluations, et ne peut se déresponsabiliser en attribuant ses carences à M. [S] et [P], dont le travail avant son arrivée avait permis de dégager des résultats positifs ;

Le salarié est dans l’incapacité de démontrer ou apporter des éléments laissant supposer un lien entre la rupture et un motif discriminatoire : les documents qu’il produit sont unilatéraux : un journal de bord et un compte-rendu qu’il a lui-même rédigée, un dépôt de plainte.

L’enregistrement produit par le salarié est déloyal, illicite et initialement tronqué : il devra être écarté des débats, ainsi que sa retranscription par son conseil. Au regard du caractère déloyal de l’enregistrement, il appartient au salarié de justifier de sa recevabilité. Or :

Le salarié échoue à démontrer le caractère proportionné et indispensable de l’atteinte au droit à la vie privée de M. [Q], principe à valeur constitutionnelle. Or, la violation de la vie privée n’a jamais été considérée justifiée ou proportionnée à la recherche de preuve pour une dossier prud’hommal.

Le fait que l’échange ait lieu sur le lieu de travail n’établit pas cette proportionnalité.

Quels que soit les circonstances ou le sujet de départ, le fait que la quasi-totalité de la conversation (44 minutes sur 46 minutes) ait porté sur l’aviation doit conduire à reconnaître à cette conversation un caractère privé.

Le salarié n’établit pas le caractère indispensable de sa démarche, alors qu’il disposait d’autres moyens tels des attestations de salariés, etc. Ainsi, en première instance, a-t-il tenté d’établir le motif discriminatoire sans cet enregistrement.

En application des articles R 155 et 114 du CPP, sans autorisation du ministère public, les pièces d’une procédure pénale sont secrètes.

Si la cour n’écartait pas cet enregistrement, elle devra considérer que celui-ci n’établit pas le lien entre le licenciement et son état de santé ou sa situation familiale dans la mesure où l’enregistrement permet de s’apercevoir que la décision de licenciement avait déjà été prise par M. [S] et allait très prochainement mise en 'uvre ; que ces circonstances n’ont fait qu’en précipiter la mise en 'uvre. La décision ayant été prise bien avant, l’opération prochaine ou la situation familiale du salarié n’a jamais été un paramètre pris en compte dans cette décision, motivée uniquement par l’insatisfaction de l’employeur vis-à-vis de ses prestations.

En outre, au jour de la convocation du salarié à l’entretien préalable, son arrêt maladie avait pris fin depuis plus de 25 jours, et il avait été déclaré apte lors de la visite de reprise ; le prochain arrêt maladie ne devait pas survenir avant le 11 avril 2019. Dans la mesure où il était en activité sans la moindre difficulté, l’engagement de la procédure de licenciement est sans lien avec son état de santé.

Au vu de ces moyens et arguments, il convient en premier lieu de déterminer si le licenciement est bien fondé, avant d’examiner l’existence d’une éventuelle discrimination fondée sur l’état de santé du salarié.

II.A.1 ' Sur la contestation du bien fondé du licenciement pour inaptitude.

Aux termes de l’article L. 1232-1 du code du travail, « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse ».

L’article L. 1235-2 du même code précise que « les motifs énoncés dans la lettre de licenciement (') peuvent, après la notification de celle-ci, être précisé par l’employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans les délais et conditions fixés par décret en Conseil d’Etat.

La lettre de licenciement, précisée le cas échéant par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement (') ».

L’article L. 1235-1 du même code prévoit qu’en « cas de litige ('), le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il justifie dans le jugement qu’il prononce le montant des indemnités qu’il octroie.

Si un doute subsiste, il profite au salarié ».

Par ailleurs, il convient de rappeler que l’insuffisance professionnelle se définit comme l’incapacité objective et durable d’un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l’emploi. Elle doit reposer sur des critères objectifs.

Elle s’apprécie en regard de l’obligation de l’employeur d’adaptation de chaque salarié à son poste, posée par l’article L. 6321-1 du code du travail.

Sur ce,

Aux termes du contrat de travail du 12 janvier 2017, M. [Z] a été embauché en qualité de chef de centre Deux Savoie, sous la responsabilité directe de M. [S]. L’organigramme produit démontre qu’il occupait l’un des postes les plus importants au sein de la direction Auvergne Rhône-Alpes Bourgogne Franche-Comté Grand Est de l’entreprise.

Selon la fiche de fonctions du 16 septembre 2016 produite, son rôle est défini comme suit : « à l’écoute du client, le responsable de centre/d’exploitation représente l’entreprise vis-à-vis de l’ensemble des acteurs de son périmètre, il dirige et développe l’ensemble de ses centres/périmètre d’exploitation dans le respect des objectifs définis ».

Ses missions sont listées comme suit :

« L’excellence dans la sécurité : positionne la santé/sécurité comme une priorité dans ses actions et dans l’atteinte des résultats.

Expérience client unique :

Assure la veille commerciale, développe son activité et le relationnel client.

Est garant de l’image de l’entreprise (satisfaction client).

Développer les talents de nos collaborateurs :

Manager les équipes sous sa responsabilité.

Est garant du climat social de son périmètre.

Développer et équilibrer notre portefeuille d’activités : doit travailler en transverse avec d’autres responsables de centres ou d’exploitation des zones géographiques ou d’UOS de BYES.

Atteindre un résultat opérationnel de 5 % : assure la gestion financière de son périmètre ».

Par ailleurs, la lettre de licenciement du 9 avril 2019 est ainsi rédigée : « à la suite de notre entretien du 4 avril 2019, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l’entreprise.

Nous rappelons que vous avez été régulièrement convoqué à un entretien préalable pouvant aller jusqu’au licenciement par un courrier envoyé en recommandé avec accusé de réception en date du 28 mars 2019, courrier qui vous a également été remis en mains propres le 28 mars 2019. Cet entretien s’est déroulé le 4 avril 2019 ('). Vous avez été reçu par Messieurs [F] [S] (directeur adjoint du périmètre GTB) et [W] [Q] (DRH). Au cours de cet entretien, vous avez été assisté par [M] [O], représentante du personnel.

Il est rappelé que vous avez été embauché le 1er mars 2017 chez Bouygues Énergies & Services et que vous occupez le poste de chef de centre des Deux Savoie.

Les missions et responsabilités de chef de centre, telles que définies dans le cadre de la démarche de compétence de P3 sont rappelées dans la fiche jointe à ce courrier. Ces éléments vous ont été régulièrement rappelés lors de vos entretiens annuels roulantes vos points réguliers avec votre hiérarchie.

