BA/GL

Grosse + copie

délivrée le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

4^e A chambre sociale

ARRET DU 18 DECEMBRE 2019

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 16/01580 – N° Portalis

DBVK-V-B7A-MQL2

ARRET n°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 FEVRIER 2016

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RGF15/00245

APPELANT :

Monsieur B X

[…]

[…]

Représentant : M^e Pascal OUDIN, avocat au barreau de NARBONNE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle Totale numéro accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de MONTPELLIER)

INTIMEE :

SA DELTA SECURITY SOLUTIONS

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e ALLIAUNE substituant M^e Olivier BAGLIO de la SCP AXIO AVOCAT, avocat au barreau D’AVIGNON

En application de l’article 937 du code de procédure civile, les parties ont été convoquées à l’audience.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 945-1 du Code de Procédure civile, l’affaire a été débattue le 22 OCTOBRE 2019,en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M. E FOURNIE, Conseiller et M^me Martine DARIES, Conseillère,

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Georges LEROUX, Président de chambre

M. E FOURNIE, Conseiller

M^me Martine DARIES, Conseillère

Greffier, lors des débats : Madame Brigitte ALARCON

ARRET :

— Contradictoire.

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M. Georges LEROUX, Président de chambre, et par M^me Brigitte ALARCON, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

M. X était engagé comme ingénieur commercial, statut cadre, le 5 avril 2004 par la société ISSE, société qui était absorbée le 1^er juillet 2004 par la société INITIAL DELTA SECURITE devenue ensuite DELTA SECURITY SOLUTIONS, société spécialisée dans la sécurité électronique des biens et des personnes. M. X était rattaché à l’agence de Montpellier.

Le 1^er avril 2005, M. X était promu superviseur des ventes, puis le 1^er janvier 2006, chef des ventes puis ingénieur IC3 le 1^er juillet 2006.

Le 5 février 2009, il était chargé du suivi de toutes les équipes commerciales en remplacement de son supérieur M. Y pendant son absence.

Au dernier état de la relation contractuelle, M. X percevait une rémunération annuelle brute de 75489 €, sur la base d’un forfait de 218 jours par an.

Le 2 novembre 2010, M. X était placé en arrêt maladie non professionnelle et concomitamment, son permis de conduire faisait l’objet d’une annulation. L’arrêt de travail était prolongé jusqu’au 4 mars 2012.

Le 10 juin 2011, M. X se voyait notifier un avertissement suite à une modification du montant d’un loyer sur un contrat de location.

Par lettre recommandée avec accusée de réception du 2 août 2011, l’employeur notifiait à M. X son affectation à l’agence de Toulon à compter du 5 septembre 2011.

Le médecin du travail par avis du 5 mars 2012 constatait l’inaptitude de M. X : « Définitivement inapte à son poste de travail en référence à l’étude de poste et des conditions de travail effectuée le 23/02/2012. – Définitivement inapte à tout poste dans l’entreprise, sur l’agence de Montpellier ou toute autre agence en France. Inaptitude établie en 1 seule visite en application de l’Article R 4624-31« … danger immédiat… ».

M. X prenait acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur par courrier du 16 avril 2012 et le même jour, il saisissait le conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins notamment d’obtenir des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, rappel de commissions et de primes.

Il avait saisi le 4 novembre 2011 la formation de référés du conseil de prud’hommes de Montpellier aux fins notamment d’obtenir des provisions sur rappel de salaires, et avait été débouté de ses demandes par ordonnance du 24 mai 2012. Sur appel interjeté par M. X, la cour d’appel de Montpellier par arrêt du 21 novembre 2012, disait n’y avoir lieu à référé.

Par jugement du 8 février 2016, le conseil de prud’hommes a dit que le coefficient hiérarchique de M. X est de 135 et non de 108 comme mentionné sur les bulletins de paie, débouté M. X de ses autres demandes, condamné la société DELTA SECURITY SOLUTIONS à verser à M. X la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, et débouté la société de ses demandes.

M. X a interjeté appel de ce jugement le 20 février 2016.

Il demande à la cour de réformer le jugement, de constater la violation du principe d’exécution de bonne foi du contrat de travail, la répétition des fautes contractuelles par l’employeur, la faute de l’employeur qui n’a pas su garantir sa sécurité mentale et physique, qu’il est victime de harcèlement moral, que sa prise d’acte est justifiée, et de :

« condamner la société DELTA au paiement des sommes suivantes avec exécution provisoire pour le tout :

— La requalification de son coefficient salarial selon la convention collective à 135 au lieu de 108 : 47 467 € ; avec intérêts de retard remontant au 4 novembre 2011

— Les salaires non payés : solde dû sur le salaire garanti durant la maladie : 10 593 € de primes et commissions qui ont été versées comme telles et ont été intégrées dans les fiches de paie comme venant constituer le salaire garanti en maladie, alors que ces sommes venaient en sus + 1 712 € 47 ; avec intérêts de retard sur le tout remontant au 4 novembre 2011.

