PS

N° RG 17/05803

N° Portalis DBVM-V-B7B-JKYS

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SCP THOIZET & ASSOCIES

la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE

M^e Yasmina BELKORCHIA

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 08 DECEMBRE 2020

Appel d’une décision (N° RG F16/00147)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de VIENNE

en date du 11 décembre 2017

suivant déclaration d’appel du 20 Décembre 2017

APPELANTE :

Madame C X

[…]

[…]

représentée par M^e Jacques THOIZET de la SCP THOIZET & ASSOCIES, avocat au barreau de VIENNE, postulant,

Et M^e Guillaume GHESTEM de la SELARL GHESTEM – THOMAS & ASSOCIES, avocat au barreau de LILLE, plaidant,

INTIMÉS :

SARL MEWA COMMERCIALE agissant poursuites et diligences de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège,

[…]

[…]

représentée par M^e Alexis GRIMAUD de la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant,

Et M^e Véronique FONTAINE, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Guillaume QUATREMARE, avocat au barreau de LYON, plaidant,

LE DEFENSEUR DES DROITS

[…]

[…]

représenté par M^e Yasmina BELKORCHIA, avocat au barreau de LYON substituée par M^e Florent LABRUGERE, avocat au barreau de LYON,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M. Philippe SILVAN, Conseiller faisant fonction de Président,

M^me Valéry CHARBONNIER, Conseillère,

M^me Magali DURAND-MULIN, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Octobre 2020,

Monsieur Philippe SILVAN, chargé du rapport, et Madame Valéry CHARBONNIER, ont entendu les parties en leurs conclusions et plaidoiries, assistés de M^me Sarah DJABLI, greffier placé, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 08 Décembre 2020, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 08 Décembre 2020.

Exposé du litige :

Selon contrat à durée indéterminée du 14 septembre 2009, M^me X a été recrutée par la société Mewa Commerciale SARL en qualité de télé-commerciale.

Le 5 décembre 2014, elle a saisi le conseil de prud’hommes de Vienne d’une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 25 février 2015, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Le 7 août 2017, le Défenseur des droits est intervenu volontairement à l’instance.

Par jugement du 11 décembre 2017, le conseil de prud’hommes de Vienne a :

— dit que M^me X n’avait subi aucun acte de harcèlement moral ou de discrimination de la

part de son employeur ou d’un salarié de son employeur,

en conséquence,

— dit n’y avoir lieu à prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X,

— rejeté l’ensemble des demandes indemnitaires de M^me X formulées sur cette base,

— dit que M^me X avait subi un préjudice du fait de l’absence de visite médicale de reprise suite à son congé maternité et qu’il convient de l’indemniser à hauteur de 500 €,

en conséquence,

— condamné la société Mewa Commerciale SARL à lui verser la somme de 500 € en réparation du préjudice subi à ce titre,

— dit que l’indice catégoriel conventionnel dont doit bénéficier M^me X est « Employé-niveau 3-coefficient 3.1 »,

— dit que le licenciement intervenu à l’initiative de la société Mewa Commerciale SARL est parfaitement fondé,

en conséquence,

— rejeté l’ensemble des demandes formulées à ce titre par M^me X,

— rejeté l’ensemble des demandes formulées en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— laissé aux parties la charge de leurs propres dépens.

M^me X a fait appel de ce jugement le 20 décembre 2017.

A l’issue de ses conclusions du 4 septembre 2018, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, M^me X demande de :

— Infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de l’ensemble de ses demandes,

En conséquence :

— Constater dire et juger que la société Mewa Commerciale ne lui a pas payé le minima conventionnel pour les mois de mai, juin et août 2012 ainsi que août 2013,

— Constater dire et juger que la société Mewa Commerciale ne lui a pas payé l’intégralité des heures supplémentaires,

— Constater dire et juger que la société Mewa Commerciale a délibérément mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé ;

— Constater, dire et juger qu’elle a été victime de discrimination du fait de ses origines par la société Mewa Commerciale,