Lors de cet entretien [F] [S] à rappeler les faits décrits ci-dessous.

Lors de votre arrivée, il y a deux ans, pour succéder à [G] [P], un travail de fond avait été effectué au niveau des équipes afin de vous permettre de vous appuyer sur des équipes compétentes et efficaces. Un grand nombre de sujets complexes avait été réglé par le [P] et [F] [S] tant et si bien que les exercices 2016 et 2017 avaient permis de dégager des résultats positifs. L’objectif qui vous était confié lors de votre embauche était de pérenniser l’activité de ce centre et d’en conforter la rentabilité.

Malheureusement, les résultats de votre action sont insuffisants et en inadéquation avec ce que l’on est en droit d’attendre d’un chef de centre ayant votre expérience et votre niveau de responsabilité.

Pour illustrer cette insuffisance, Monsieur [S] a développé trois thèmes ou l’insuffisance de vos résultats ont été particulièrement préjudiciable : le management, la gestion et la sécurité.

1°) MANAGEMENT

Votre management de [C] [L], chargé d’affaires sur le site de Technolac a été négligé. Faute : réguliers, vous n’avez pas pu vous apercevoir de nombreux dysfonctionnements ; la situation s’étend dégradée que nous avons dû licencier Monsieur [L] et qu’à l’occasion de cette procédure, nous avons découvert que ce dernier avait dissimulé de nombreux faits qui auraient pu être identifiés plutôt avec un suivi rigoureux de votre part. Sur ce même site et pour le même marché, vous n’avez pas tiré les leçons de l’échec de Monsieur [L]. Monsieur [S] a constaté durant votre absence des mois de janvier et février pour maladie, qu’il y avait des retards importants dans le suivi des devis, la réception des commandes, la facturation et l’encaissement.

Sur le site de [Localité 4], vous n’avez pas su créer la dynamique nécessaire au niveau des équipes, et nous constatons aujourd’hui un fossé entre les collaborateurs récemment embauchés et ceux présents depuis plusieurs années. Cette mauvaise ambiance nuit clairement au bon fonctionnement et rend la vie professionnelle des collaborateurs bien pesante. Une affaire très significative au sein de ce site (par sa taille, sa nature, les risques') dite le chantier du Cloître requérait toute votre attention. D’autant l’organisation, la gestion et la prévention santé sécurité de ce chantier. Au lieu de cela, vous avez concentré votre action sur le fonds de commerce. Entre-temps, il aura fallu revoir l’organisation du chantier qui s’est dégradé en termes économiques et sécuritaires. Cela démontre votre difficulté à identifier et gérer les priorités.

En votre absence, [F] [S] a été amené à reprendre vos collaborateurs et les dossiers que vous suiviez en direct. Il a pu constater que les objectifs qu’il vous avait fixés lors de votre entretien annuel et répété lors de vos points, n’étaient pas toujours respectées. L’un de ses objectifs consistait à l’accompagnement que vous deviez avoir de vos collaborateurs directs dans leur mission, en particulier lors des contrôles budgétaires, des réunions de bouclage, d’objectifs, de transferts’ Or, nous avons récemment constaté tout l’inverse. Ainsi, lors de la réunion « objectif » du parking de [Localité 6], visant à confirmer les données financières de cette opération, vous avez laissé [E] [B] (intégrée récemment à son poste et nécessitant un accompagnement particulier), en charge de cette opération, annoncer une dégradation financière significative, sans proposer de solutions d’amélioration. Votre rôle en tant que chef de centre ne consiste pas à présenter les résultats de manière comptable et fataliste, mais à proposer des solutions d’amélioration. Non seulement vous avez laissé [E] [B] seule dans cette situation, mais de surcroît vous avez quitté la réunion avant son terme !

2°) GESTION

Malgré de nombreux rappels, vous avez, de manière constante, présenter un très faible intérêt à la gestion financière de votre centre. Lors des points d’exploitation mensuels, vous vous comportez régulièrement des chiffres préparés par votre gestionnaire, sans préparer l’analyse que l’on attendait de votre part. Ce manque de préparation et d’analyses ont aujourd’hui des conséquences importantes. Ainsi, les opérations dites du « Cocoon » et de la « ferme de [Localité 7] » ont engendré des pénalités. Votre rôle aurait dû consister à accompagner le responsable de ces opérations ([Y] [N], très bon professionnel sur le plan des travaux, mais moins à l’aise dans le traitement administratif et juridique de ce type de sujet) dans la résolution de ces pénalités. Or, en votre absence, nous avons constaté que ces sujets n’étaient pas traités. Les conséquences financières se répercutent immédiatement sur la rentabilité du centre 2 Savoie.

Lors de l’actualisation du plan présenté au début du mois de mars, alors qu’un effort avait été demandé à chaque chef de centre sur le thème des frais généraux, vous avez présenté un taux de charge semi directes de production (CSDP) à 11 % là où des centres de taille et d’activités comparables, présentent un taux d’environ 7 %. Vous avez présenté une dégradation supérieure à 200'000 € du résultat courant de surcroît sans plan d’action indiquant une possible amélioration.

ACTIVITE

RESULTAT COURANT

2017

7 M €

+ 1 %

2018

5,7 M €

4 %

2019

5,7 M €

4 %

[F] [S] a refusé les chiffres que vous lui présentiez lors des réunions de préparation de l’actu, estimant que votre rôle ne consistait pas à présenter des chiffres de manière comptable, mais de venir avec des solutions et des plans d’amélioration pour retrouver le chemin de la rentabilité.

3°) SÉCURITÉ

Si vous êtes très présent sur le thème de la sécurité, c’est parfois sur des sujets secondaires au détriment de priorités. Pour exemple, vous avez proposé un modèle de chaussures de sécurité avec des crampons intégrés pour les travaux en montagne. Le concept est intéressant, mais non prioritaire. Dans le même temps, [F] [S] a dû insister pour que des leçons soient tirées d’un accident de trajet survenu auprès de l’un de vos collaborateurs.

Récemment, nous avons constaté que les messages n’étaient pas passés à vos collaborateurs directs, et ce parfois sur des sujets fondamentaux. Ainsi, alors que vous étiez en arrêt maladie, est survenu un accident grave sur le centre de [Localité 4]. Un intérimaire a chuté depuis une PIRL et s’est fracturé le poignet. L’analyse de l’accident a montré que la responsabilité de l’intérimaire était totale sur la cause de l’accident (choix du mauvais matériel). Mais le traitement de l’accident n’a pas été conforme. En effet, le responsable de site a déclaré l’accident avec une semaine de retard, ce qui est parfaitement inadmissible. Une sensibilisation régulière et forte de votre part en amont aurait à coup sûr évité un tel comportement.