— L’absence de visite médicale obligatoire : 10 000 € ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— L’avertissement délivré sans fondement réelle ni sérieux et qui doit être annulé : 5 000 € ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— Indemnité de préavis de six mois pour 37 240 € 40 bruts sur la base des 12 derniers mois précédant le début de la maladie ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— Indemnité de congés payés sur cette période de préavis soit la somme de 3 724 € 04 ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— Indemnité légale de licenciement : 14 766 € 67. ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— En application de l’article L 1226-4-3 du code du travail une indemnité au moins égale à l’indemnité légale de licenciement, soit 14 766 € 67.

— En application de l’article L 1235-5 du code du travail,

— A titre principal la somme de 200 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— A titre subsidiaire la somme de 80 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

— A titre infiniment subsidiaire, en tout état de cause, la somme de 37 240 € 40 à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

-50 000 € en réparation du grave et profond préjudice moral pour atteinte à l’intégrité morale et mentale ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

Sur la perte de chance dire et juger que la société DELTA SECURITY sera condamnée à payer au titre de la perte de chance les indemnités suivantes :

-2 067 975 € 70 au titre des commissions qu’il n’a pas perçues du fait exclusif des fautes et carences de son employeur notamment au niveau des méthodes de gestion et suivis réduisant à néant tous les résultats de Monsieur X ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

-536 043 € 16 au titre des primes qu’il n’a pas perçues du fait exclusif des fautes et carences de son employeur notamment au niveau des méthodes de gestion et suivis réduisant à néant tous les résultats de Monsieur X ; avec intérêts de retard remontant au 16 avril 2012.

Subsidiairement, si la juridiction de céans ordonner la tenue d’une expertise judiciaire et nommer tel expert qu’il plaira au Conseil de prud’hommes avec pour mission :

1. Prendre connaissance des pièces de la procédure, se faire remettre tous documents utiles à l’accomplissement de sa mission, notamment les documents commerciaux et comptables relatifs à l’activité du salarié au cours de la relation de travail, rapports annuels, chiffre d’affaires réalisés par le salarié, etc…

2. Déterminer les partenaires commerciaux (clients, prospects, ') pour lesquels B X avait développé et conclu des contrats et des précontrats, auprès de chaînes de magasins et de groupes nationaux et / ou régionaux,

3. Déterminer les marchés (identification, ampleur, chiffre d’affaires, ') pour lesquels B X avait développé et conclu des contrats et des précontrats, auprès de chaînes de magasins et de groupes nationaux et / ou régionaux,

4. Déterminer les marchés envisagés et attendus (identification, ampleur, chiffre d’affaires, '),

5. Déterminer les retombées financières au profit de l’employeur

6. Déterminer les retombées financières au profit de B X en termes de primes et de commissions et chiffrer les primes et commissions qui seraient dues à B X, sur 5 an, sur 9 ans, sur 15 ans.

7. Répondre aux dires des parties.

Condamner la société DELTA à remettre à Monsieur X une attestation Pôle emploi et des bulletins de salaire pour les années 2007 ' 2008 ' 2009 ' 2010 ' 2011 ' 2012 conformes à la présente décision, et de condamner l’employeur à une astreinte de 50 € par jour de retard à compter du 15 ème jour qui suit la notification par le Greffe de l’arrêt à intervenir

Condamner la société DELTA SECURITY à payer à B X la somme de 15 000 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamner la société DELTA SECURITY à payer à B X les entiers frais et dépens de l’instance.

Dire et Juger que chacune des sommes sera augmentée des intérêts légaux à compter de la notification de l’arrêt à intervenir

Dire et Juger qu’il sera fait application des règles de l’anatocisme, sur le fondement de l’article 1343-2 du code civil. »

La SA DELTA SECURITY SOLUTIONS demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. X de ses demandes au titre de l’exécution du contrat de travail et dit que la prise d’acte de rupture du contrat doit produire les effets d’une démission.

Elle sollicite la réformation du jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes et la condamnation de M. X au paiement des sommes de 18620,20 € à titre d’indemnité de préavis et de 3000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

Vu l’article 455 du Code de procédure civile, pour l’exposé des moyens des parties, il sera renvoyé à leurs conclusions, déposées et soutenues oralement à l’audience du 22 octobre 2019, conclusions auxquelles les parties ont déclaré se référer.

MOTIFS

Sur le coefficient conventionnel applicable

M. X revendique l’application des dispositions conventionnelles des cadres de la métallurgie suivantes :

« V. ' Rémunération – Dispositions générales – Article 20 – La diversité constatée dans la structure et l’importance des entreprises ainsi que la nature même des fonctions occupées par les ingénieurs et cadres ne permet pas d’établir un barème comportant une énumération complète des fonctions.

Mais le développement normal d’une carrière d’ingénieur ou de cadre, qui fait progressivement appel à la valeur professionnelle et qui augmente parallèlement l’importance des services rendus, doit entraîner une variation correspondante de la rémunération.

Il est donc nécessaire de prévoir, en dehors des années de début, deux ordres de garanties : les unes automatiques, en fonction de l’ancienneté, les autres à l’occasion de l’accès à des fonctions repères.

Les augmentations automatiques des appointements garantis concernent les ingénieurs et cadres qui relèvent de la position Il définit ci-après : ces garanties sont déterminées par l’ancienneté dans la position et dans l’entreprise.

Pour les cadres de la position III, les garanties résultent des positions repères.

Classification – Article 21 – Position III : L’existence dans une entreprise d’ingénieurs ou cadres classés dans l’une des positions repères 111 A, III B, III C n’entraîne pas automatiquement celle d’ingénieurs ou cadres classés dans les deux autres et inversement. La nature, l’importance, la structure de l’entreprise et la nature des responsabilités assumées dans les postes conditionnent seules l’existence des différentes positions repères qui suivent :

Position repère III A : Ingénieur ou cadre exerçant des fonctions dans lesquelles il met en suivi non seulement des connaissances équivalentes à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances fondamentales et une expérience étendue dans une spécialité.

Ses activités sont généralement définies par son chef qui, dans certaines entreprises, peut être le chef d’entreprise lui-même.

Sa place dans la hiérarchie le situe au-dessus des agents de maîtrise et des ingénieurs et cadres placés éventuellement sous son autorité ou bien comporte dans les domaines scientifique, technique, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités exigeant une large autonomie de jugement et d’initiative dans le cadre de ses attributions.

Indices hiérarchiques – Article 22 – La situation relative des différentes positions, compte tenu éventuellement pour certaines d’entre elles de l’âge ou de l’ancienneté, est déterminée comme suit : Position repère III A : 135.

Il fait valoir les avenants à son contrat de travail :

— du 28 février 2005 Superviseur des ventes pour une rémunération fixe 2 100 € bruts mensuels « Article 3 ' FONCTIONS Sous l’autorité de la hiérarchie et en sa qualité de Superviseur des Ventes, B X est chargé, sans que cette liste soit limitative:

De manager une équipe de commerciaux

D’appliquer et faire appliquer la stratégie commerciale de la société en respectant les procédures et tarifs définis

S’assurer des besoins des utilisateurs en fonction du niveau de sécurité à atteindre et en respectant les caractéristiques des risques des locaux et du matériel ainsi que les textes du cahier des charge des Compagnies d’Assurance

S’assurer de la solvabilité du client lors des commandes

D’adresser à ses responsables les rapports, études et fichiers demandés

D’assister les nouveaux collaborateurs et assurer l’intérim d’un collègue. »

— du 1^er juillet 2006 ingénieur IC3 pour une rémunération fixe 2 500 € bruts mensuels « Article 3 ' FONCTIONS Sous l’autorité de la hiérarchie ou de toute personne qui pourrait lui être substituée, et en sa qualité d’Ingénieur Commercial, B X est chargé, sans que cette liste soit limitative:

D’animer un réseau de prescription,

D’appliquer la stratégie commerciale de la société en respectant les procédures et tarifs définis,

D’apprécier les besoins des utilisateurs en fonction du niveau de sécurité à atteindre et en respectant les caractéristiques des risques des locaux et du matériel ainsi que les textes du cahier des charges des compagnies d’assurance,

De prendre en considération la solvabilité du client lors de la commande,

D’adresser à ses responsables les rapports, études et fichiers demandés,

D’assister un nouveau collaborateur et assurer l’intérim d’un collègue,

De réaliser des objectifs tels que définis en annexe. »

Il revendique au lieu du coefficient 108 porté sur son bulletin de salaire, la position repère IIIA en coefficient 135 définie dans l’article 21 de la CCN et un rappel de salaires de 47 467 € bruts pour la période du 16 avril 2008 au 16 avril 2012

L’employeur ne conteste plus l’application du coefficient 135' mais fait valoir l’application de l’article 23 de la convention collective : « « Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire » et les articles 4 et 6 du contrat de travail qui prévoient le principe d’une rémunération fixe, d’une rémunération variable et d’un avantage en nature.