Pour ces raisons, nous avons pris la décision de vous notifier votre licenciement pour insuffisance professionnelle.

Votre préavis d’une durée de trois mois payés non effectué, débutera à la date de première présentation de la présente lettre de notification (') ».

Avant d’examiner successivement les différents griefs contenus dans la lettre de licenciement, sera étudié le contexte ayant présidé à la prise de poste, dont la difficulté est mise en avant par le salarié.

1 ' Sur le contexte de la prise de poste.

La lettre de licenciement, qui indique qu’un travail de fond avait été mené avant l’arrivée du salarié par MM. [S] et [P] :

Au niveau des équipes, afin de lui permettre de s’appuyer sur des équipes compétentes et efficaces ;

En réglant un grand nombre de sujets complexes ;

Ce qui avait permis de dégager des résultats positifs ;

s’appuie pour l’essentiel sur l’attestation de M. [S].

Il est constant que les résultats financiers du centre Deux Savoie avant l’arrivée de l’intéressé ont été positifs. Néanmoins, doivent être également relevés les éléments suivants :

La passation entre M. [P] et M. [Z] a été compliquée, ainsi qu’en atteste l’entretien de fin de période d’essai du 9 mai 2017, le salarié déplorant « une transmission des éléments au compte-goutte ». De même, dans l’entretien annuel du 30 novembre 2017 fait-il part de son regret d’une « passation qui n’a tout simplement pas été faite alors que toutes les conditions étaient réunies pour », ce que M. [S] a commenté dans les termes suivants : « Je confirme que la passation avec [G] [P] n’a pas été satisfaisante mais finalement [D] aura pu se faire sa propre idée de l’équipe sans être influencé ».

Dans le cadre de ce même entretien annuel de 2017, M. [Z] a mentionné que le « challenge s’avère plus compliqué que prévu, avec des départs de cadres successifs (') », notamment le départ de M. [X] et l’échec de l’intégration de M. [J], pointés comme « faits marquants de l’année », respectivement chargé d’affaires principal responsable de l’agence [Localité 8], et chargé d’affaires. Aux termes d’un SMS du 4 juillet 2017, M. [X] lui a annoncé couper son téléphone et son ordinateur immédiatement dans l’attente d’une proposition de promotion, de prime, ou de rupture du contrat ; que celle-ci s’est finalement transformée en procédure en abandon de poste.

Parallèlement, aux termes d’un courriel du 18 avril 2017 (donc un mois et demi après son embauche), M. [Z] a été désigné « pilote coordonnateur » du chantier Centre Hospitalier [Z] ([Localité 9]), sur lequel il n’est pas contesté qu’il existait de « nombreux problèmes ». Il indique sans être contredit avoir dû, de ce fait, gérer 27 collaborateurs en plus de ses équipes. En juillet 2017, la société a reçu trois courriers de mise en demeure du Centre Hospitalier [Z], que le salarié impute notamment au départ de M. [X]. Dans un point d’activité par courriel du 4 septembre 2018, il écrit à M. [S] : « Situation avant (équipe [X]) : les équipes nécessitaient un appui et une aide administrative importante pour les tâches quotidiennes. Le marché BPU du [Localité 9] était très énergivore en suivi administratif (') ». Au moment où il rédige son mail, la situation est normalisée.

Ces éléments attestent de la charge qu’a représenté ce chantier pendant près d’un an et demi.

M. [Z] indique encore sans être contredit qu’à la fin de l’année 2017, il ne restait plus que deux cadres dans ses équipes.

Ainsi, ces éléments contredisent directement le fait que M. [Z] a pu s’appuyer sur des équipes solides, et qu’il n’avait pas à traiter de sujets complexes mais uniquement à « pérenniser l’activité » du centre.

2 ' Le management.

2.1 – A ce titre, l’employeur reproche en premier lieu le retard mis à détecter la cavalerie financière mise en place par un collaborateur, M. [L], et indique que seul l’intervention de M. [S] et d’une contrôleuse de gestion ont permis d’identifier cette dérive financière. Il s’appuie pour cela uniquement sur l’attestation de M. [S], qui indique avoir demandé à l’intéressé d’être plus présent auprès de ce collaborateur, « ce qui n’a pas été fait » ; que « la contrôleuse de gestion et lui ont constaté des lacunes sur le suivi des affaires » et de « nombreux retards ». Aucun élément complémentaire n’est produit par l’employeur.

Pour sa part, M. [Z] indique dans la lettre de licenciement (pour faute grave) de M. [L] qu’il signe : « le 23 mai 2018, j’ai organisé un contrôle budgétaire de l’ensemble de vos affaires avec notre contrôleur financier au regard de dérives financières très importantes observées sur vos affaires (pertes avoisinant les 120 K€) ». Il justifie encore de courriels de janvier et février 2018 de la contrôleuse financière (« à la demande d'[D] » pour celui de février) organisant la « segmentation » de chantiers, et indique que M. [L] avait mis en place, bien avant son arrivée, une gestion obscure de ses affaires en regroupant 300 commandes pour une seule affaire de fonds de commerce ; qu’en septembre 2017, il a été décidé de fractionner ce dossier en plusieurs sous-dossiers, ce qui n’était possible qu’en début d’exercice, raison pour laquelle cela a été effectué en janvier 2018 ; que seule cette démarche a permis d’y voir plus clair ; que les investigations ont été freinées par l’arrêt maladie de M. [L] suite à un accident le 27 janvier 2018. Il justifie de réunions en janvier, avril et mai 2018 concernant le chantier, et d’autres investigations.

Ainsi, l’employeur ne justifie-t-il pas de l’intervention de M. [S] ni dans l’initiative ni dans la réalisation de ce contrôle. Si son nom figure parmi les destinataires des mails, les termes employés dans la lettre de licenciement et dans le mail de février 2018 de la contrôleuse de gestion démontrent que celui-ci a été initié par M. [Z]. Les explications de ce dernier quant au délai de mise en 'uvre ne sont pas contredites, tout comme le fait que cette cavalerie existait bien avant son embauche. En outre, au-delà du contexte compliqué dans lequel l’intéressé a pris son poste en 2017, l’absence de passation ' il n’est pas invoqué qu’il a été alerté d’une difficulté concernant M. [L] à son arrivée -, les faits dissimulés étaient par nature complexes à établir ce qui a allongé le temps nécessaire aux investigations.