C’est à juste titre au vu des dispositions conventionnelles, que la société soutient que doivent être pris en compte l’ensemble des éléments de la rémunération figurant au contrat de travail soit la rémunération fixe, la rémunération variable et l’avantage en nature et c’est à tort que M. X prétend que l’appréciation du respect des salaires conventionnels minimaux doit être limitée au salaire de base fixe.

Prenant en compte l’ensemble de ces éléments de rémunération, il est constaté que M. X a perçu pour la période considérée, au vu des bulletins de salaire, des salaires sensiblement supérieurs aux minima conventionnels correspondant au coefficient 135.

Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur la demande de rappel de primes, indemnités et salaires

M. X se prévaut des dispositions de l’article 16, alinéa 2 de la convention collective qui stipule qu’après un an de présence dans l’entreprise, en cas d’absence pour maladie ou accident, l’employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l’intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes :

« La durée d’absence susceptible d’être indemnisée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise est :'

— de 5 à 10 ans : 4 mois à plein tarif et 4 mois à demi-tarif; »

Il fait valoir qu’à la date de son arrêt de travail pour maladie, le 2 novembre 2010, son ancienneté était de 6 ans et 7 mois.

Il prétend que son salaire de référence calculé sur la période de novembre 2009 à octobre 2010 était de 5648,40 € alors que l’employeur a retenu un salaire de référence de 5558,27 €. Il revendique un rappel de salaire de 1712,47 €.

L’article D1226-1 du code du travail invoqué par l’employeur est sans application en l’espèce, s’agissant d’une demande d’application de dispositions conventionnelles plus favorables.

Le salaire de référence brut doit s’entendre de la moyenne des salaires bruts des douze mois précédents, soit la somme de 5648,40 €, considéré comme correspondant aux sommes que le salarié aurait perçues s’il avait continué à travailler.

L’article 16 in fine de la convention collective prévoit : « Sans préjudice des dispositions plus favorables résultant d’un accord d’entreprise, ces indemnités ou prestations sont retenues pour leur montant avant précompte des contributions sociales et impositions de toute nature, applicables, le cas échéant, sur lesdites indemnités ou prestations et mises à la charge du salarié par la loi. »

M. X devait en conséquence bénéficier d’un maintien du salaire à taux plein pendant quatre mois soit 22593,60 € brut puis à 50% pendant quatre mois soit 11296,80 € brut soit un total de 33890,40 € brut sur huit mois.

De novembre 2010 à juin 2011, il a perçu 16665,93 € brut, avantage en nature compris, maintien maladie compris, mais hors commissions « JOBS et CONTRA » (tenant compte pour ces dernières de l’abattement de 30% appliqué sur le bulletin de salaire de janvier 2011).

Il a perçu 10726,08 € au titre d’indemnités journalières sécurité sociale, soit un total de 27392,01 €.

Les commissions dues et payées durant l’arrêt maladie et la prime trimestrielle de juillet 2011 n’ont pas été prises en compte pour le calcul du complément d’indemnités journalières.

Il lui reste donc dû au titre des salaires de novembre 2010 à juin 2011 la somme de 10.726,08 € brut. Les intérêts au taux légal seront dus sur cette somme à compter du 4 novembre 2011, date de saisine de la formation de référés.

Sur les visites médicales

M. X prétend n’avoir bénéficié d’aucune des visites médicales obligatoires.

Or, l’employeur justifie par fiches de visite de la médecine du travail que M. X a passé des visites médicales le 3 juin 2004, le 25 juillet 2005, le 1^er octobre 2007 et a été convoqué le 9 novembre 2009. M. X ne justifie pas d’un préjudice lié au décalage de quelques semaines dans la mise en 'uvre de ces visites.

Il doit être débouté de ses demandes de ce chef.

Sur l’avertissement du 20 juin 2011

L’avertissement est ainsi libellé : « Nous vous avons reçu en entretien le Lundi 6 juin 2011. Vous aviez choisi d’être assisté par Monsieur C Y, Directeur de l’agence de Marseille. ' Nous souhaitions entendre vos explications sur les faits qui vous sont reprochés et qui ont été portés à notre connaissance le 10 Avril 2011 par un courrier de E F, Responsable des Achats chez OREXAD. '

Le 26 avril 2010, vous faites signer à notre Client OREXAD un contrat de location financière pour un montant de 3576€ par trimestre. Pour une raison demeurée inconnue, vous avez fait enregistrer la vente auprès de nos services administratifs pour un montant de 3876€ par trimestre. '

Nous avons pu nous rendre compte que le document avait été retouché et que le chiffre 5 avait été modifié en 8. '

En conséquence, notre client OREXAD ne comprenant pas la différence entre le montant signé et les prélèvements nous a convoqués afin d’obtenir des explications. Du fait de votre absence pour raison de maladie, notre Directeur d’agence de Montpellier s’est rendu sur place pour trouver une solution avec le client. '

Lors de notre entretien du 6 juin 2011, vous avez reconnu avoir modifié le document, sans vous souvenir du motif, et vous avez également admis ne pas avoir soumis à la signature du client le document après sa modification. Nous avons donc été contraints de rembourser le client pour un montant de 63 mensualités de 100 € HT, soit 6300 € HT. '

Ces faits sont inacceptables. '

Nous versons à votre dossier un premier avertissement de travail, qui revêt un caractère disciplinaire."

L’article 1333-1 du Code du travail relatif au contrôle juridictionnel des sanctions disciplinaires prévoit : « en cas de litige, le conseil de prud’hommes apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à

justifier une sanction.

L’employeur fournit au conseil de prud’hommes les éléments retenus pour prendre la sanction.

Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l’appui de ses allégations, le conseil de prud’hommes forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. »

M. X soulève la prescription des faits au visa de l’article L1332-4 du code du travail qui prévoit : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales ».

L’employeur justifie n’avoir eu connaissance de la modification opérée sur le montant du loyer par la production du courriel émanant de la société cliente qui est du 1^er avril 2011, courriel par lequel celle-ci s’étonnait de la différence de loyer prélevé par rapport la proposition qui lui avait été faite le 26 avril 2010.

M. X est particulièrement mal fondé à invoquer à l’encontre de l’employeur la « turpitude de ne pas avoir exercé les prérogatives de contrôle patronal » alors que la modification opérée à deux reprises sur le document contractuel portant sur le montant du loyer a été opérée de manière particulièrement habile et exigeait pour être décelée, d’être en possession de l’exemplaire laissé au client.

De la même façon, il fait une interprétation manifestement erronée des dispositions de l’article L1332-4 susvisé qui prévoit l’impossibilité d’ « engagement des poursuites » passé le délai de deux mois après la connaissance des faits, en soutenant que ce délai s’apprécie à la date de la notification de la sanction.

Les faits visés dans l’avertissement n’étaient donc pas prescrits.

Dans son courrier du 22 juin 2011, M. X confirmait la reconnaissance des faits « Lors de l’entretien du 6 juin 2011, j’ai reconnu avoir modifié le document page 2 du contrat de location financière ; ce qui est vrai. ».

Si M. X G dans son courrier du 22 juin 2011 que la différence entre les deux sommes résultait d’une erreur de sa part dans le calcul du montant du loyer par rapport au montant négocié avec le client, cette circonstance ne pouvait lui permettre de soutenir que « la correction est tout à fait légitime ».

En effet, et en particulier en tant que commercial, M. X ne pouvait ignorer l’importance du contrat écrit signé avec le client qui ne pouvait être remis en cause unilatéralement par l’une des parties. S’apercevant de son erreur, il devait soit entrer en contact avec le client pour signature d’un nouveau contrat modifiant le montant du loyer, soit informer son employeur de l’erreur commise. Or, n’optant pour aucune de ces deux solutions, il a choisi d’opérer ce qui s’ analyse comme une falsification d’un document contractuel, trompant son employeur sur le montant du loyer obtenu, dissimulant à l’autre partie contractante le montant du loyer qui allait être prélevé, et exposant son employeur à la réclamation bien légitime de l’autre partie et à la restitution de la part de loyers indument perçue.

Au regard de la gravité des faits notamment en ce qu’ils émanent d’un commercial, nonobstant l’absence de sanction antérieure et la faute étant sanctionnée peut de temps après la découverte de la falsification et du remboursement auquel avait dû consentir l’employeur, la sanction de l’avertissement apparait constituer une sanction particulièrement mesurée au regard de la faute commise. Elle ne constituait pas un abus de droit. Le fait que le salarié soit en arrêt maladie ne prive pas l’employeur de l’exercice de son pouvoir disciplinaire et l’arrêt maladie n’interrompt pas la prescription prévue par l’article L1332-4.

La demande d’annulation de l’avertissement doit être rejetée.