Quant au défaut de suivi postérieur au licenciement de M. [L] reproché au salarié pour le marché CD73, évoqué dans la lettre de licenciement, ne sont évoqués par M. [S] que des « retards » non circonstanciés, et aucun élément par ailleurs.

Le grief sera donc considéré comme n’étant pas établi.

2.2 – Le deuxième grief au titre du management tient au fait que le salarié n’aurait pas su créer une dynamique et une cohésion au sein des équipes du site de [Localité 4]. L’employeur s’appuie sur l’attestation de M. [S], qui indique que « le manque de discernement de M. [Z] et de gestion des priorités a également créé des tensions sur le site de [Localité 4] », notamment entre les anciens et les nouveaux salariés ; qu’il a dû réorganiser le chantier du Cloître, trop tardivement par manque d’alerte de M. [Z]. Il soutient que ces difficultés ont eu un impact négatif sur les résultats du site, passé d’un chiffre d’affaires de 2,68 M€ en 2016 à 0,905 M€ entre 2016 et 2019, et le fait que celui-ci soit remonté à 1,35 M€ en 2020, après son départ.

Le salarié impute cette mauvaise ambiance aux nombreux départs ayant eu lieu (7 sur 11 de juin 2017 à janvier 2018, dont ceux de M. [X] et M. [J]), à l’influence d’une salariée de la RH, Mme [A], et d’un salarié, M. [T], qui se tenait en marge du groupe avant son arrivée et a fait l’objet d’un rappel à l’ordre en décembre 2018 notamment pour des problèmes comportementaux vis-à-vis d’un client. Il produit des photos conviviales de l’équipe d'[Localité 5], montrant ceux-ci en train de faire des activités dans la neige, ou de déjeuner ensemble. Par ailleurs, dans son courriel du 4 septembre 2018, il demande le départ de Mme [A] sur un autre site, et précise qu’il n’a pu obtenir satisfaction.

Or, ainsi que l’a retenu le conseil de prud’hommes, le reproche de la mauvaise ambiance au sein de l’agence de [Localité 4] n’est pas précis, notamment sur les causes de cette mauvaise ambiance alléguée, alors qu’il est établi que l’agence a été impactée par un fort turn-over ; qu’aucune pièce émanant des salariés concernés n’est produite pour préciser ce point, qui ne peut d’autre part être déduit de la seule baisse du chiffre d’affaires du centre.

Au sein du même grief, l’employeur reproche encore au salarié sa mauvaise gestion du chantier dit du Cloître, illustré par le remplacement d’un conducteur de travaux expérimenté par un chef d’équipe afin de limiter les coûts, et le fait que la marge brute de ce chantier soit passée de + 19,5 % le 8 juin 2018 à ' 2,45 % au final.

Pour sa part, le salarié indique avoir procédé à ce remplacement pour limiter les coûts, et avoir effectué des contrôles réguliers du chantier, mais souligne que celui-ci a été réalisé avec beaucoup d’intérimaires vu le peu d’effectifs disponibles. Il produit notamment un mail du 15 mars 2019 dans lequel il demande un point budgétaire approfondi sur ce chantier au vu des « zones d’ombres » existantes, en raison de travaux supplémentaires effectués, et demande une projection.

Ainsi, il n’apparaît pas que M. [Z] a délaissé le chantier. La lettre de licenciement ayant mentionné ce grief au titre du management et non des résultats, il doit être considéré que les éléments précités ne démontrent pas en quoi le management de M. [Z] aurait été défaillant sur ce sujet, alors qu’il rappelle les contraintes de ressources humaines auxquelles il a dû faire face, sans être contredit par l’employeur.

2.3 ' La lettre de licenciement mentionne encore qu’en l’absence de M. [Z], M. [S] a été amené à reprendre ses collaborateurs et dossiers, et à constater que les objectifs fixés lors de son entretien annuel n’étaient pas toujours respectés ; qu’ainsi, M. [Z] a contrevenu à l’objectif d’accompagnement des collaborateurs directs dans leurs missions a été contredit lorsqu’il a laissé Mme [B], récemment intégrée dans son poste, annoncer une dégradation significative pour le chantier du parking de [Localité 6], sans présenter de solutions d’amélioration et en quittant la réunion avant son terme, laissant sa collaboratrice gérer seule cette situation.

L’employeur fonde ce grief sur la seule attestation de M. [S].

Pour sa part, M. [Z] fait valoir que la réunion en question s’est déroulée le 5 mars 2019, premier jour de présence au bureau après son retour d’arrêt maladie dans la mesure où il était en présentation de budget à [Localité 10] la veille ; que M. [S] a lui-même annulé sa venue le matin-même ; que dans la mesure où il n’avait pas pu voir les éléments préparés par Mme [B] et la comptable pendant son arrêt, il a maintenu la réunion pour avoir un aperçu et éventuellement pouvoir apporter des correctifs avant la réunion avec M. [S] ; que la réunion était initialement prévue sur deux heures et devait s’arrêter à 16 heures, et qu’il a effectivement été contraint de la quitter à 17h30 pour un autre rendez-vous dont il justifie ; que les consignes qu’il a laissées à Mme [B] ont permis de présenter des solutions satisfaisantes pour pallier les problèmes soulevés dans sa présentation.

Si l’employeur présente cette réunion comme importante, il ne conteste pas que M. [S] s’était décommandé le matin même, de sorte qu’en l’état des éléments fournis à la cour, la réunion n’était plus qu’une réunion de travail. M. [Z] justifie de l’empêchement qui l’a conduit à devoir s’absenter à la fin de la réunion. Surtout, il n’est pas contesté que les éléments préparatoires avaient été élaborés au cours de l’arrêt maladie de M. [Z], alors que, du fait de son absence, Mme [B] et la comptable se trouvaient sous l’autorité directe de M. [S] à qui incombait dès lors l’obligation d’accompagnement ; qu’en outre, M. [Z] n’était pas disponible la veille pour prendre connaissance des éléments préparatoires.

Par ailleurs, l’assertion d’une mauvaise gestion générale des dossiers, du non-respect en cours d’année des objectifs fixés, n’est pas étayée et sera donc regardée comme infondée.

Il s’ensuit que le grief est infondé.