Sur le harcèlement moral et le manquement à l’obligation de sécurité

M. X invoque concurremment ces deux manquements à l’égard de l’employeur à partir des mêmes faits, ainsi qu’un manquement à l’obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

L’article L4121-1 du code du travail prévoit : « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des

circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes »

L’article L1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article 1154-1 du code du travail en ses dispositions alors applicables prévoit que dès lors que le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement

M. X invoque en premier lieu des éléments médicaux :

— avis du médecin du travail du 11 juillet 2011 « B X présente depuis novembre 2010 un état de stress permanent suite à des conflits à son travail ».

— avis d’arrêt de travail du 12 août 2011 : « Etat anxio-dépressif réactionnel avec suivi psychiatrique »

— avis du 5 mars 2012 d’inaptitude totale à tout poste dans l’entreprise, sur l’agence de Montpellier ou toute autre agence en France, au terme d’une seule visite en application de l’Article R 4624-31« … danger immédiat… ».

Il soutient s’être rendu compte que lors de son absence pour maladie, la situation s’était aggravée sur la clientèle dont il avait la charge, qu’il ne pouvait plus démarcher, négocier, développer la clientèle, et voyait que « plus personne n’était présent pour répondre aux appels de détresse des clients démunis face à des services techniques en-dessous de tout et parfois des services comptables obtus et peu au fait des circonstances ou impératifs commerciaux et des catastrophes techniques légitimant le courroux des clients. »

L’échange de mails du 24 janvier 2008 invoqué à l’appui de cette affirmation n’a trait qu’à des difficultés rencontrées avec le client la Foir’Fouille et est insuffisant pour démontrer tant le délaissement de la clientèle que l’appréciation péjorative portée sur les services de l’entreprise.

M. X n’invoque pas d’éléments probants à l’appui de son affirmation selon laquelle l’employeur « sabote systématiquement (son) travail’ et le met en danger’ par l’accumulation des agissements dans l’ensemble de ces dossiers », citant 17 entreprises.

L’avertissement de juin 2011 était justifié et les visites médicales ont eu lieu.

L’employeur a manqué au règlement de la garantie maintien du salaire, mais pour le surplus, le défaut de paiement de salaires n’est pas établi.

L’employeur a manqué à l’application du coefficient conventionnel correspondant à l’emploi du salarié.

L’allégation de défaut de respect du repos hebdomadaire et des périodes de congés n’est pas établie.

Les entretiens individuels invoqués ne permettent pas de caractériser l’existence d’un conflit entre le salarié et son supérieur hiérarchique.

Aucun élément de preuve n’est produit par M. X à l’appui de l’affirmation selon laquelle ses outils de travail principaux lui ont été retirés et qu’il lui aurait été demandé de continuer son travail alors qu’il était en congé maladie.

La note permanente 14 a du 7 mai 2008 ne montre aucun manquement de l’employeur à ses obligations.

Le fait qu’un directeur d’agence quitte l’entreprise ne prouve pas un manquement de l’employeur à ses obligations et aucun élément de preuve ne permet de caractériser qu’ « un commercial a été poussé au suicide à Bordeaux ».

M. X n’invoque aucun fait précis à l’appui de ses allégations de manquements de l’employeur à « son devoir de persévérance ' son devoir de fidélité,' son devoir de coopération».

La « déclaration sur l’honneur » de M. A, outre qu’elle n’est pas rédigée en la forme d’une attestation, se limite pour l’essentiel à rapporter les propos et ressentis de M. X, sans articuler aucun fait précis imputable à l’employeur. De la même façon,

M. X n’établit pas le « sabotage de (sa) mission » par l’employeur.

Aucun élément ne permet de caractériser un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité avant le 2 novembre 2010, M. X étant en arrêt maladie après cette date et jusqu’à la rupture et il n’est pas soutenu que l’affectation à l’agence de Toulon à compter du 5 septembre 2011 aurait été faite en violation des dispositions contractuelles et serait illicite.

Vu les éléments médicaux produits, le défaut de versement intégral de la garantie maintien du salaire, l’application d’un coefficient conventionnel inférieur à celui correspondant à l’emploi, constituent des faits imputables à l’employeur qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

L’employeur n’apporte aucun élément pour prouver que les agissements ci-dessus relevés n’étaient pas constitutifs d’un harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Au regard du régime probatoire spécifique applicable en matière en la matière, le harcèlement moral est établi, ainsi que l’absence d’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Compte tenu de la nature des éléments retenus et des éléments médicaux produits, il convient d’allouer à M. X une indemnité de 2000 €.