3. Aux termes de la lettre de licenciement, l’employeur fait grief d’une défaillance de l’intéressé en termes de gestion, en pointant un défaut d’intérêt pour la gestion financière du centre, un manque de préparation, d’analyse et d’accompagnement des équipes ayant entraîné des pénalités sur les opérations « Cocoon » et « la ferme de [Localité 7] », des frais généraux importants au titre des charges semi directes de production (CSDP), et une dégradation des résultats sans plan d’action.

3.1 – L’employeur produit des tableaux financiers qui établissent la dégradation des résultats. Il s’appuie également sur l’attestation de M. [S] qui indique : « Malgré la dégradation continue des résultats et malgré de nombreux rappels de ma part (mails, points individuels hebdomadaires, points d’exploitation), M. [Z] n’a pas priorisé ses actions et pas corrigé ses manquements :

Pas de présence aux contrôles budgétaires ;

Pas d’analyse des chiffres ;

Pas de mise en place de plans d’actions correctifs ;

Pas de participation à l’acte d’achat'

Lors de l’actualisation des comptes du plan, M. [Z] n’a pas tenu compte des objectifs de réduction des frais généraux avec un taux présenté à 11 % quand des centres comparables étaient à 7/8 %.

M. [Z] a présenté une nouvelle dégradation de 200 K€ sans proposer d’actions correctives ».

Il ressort encore de l’entretien d’évaluation du 22 novembre 2018 pour l’année 2018 qu’ont été relevés comme non atteints les objectifs suivants (VFO signifiant Very Few Objectifs : objectifs principaux) :

VFO Activités, avec le commentaire suivant de M. [S] : « Activité non tenue prévision 6 000 K€ pour 6 300 K€ ; pas d’affaire à valeur ajoutée (') ; pas d’affaire en synergie » ;

VFO Rentabilité, avec le commentaire suivant de M. [S] : « Très mauvais RC » (résultat courant).

Les critères VFO clients et talents ont été quant à eux évalués à « partiellement atteints ».

La performance globale de M. [Z] pour 2018 a été évaluée à 2/4, avec les commentaires suivants :

De la part de M. [Z] : « Année très contrastée avec beaucoup de mouvements de personnel. L’intégralité de l’encadrement du centre a été renouvelée. L’accueil et l’intégration de nouveaux collaborateurs est en cours et il reste beaucoup de choses pour atteindre un niveau optimal.

Le résultat du centre est malheureusement impacté par d’anciennes très mauvaises affaires qui masquent le travail fourni par les équipes. L’atteinte des objectifs fixés dépendra en grande partie du coût de l’intégration (directe et indirecte) des nouveaux arrivants.

Un très bon travail de mise en collaboration a été initié avec [U] [I] (Centre Isère) (rdv commerciaux, réponses à 3 offres en groupement, échanges d’informations sur les dossiers, etc').

Une belle année a été réalisée avec des prises de commandes conformes aux objectifs annoncés, ce qui était un vrai challenge n’ayant aucun contact sur le secteur à mon arrivée.

Les changements de méthodes et le management collaboratif appliqué portent leurs fruits et se ressentent nettement sur l’esprit d’équipe du centre ».

De la part de M. [S] : « Maintenant que les anciennes mauvaises affaires sont terminées et qu'[D] s’est constitué une garde rapprochée avec [E] et [G], je compte sur lui pour atteindre les objectifs que nous avons convenu ensemble pour 2019.

Il devra être attentif à la cohésion d’équipes sur les 3 sites pour que tous les collaborateurs travaillent dans un esprit de solidarité et de responsabilité.

Il a mon soutien et celui du périmètre GTB ».

La dégradation des résultats financiers du centre est avérée dès lors que ceux-ci sont décomptés en année civile. Pour autant, l’employeur ne conteste pas qu’une commande importante ' le musée savoisien, représentant un chiffre d’affaires d'1,5 million ' a été notifiée courant janvier 2019.

Surtout, la présentation des comptes ainsi réalisée ne matérialise pas l’impact des « anciennes très mauvaises affaires » sur l’activité du centre, alors qu’il a été précédemment vu que le chantier du [Localité 9], particulièrement chronophage, a été géré de 2017 et sur une bonne partie de l’année 2018 (mail du 4 septembre 2018) ; qu’en outre, ce chantier comme les opérations de M. [L] ont eu un impact déficitaire ; que cet impact est reconnu par M. [S] lui-même dans l’entretien d’évaluation 2018. Ainsi, le grief relatif aux carences dans la gestion s’en tient à un simple bilan comptable du résultat du centre sans mise en perspective.

Par ailleurs, c’est à raison que le salarié relève que l’employeur ne justifie d’aucun des différents rappels que M. [S] prétend lui avoir envoyés ; qu’il n’en est pas davantage justifié en cause d’appel qu’en première instance, alors que les premiers juges avaient relevé cette carence.

Ainsi, le grief de mauvaise gestion n’est-il pas fondé sur ces éléments.

3.2 – Sur les pénalités des chantiers « Cocoon » et « [Localité 7] », M. [Z] évoque qu’il ne s’agissait que de « menaces » de pénalités, en raison de retards dus sur des chantiers complexes. S’agissant de premier de ces chantiers, est mentionnée sur la fiche de situation de travaux une « pénalité provisoire de retard » de 22 500 euros, mais il n’est pas établi qu’elle a été effectivement déduite du montant des travaux.

S’agissant de la pénalité au titre du chantier de la ferme de [Localité 7], celle-ci apparaît sur la situation de travaux au 28 février 2018 et n’apparaît pas provisoire. M. [Z] produit plusieurs courriels de décembre 2018, janvier et février 2019 ' alors qu’il était en arrêt maladie -, pour faire avancer les travaux et lever les réserves, et indique que M. [S] n’a pas traité le sujet pendant cette période. Il produit encore un courriel du 26 février 2019, aux termes duquel il demande à M. [S] à faire un point sur les sujets d’actualité, et indique sans être contredit que ce dernier ne lui a jamais répondu. Enfin, il produit un courriel d’un partenaire, MC Concept, du 12 novembre 2019, qui indique n’avoir eu aucune nouvelle de Bouygues depuis avril 2019 et lui demande qui contacter.

Il s’ensuit que le grief n’est pas fondé pour le chantier « Cocoon » et dénué de sérieux s’agissant de la ferme « [Localité 7] ».

3.3 ' En ce qui concerne les CSDP pour 2019, les parties s’opposent sur la validité des bases de comparaison auxquelles fait référence la lettre de licenciement. En l’absence d’élément probant de la part de l’une ou l’autre des parties ' alors qu’il aurait été possible de justifier du taux pratiqué les années précédentes par le centre des Deux Savoie -, il convient de faire profiter du doute au salarié en application de l’article L. 1235-1 du code du travail précité.

4 ' Enfin, le grief du manquement à l’obligation de sécurité qui revient à reprocher au salarié alors en arrêt de travail pour maladie, le retard pris par l’un de ses collaborateurs dans la déclaration d’un accident de travail d’un intérimaire, manque de sérieux, alors que la supervision des équipes concernées relevait à M. [S] durant la période de suspension du contrat de travail.

Au surplus, l’assertion selon laquelle « une sensibilisation régulière et forte de votre part en amont aurait à coup sûr évité un tel » retard dans la déclaration revêt un caractère hypothétique. A juste titre, le conseil de prud’hommes a relevé que, dans le cadre de son entretien d’évaluation 2018, est mentionné qu’il a procédé ou fait procéder à deux entretiens sécurité par collaborateur, et qu’il est félicité pour le respect des objectifs Quart d’heure sécurité et sa bonne pratique des visites, concluant que l’objectif est atteint.

S’agissant de l’allégation selon laquelle « M. [S] a dû insister pour que les leçons soient tirées d’un accident de trajet survenu auprès de l’un de vos collaborateurs », celle-ci n’est pas reprise dans l’attestation de M. [S]. A l’inverse, M. [Z] indique avoir rédigé la fiche sécurité « Flash accident » à la suite de cet accident, et justifie l’avoir diffusé par courriel du 4 octobre 2018.

Ainsi, il n’est pas justifié de l’intervention de M. [S] à ce titre.

Le grief tenant au manquement à son obligation concernant la sécurité n’est donc pas avéré.

***

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que le licenciement pour insuffisance professionnelle notifié à M. [Z] le 9 avril 2019 est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

II.A.2 ' Sur la demande de nullité du licenciement.

Aux termes de l’article L. 1332-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2017-256 du 28 février 2017 applicable au litige, « (') aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (') en raison de sa situation de famille ('), de son état de santé ».

Aux termes de l’article L. 1332-4 du code du travail, « toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre ou du II de l’article 10-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique est nul ».

L’article L.1134-1 du même code dispose que « lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».

Par ailleurs, il a été jugé que dans un procès civil, l’illicéité ou la déloyauté dans l’obtention ou la production d’un moyen de preuve ne conduit pas nécessairement à l’écarter des débats. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, apprécier si une telle preuve porte une atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble, en mettant en balance le droit à la preuve et les droits antinomiques en présence, le droit à la preuve pouvant justifier la production d’éléments portant atteinte à d’autres droits à condition que cette production soit indispensable à son exercice et que l’atteinte soit strictement proportionnée au but poursuivi (Ass. Plén. 22 décembre 2023, n°20-20.648).

Dans un premier temps seront donc examinés les faits invoqués par le salarié afin de savoir s’ils sont matériellement établis, puis il sera apprécié si, pris dans leur ensemble, ils permettent de présumer l’existence d’une discrimination dans les conditions de l’article L. 1332-1 précité, avant, le cas échéant, d’examiner si l’employeur prouve que les agissements établis sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

***

1 ' M. [Z] explique qu’à son retour d’arrêt maladie en mars 2019, il était initialement prévu qu’il subisse une opération des ligaments croisés en octobre 2019, ce qui avait été validé par M. [S] ; que, cependant, en raison de douleurs importantes, il a convenu avec son chirurgien d’avancer cette opération au 11 avril 2019 ' et il produit le bulletin de situation opératoire à cette date ; que, lorsqu’il en avisé son supérieur en lui demandant ce qui l’arrangeait pour ses congés d’été afin de ne pas pénaliser l’entreprise, il s’est vu répondre qu’il n’aurait pas besoin de vacances au vu de son long arrêt maladie, et qu’il serait largement reposé ' réponse consignée dans son journal de bord.

Il indique encore qu’à la fin d’une réunion tête-à-tête du 28 mars 2019, M. [S] lui a remis sa convocation à l’entretien préalable pour le 4 avril suivant, en lui expliquant qu’avec ses deux mois d’arrêt du début d’année, il n’a pas pu faire grand-chose, et qu’avec son opération qui arrive et ses vacances, il ne pourra pas en faire assez avant septembre. Il en a pris note sur son journal de bord.

Le lendemain, 29 mars 2019, M. [Z] a enregistré à son insu M. [Q], DRH, avec lequel avait rendez-vous pour évoquer une alerte qu’il avait donnée sur le non-respect des règles éthiques par M. [S], et qui s’est déplacé depuis [Localité 10], ce qui n’est pas contesté.

Au regard de la contestation de ce mode de preuve par l’employeur, il convient d’en examiner la recevabilité :

En premier lieu, son caractère déloyal, provenant du fait que l’enregistrement a été effectué à l’insu du DRH, ne fait pas débat.

L’employeur conteste le caractère indispensable de cet enregistrement, en faisant valoir que le salarié « dispose d’autres moyens (attestation de salarié, etc') ». Cependant, aucune des notes personnelles du salarié ne peut se voir reconnaître un caractère probant suffisant. De surcroît, occupant un poste élevé dans l’organigramme, la décision de le licencier a été prise par son supérieur direct en collaboration avec le DRH, dont il ne pouvait, à l’évidence, solliciter une attestation alors qu’ils représentaient tous deux l’employeur dans le cadre de la procédure de licenciement. Au surplus, le caractère discriminatoire du motif véritable du licenciement, tel qu’allégué par le salarié, implique une dissimulation de la part de ses auteurs, rendant peu aisée la preuve, notamment par des tiers. Dès lors, il est considéré que l’utilisation de cet enregistrement était indispensable pour permettre l’exercice par M. [Z] de son droit à la preuve de ce que l’employeur connaissait son opération chirurgicale à venir, et que son licenciement est lié à ce motif.

Sur la proportionnalité de l’atteinte aux droits violés, l’employeur soutient qu’a été violé le droit à la vie privée de M. [Q] ; que, partant, la volonté d’un salarié d’établir un fait ne peut être considéré comme proportionnée à une atteinte à un principe essentiel et constitutionnel. Cependant, en l’espèce, l’entretien a eu lieu pendant le temps de travail et sur le lieu de travail ; il était planifié à l’avance comme en atteste le déplacement spécifique sur site du DRH. Par ailleurs, si le sujet de l’aviation a été évoqué, ce n’est que dans un second temps et de manière fortuite, après celui du licenciement et de l’état de santé du salarié. En outre, le sujet de l’aviation, quoique personnel, ne relève pas de l’intimité de la vie privée dont seule la violation pourrait constituer une atteinte à une liberté fondamentale (Cass Soc 25 septembre 2024 n°22-20.672). En l’espèce, l’atteinte à la vie personnelle de M. [Q], relative à sa passion pour l’aviation, est proportionnée en ce qu’elle a pour objet d’établir une discrimination.