Sur la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d’un licenciement abusif si les faits reprochés sont établis à l’encontre de l’employeur et suffisamment graves pour justifier la rupture du contrat. Dans le cas contraire, la prise d’acte produit les effets d’une démission.

En application de l’article 9 du code de procédure civile, il appartient au salarié d’établir la preuve des faits qui selon lui, justifient la prise d’acte de rupture.

En l’espèce, le non-paiement d’une part conséquente de la garantie maintien du salaire, le défaut d’octroi du coefficient conventionnel applicable, le harcèlement moral retenu constituent des fautes de l’employeur d’une gravité suffisante pour justifier la prise d’acte de rupture.

Celle-ci doit en conséquence produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En application des dispositions conventionnelles, le préavis est de six mois, soit une indemnité compensatrice de préavis sur la base d’un salaire mensuel de 6206,73 €, de 37240,40 €, outre 3724,04 € de congés payés afférents.

Suivant les dispositions de l’article 29 de la convention collective applicable, « il est alloué à l’ingénieur ou cadre, licencié sans avoir commis une faute grave, une indemnité de licenciement distincte du préavis.

Le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

' pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

' pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté.Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans et ayant 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement sera majoré de 20 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 3 mois. »

M. X ayant 8 ans d’ancienneté et 52 ans au moment de la rupture, l’indemnité de licenciement qu’il convient de lui allouer ne peut être inférieure au montant de 14.766,67 € qu’il demande.

M. X invoque les dispositions alors applicables de l’article L1226-4-3 du code du travail suivant lesquelles « La rupture du contrat à durée déterminée prononcée en cas d’inaptitude ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à celui de l’indemnité prévue à l’article L. 1234-9. Cette indemnité de rupture est versée selon les mêmes modalités que l’indemnité de précarité’ prévue à l’article L. 1243-8 ».

En l’espèce, la rupture n’est pas motivée par une inaptitude, mais par une prise d’acte faisant suite à des manquements de l’employeur en matière de paiement de maintien du salaire, d’octroi de coefficient conventionnel et de harcèlement moral.

M. X avait huit ans d’ancienneté et un salaire de 6206,73 €. L’entreprise compte au moins 11 salariés. La cour doit constater que M. X n’apporte aucun élément sur sa situation personnelle, financière et professionnelle postérieure à la rupture, et ce , alors que l’employeur produit en sa pièce 24 un mail de M. X émanant d’une adresse « groupe-vigipole.com » en date du 3 mai 2012 où celui-ci propose à un client un produit de surveillance de chantier et du gardiennage vidéo. Seule l’expertise psychiatrique qu’il sollicite en octobre 2019 permet de savoir incidemment qu’il travaille en contrat à durée indéterminée dans une entreprise de sécurité ONET sans plus de précisions quant à la date d’embauche et au salaire.

Au regard de l’ensemble de ces éléments, prenant en compte les éléments médicaux fournis, le préjudice moral résultant des circonstances de la rupture suite aux agissements subis, mais aussi l’absence d’élément fiable sur la situation postérieure à la rupture, il convient d’allouer à M. X la somme de 40000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Cette indemnité prend en compte les agissements de l’employeur ci-dessus relevés et établis et les éléments médicaux antérieurs à la rupture. Ainsi qu’il a été constaté, M. X qui indique revivre « l’enfer professionnel aux allures de mythe de Sisyphe » se garde bien de s’expliquer quant à son évolution professionnelle. Il n’y a pas lieu à octroi d’une indemnité spécifique pour atteinte à l’intégrité morale et mentale.

-Sur la demande au titre de commissions non perçues

M. X prétend que « Mauvaise foi, fautes, carences et légèretés blâmables ( de l’employeur) ont toutes concouru au préjudice subi par B X et ont généré directement dans son chef un ensemble conséquent de pertes de chances de conclure d’importants marchés. »

M. X fait valoir que l’audit du 1^er décembre 2011 relève comme cause de non atteinte des objectifs commerciaux, qu’environ un tiers des vendeurs quitte l’entreprise chaque année.

Il fait valoir son « don commercial ' à signer les grands comptes» et les actions qu’il a menées. Il indique avoir établi une liste de contacts avec diverses enseignes, de contrats en préparation, de promesses réalisées par des clients, de prospects, renvoyant à un « tableau des primes et commissions » qui n’est pas produit et ne figure pas au bordereau de communication de pièces. Il prétend que « les échecs commerciaux sont générés par des carences ou maladresses ou incompétences ou fautes mêmes de l’employeur et de ses services. Il revendique l’indemnisation d’une perte de chance sur une durée de 15 ans sans tenir compte s’agissant d’éventuelles commissions, de la prescription quinquennale, et sollicite une somme de 2.067.975,70 €.