Par ailleurs, il doit être relevé que l’enregistrement ainsi réalisé a pu être régulièrement débattu dans le cadre de la procédure, de sorte qu’aucune atteinte au principe du contradictoire n’est caractérisée.

Dès lors, l’ensemble de ces éléments permet de considérer que le caractère déloyal de l’enregistrement ne porte pas atteinte au caractère équitable de la procédure dans son ensemble. En conséquence, il convient d’admettre la recevabilité de l’enregistrement réalisé par M. [Z] le 29 mars 2019.

2 ' Le fait invoqué par le salarié pour établir le caractère discriminatoire du licenciement dont il a fait l’objet tient dans sa conversation avec M. [Q], ainsi retranscrite :

« [D] [Z] ([V]) : Tu vois ' Tu reconnais pas la carte de la Savoie ' (rires)

[W] [Q] ([MN]) : Si.

[V] : Bon ça va [W] '

[MN] : Ben ça va et toi '

[V] : Ben écoute, ouais, un peu surpris. Je me suis dit : est-ce qu’il va venir me voir ou pas '

[MN] : Ben si.

[V] : Hein, parce que je n’ai pas tout compris euh’ le pourquoi du comment et puis il ne m’a pas forcément expliqué.

[MN] : Ah, c’est pas illogique en soi, parce que je pense que [F] veut prendre le temps de le faire au moment de l’entretien de manière officielle’ du coup on se voit aujourd’hui, c’est un peu étrange, parce que'

[V] : Ben ouais, à la base, oui, moi ce qui me dérange un peu c’est que je te remonte un problème d’éthique au mois de février'

[MN] : Alors ça n’a rien à voir, rien à voir, non mais’ strictement rien à voir, [F] n’est même pas au courant, non non il n’y a aucun lien avec ça, enfin euh je ne pense même pas qu’il t’en ait une seule fois fait un commentaire ou quoi que ce soit, parce qu’il n’est absolument pas au courant.

[V] : Non non il ne m’en a pas parlé mais bon après, il sait rester discret.

[MN] : Non vraiment je t’assure il n’y a aucun rapport avec ça. Le timing n’était pas du tout prévu de cette manière-là.

[V] : Ouais'

[MN] : [F] te le dira, ce que je te dis là c’est du off, et je te le dis parce que, voilà, on a une bonne relation et en temps normal, je te dirais, écoute, voilà, il y a un entretien préalable'

[V] : Oui, ben on verra ça jeudi !

[MN] : [F] était en pleine réflexion, c’était pas le timing qu’il avait imaginé, il y a deux choses qui ont précipité : il y a à la fois ton opération, et puis surtout, surtout, c’est le fait que tu envisages de rapatrier ta famille dans le coin, et qu’il ne voulait absolument pas laisser faire ça avec un risque éventuellement de ne pas aller au bout, parce que sinon, là, ça aurait été’ On aurait pu, hein, mais bon la franchement, putain, ça aurait été catastrophique, donc, il n’a pas voulu faire ça.

[V] : Ouais, ouais, mais c’est vrai que bon, après’ l’entretien’ je sais pas, on verra ce qu’il me reproche, mais’ ouais’ c’est bizarre, quoi.

[MN] : Bon, comment va ton genou, déjà '

[V] : Mal.

[MN] : Ouais '

[V] : Sérieusement, je galère. Je me suis fait allumer par la médecine du travail, parce qu’à ma visite de reprise, il m’a demandé pourquoi j’avais repris (') ;

[MN] : Tu trouves des postures où tu n’es pas trop gêné '

[V] : Ben, le problème c’est qu’il faut changer régulièrement. Puis le soir, j’ai le dos comme une patate, et puis voilà quoi [les échanges se poursuivent, portant notamment sur l’opération du 11 avril et la rééducation] ;

[V] : Et’ sans forcément rentrer dans les détails, par rapport à la procédure que [F] a lancée, il n’y a pas de possibilité de reclassement ailleurs dans le groupe ou'

[MN] : C’est pas impossible. Après, tout va dépendre de tes contraintes perso, familiales, etc, sur quel type de poste. Quand [F] m’a appelé pour préparer ça, tu n’es pas devenu persona non grata'

[V] : Ben j’imagine bien, quoi’ J’ai pas fait de conneries non plus.

[MN] : Après, il faut qu’on regarde par rapport à toi, tes souhaits de mobilité etc, tes contraintes familiales [les échanges se poursuivent ensuite sur d’autres sujets, notamment l’aviation].

La matérialité de cette conversation n’est pas contestée.

3 ' Elle laisse présumer d’une discrimination liée à l’état de santé, dans la mesure où M. [Q] lui indique que d’une part que M. [S] était en pleine réflexion, mais que sa décision a été précipitée par son opération au genou et par le fait qu’il envisage de rapatrier sa famille (dont il était géographiquement éloigné), puis, dans un second temps, qu’un reclassement ailleurs dans le groupe était envisageable en fonction de ses contraintes personnelles, qu’il n’était pas persona non grata, ce qui apparaît contradictoire avec un motif d’insuffisance professionnelle.

4 ' Pour démontrer l’absence de caractère discriminatoire au licenciement prononcé, l’employeur fait valoir :

Que le licenciement est intervenu 25 jours après la fin de l’arrêt maladie du salarié ; que celui-ci était en activité sans la moindre difficulté ;

Que l’enregistrement ne permet pas d’établir le lien entre l’état de santé du salarié et le licenciement, dans la mesure où M. [Q] indique que « ce n’était pas le timing (') imaginé » par M. [S] et qu’il y a « deux choses qui ont précipité » la décision, à savoir l’opération et le fait qu’il envisage de rapatrier sa famille ; qu’en réalité, la décision était déjà prise par M. [S] et allait très prochainement être mise en 'uvre.

Il soutient ainsi que jamais l’état de santé ou la situation familiale de l’intéressé n’ont été prises en compte dans cette décision.

Cependant, ces éléments sont contredits par l’enregistrement précité, qui permet de retenir les éléments suivants :

Le salarié n’était pas revenu d’arrêt maladie « sans la moindre difficulté » : l’état du genou du salarié n’était pas bon à son retour d’arrêt maladie, comme en témoignent les observations qu’il a reçues du médecin du travail, et la douleur dont il fait part à M. [Q] ;

L’employeur était informé de ce qu’il devait subir une nouvelle opération prochainement, ce qui impliquait, outre la durée de l’arrêt de travail, plusieurs semaines de rééducation ;

Il ne peut être considéré que la décision de licenciement était déjà prise : outre le fait que l’employeur ne produit aucun élément démontrant des actes préparatoires au licenciement, M. [Q] indique que M. [S] « était en pleine réflexion », ce qui fait apparaître qu’il n’avait pas arrêté de décision définitive ; dès lors, ce sont bien à la fois l’état de santé du salarié ' avec l’absence qui en découle – et la perspective du rapatriement de sa famille qui l’ont conduit à arrêter sa décision ;

Le fait que le DRH n’exclue pas d’emblée toute possibilité de reclassement en interne, mais le conditionne seulement aux contraintes familiales de l’intéressé, est incompatible avec une insuffisance professionnelle.

En conséquence, ces éléments permettent de retenir le caractère discriminatoire du licenciement ainsi notifié, qui dès lors, doit être déclaré nul. Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.

II.B ' Sur les demandes de réintégration et d’indemnité d’éviction.

Le salarié sollicite sa réintégration et la condamnation de l’employeur à lui payer les salaires depuis la fin du préavis, soit le 9 juillet 2019, sur la base du salaire moyen de 5552,32 euros bruts, outre les congés payés afférents, à parfaire en fonction de la date du délibéré.

Pour sa part, l’employeur s’oppose à cette demande en relevant son manque de sérieux en ce que le salarié a initialement saisi le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail ; qu’en outre, doivent être déduites de la demande de rappel de salaire en cas de réintégration, toutes les rémunérations perçues par le salarié ; qu’enfin, son salaire s’élevait à 4 990 euros mensuels.

Sur ce,

Il est rappelé qu’en application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, le salarié dont le licenciement est nul en raison d’une discrimination au sens de l’article L. 1132-1 du même code, peut solliciter sa réintégration.

En outre, dès lors qu’il caractérise une atteinte au droit à la protection de la santé, garanti par l’article 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, confirmé par celui de la Constitution du 4 octobre 1958, le salarié qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une indemnité égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et le jugement constatant la résiliation judiciaire de son contrat de travail, peu important qu’il ait ou non reçu des salaires ou revenus de remplacement pendant cette période (Cass Soc 11 juillet 2012 n°10-15.905).

***

Dans la mesure où le salarié sollicite sa réintégration et qu’il n’est justifié d’aucune impossibilité de le faire, il convient d’ordonner la réintégration de M. [Z] au sein de la société Bouygues Energies et Services dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent.

Par ailleurs, au vu du motif de discrimination fondée sur l’état de santé, constitutionnellement garanti, il n’y a pas lieu de procéder à la déduction des revenus de remplacements et salaires de l’indemnité d’éviction due entre la fin du préavis et la réintégration effective du salarié.

Il a précédemment été vu que le salaire brut mensuel avait été augmenté en février 2019 à 4 990 euros ; qu’en outre, le contrat de travail prévoit le paiement d’un treizième mois pour 12 mois de présence au 31 décembre, payable par moitié en juin et en décembre, et au prorata temporis en cas de départ en cours d’année.

Il s’ensuit que le salaire mensuel moyen s’élève à 5 405,83 euros ; que 5 ans et 11 mois se sont écoulés entre le 9 juillet 2019, date de fin du préavis, et le 11 juin 2025, date du délibéré ; qu’en outre, la moitié du treizième mois au titre de 2025 est payable.

En conséquence, l’employeur sera tenu de payer au salarié la somme de 383 813,93 euros à titre d’indemnité d’éviction sur la période du 9 juillet 2019 au 11 juin 2025, sous déduction des indemnités de rupture versées, outre la somme de 38 381,39 euros au titre des congés payés afférents.

III ' Sur les autres demandes.

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens.

Succombant à l’instance, l’employeur sera débouté de ses demandes au titre des frais irrépétibles.

L’équité commande de le condamner à payer au salarié la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles. Il sera en outre condamné aux entiers dépens d’appel, en ce compris les dépens d’incident.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement rendu le 21 octobre 2021 par le conseil de prud’hommes de Lyon dans le litige opposant M. [Z] à la société Bouygues Energies et Services en ce qu’il a :

Condamné la société Bouygues Energies et Services à payer à M. [Z] la somme de 16 000 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

Débouté M. [Z] de ses demandes d’indemnisation au titre des contreparties obligatoires en repos, violation des durées maximales de travail et des temps de repos ;

Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de prononcer la nullité du licenciement donc la réintégration du salarié à son ancien poste, mais que celui-ci est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamné la société Bouygues Energies et Services à payer à M. [Z] la somme de 17 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Ordonné la remise des documents de fin de contrat rectifiés ;

Condamné la société Bouygues Energies et Services à verser à Pôle Emploi les indemnités de chômage dans la limite de trois mois ;

Confirme ledit jugement pour le surplus,

Statuant à nouveau, dans cette limite,

Dit nul le jugement notifié le 9 avril 2019 à M. [Z] par la société Bouygues Energies et Services ;

Ordonne la réintégration de M. [Z] au sein de la société Bouygues Energies et Services dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent. ;

Condamne la société Bouygues Energies et Services à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour l’exécution d’une prestation de travail au cours de la période d’arrêt de travail pour maladie du 2 janvier au 3 mars 2019 ;

9 088 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires pour la période de septembre à décembre 2018, et mars 2019, outre 908,8 euros au titre des congés payés afférents ;

573,87 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des contreparties obligatoires en repos ;

900 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des durées maximales et des temps de repos ;

383 813,93 euros à titre d’indemnité d’éviction pour la période du 9 juillet 2019 au 11 juin 2025, sous déduction des indemnités de rupture versées, outre la somme de 38 381,39 euros au titre des congés payés afférents ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société Bouygues Energies et Services de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 9 avril 2019 ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaires courent à compter de la notification du présent arrêt

Y ajoutant,

Condamne la société Bouygues Energies et Services à verser à M. [Z] la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société Bouygues Energies et Services aux entiers dépens de l’appel, en ce compris les dépens d’incident.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,