Au-delà des pièces étudiant de manière générale la politique en matière de ressources humaines de la société et son impact sur les départs des commerciaux et des extraits de « l’écho des vendeurs » et de mails mettant en valeur le travail de M. X, les pièces produites par M. X ne permettent pas de caractériser l’existence de commandes et de contrats qui étaient en voie de finalisation par M. X et qui ne l’auraient pas été du fait d’agissements fautifs de l’employeur ou encore des « contrariétés de marché nées des actions internes à l’entreprise et des quipropos » ou « des man’uvres concurrentes internes nées d’ambitions personnelles ».

Vu l’article 146 du Code de procédure civile qui rappelle qu’en aucun cas, une mesure d’instruction ne peut être ordonnée en vue de suppléer la carence d’une partie dans l’administration de la preuve, il doit être constaté que la mesure d’expertise sollicitée serait manifestement inefficace pour établir des pertes de marchés imputables à l’employeur, dans la mesure où il conviendrait de rechercher auprès des sociétés clientes les raisons pour lesquelles elles n’ont pas ou plus contracté avec DELTA SECURITY suite à des prospects, question à laquelle ces sociétés commerciales ne sauraient être évidemment tenues de répondre et à laquelle elle seraient susceptibles de donner des réponses non sincères.

Cette demande sera donc rejetée, tout comme celle d’un montant de 536.243,16 € au titre de primes non « perçues du fait exclusif des fautes et carences de (l) 'employeur notamment au niveau des méthodes de gestion et suivis », dans la mesure où aucun « détail des calculs ' client par client et modes de calcul des primes manquées » ne figure dans les conclusions ou dans les pièces communiquées et figurant au bordereau de communication et où une mesure d’expertise serait inefficace pour les mêmes raisons que précédemment.

Sur les autres demandes

Les sommes allouées à titre de salaires et au titre de l’indemnité de licenciement produiront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, sauf celles ayant été sollicitées dans le cadre du référé et celles allouées à titre indemnitaire qui produiront intérêts à compter du présent arrêt qui en fixe le montant.

Il sera fait application des dispositions relatives à l’anatocisme résultant de l’article 1343-2 du Code civil ainsi qu’à la demande d’une remise d’une attestation Pôle-emploi et de bulletins de salaires pour les années 2010 à 2012 conformes à l’arrêt, sans qu’il y ait lieu de prononcer une astreinte.

L’employeur sera débouté de sa demande au titre du préavis.

Vu l’article L1235-4 du Code du travail, l’employeur devra remboursement à Pôle-emploi des éventuelles indemnités de chômage payées à M. X dans la limite de deux mois d’indemnités.

Il apparait équitable d’allouer à M. X la somme de 1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition :

Infirme partiellement le jugement, statuant à nouveau et y ajoutant :

Dit que M. X a été victime de harcèlement moral et d’un manquement à l’exécution de bonne foi du contrat de travail.

Dit que la prise d’acte de rupture doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Condamne la SA DELTA SECURITY SOLUTIONS à payer à M. X les sommes de :

-10726,08 € brut au titre de rappels de salaires pour la période de novembre 2010 à juin 2011 avec intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2011

-37240,40 € brut au titre de l’indemnité de préavis, outre 3724,04 € brut de congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation

-14766,67 € au titre de l’indemnité légale de licenciement avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation

-40.000 € à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-2000 € à titre d’indemnité pour harcèlement moral

-1000 € sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile avec pour ces trois dernières sommes intérêts au taux légal à compter de la date de l’arrêt

Dit que les intérêts dus produiront eux-mêmes intérêts dès lors qu’ils sont dus pour une année entière conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du Code civil.

Ordonne le remboursement par la SA DELTA SECURITY SOLUTIONS à POLE-EMPLOI des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié du jour de son licenciement dans la limite de deux mois d’indemnités et dit que conformément à l’article R1235-2 du code du travail, une copie certifiée conforme de l’arrêt sera

transmis par le Greffe au Pôle-Emploi correspondant au domicile du salarié.

Ordonne la remise par la SA DELTA SECURITY SOLUTIONS à M. X d’une attestation Pôle-emploi et des bulletins de salaire pour les années 2010 à 2012 conformes à l’arrêt.

Confirme pour le surplus le jugement et déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Condamne la SA DELTA SECURITY SOLUTIONS aux dépens de l’instance.

LA GREFFIERE, LE PRESIDENT,