— Constater, dire et juger qu’elle a été victime de harcèlement de la part de la société Mewa Commerciale,

— Constater, dire et juger que la société Mewa Commerciale a gravement manqué à son obligation de sécurité de résultat ainsi qu’à son obligation de prévention des agissements de harcèlement moral,

— En conséquence, condamner la société Mewa Commerciale au paiement de :

—  679,79 € au titre du rappel de minimas conventionnels,

—  67,98 € au titre des congés payés y afférent,

—  6.535,06 € au titre du rappel d’heures supplémentaires déclarées,

—  653,51 € au titre des congés payés y afférent,

—  18.938,31 € au titre du rappel d’heures supplémentaires non déclarées,

—  1893,83 € au titre des congés payés y afférent,

—  16.337,85 € au titre de l’indemnité pour travail dissimulé,

—  32.914,80 € au titre du préjudice résultant de la discrimination,

—  32.914,80 € au titre du préjudice résultant du harcèlement,

—  8.000 € au titre du non-respect de l’obligation de sécurité de résultat et du défaut de prévention de son obligation de prévention des agissements de harcèlement moral;

à titre principal,

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail suite aux manquements graves commis par la société Mewa Commerciale, de nature à empêcher la poursuite des relations de travail,

— En conséquence, Condamner la société Mewa Commerciale à lui verser les sommes suivantes :

—  90.515,70 € au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

à titre subsidiaire,

— Prononcer la nullité du licenciement

— En conséquence, Condamner la société Mewa Commerciale à lui verser les sommes suivantes :

—  90.515,70 € au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

à titre infiniment subsidiaire,

— Constater, dire et juger que la société Mewa Commerciale n’a pas satisfait à son obligation de reclassement de sa salariée déclarée inapte ;

— Requalifier le licenciement en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

— Condamner la société Mewa Commerciale à lui verser les sommes suivantes :

—  54.858 € au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout les cas,

— condamner la société Mewa Commerciale au paiement de :

—  5.485,80 € au titre du préavis,

—  548,58 € au titre des congés payés sur préavis,

—  2.973,49 € au titre de l’indemnité légale de licenciement,

— condamner la société Mewa Commerciale à verser la somme de 4.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers frais et dépens.

Au terme de ses observations du 26 novembre 2018, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, le Défenseur des droits :

— constate l’existence d’un environnement discriminatoire fondé sur l’origine, au sens de l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008, créé par les agissements répétés de M. B et ayant conduit à la dégradation de l’état de santé de M^me X, ce qui justifie sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

à titre subsidiaire,

— constate que le licenciement de M^me X constitue une discrimination au sens des articles L. 1132-1 et L.1133-3 du code du travail et encourt ainsi la nullité, conformément à l’article L.1132-4 du même code.

A l’issue de ses conclusions du 5 juin 2018, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions et moyens, la société Mewa Commerciale SARL demande de :

— Dire et juger qu’elle démontre n’avoir jamais demandé à M^me X de modifier son prénom,

— Dire et juger que M^me X n’établit pas une quelconque discrimination liée à ses origines, pas plus qu’aucun dénigrement, ni harcèlement,

— Dire et juger que M^me X n’établit pas le sabotage de ses ventes,

— Dire et juger que l’absence de violation de l’obligation de sécurité de sa part est manifeste,

— Accueillir son appel incident et dire et juger corrélativement que M^me X ne relevait donc pas de la classification 3,1,

— Constater que M^me X a toujours bénéficié de salaires largement supérieurs aux minima conventionnels quels qu’ils soient,

— Constater que les heures de travail de M^me X telles que demandées par l’employeur lui ont dûment été réglées,

— Confirmer qu’aucune faute de sa part de nature à permettre une résiliation judiciaire du contrat de travail de M^me X n’est caractérisée,

— Confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Vienne en ce qu’il a rejeté la demande de

résiliation judiciaire et l’ensemble des demandes de dommages et intérêts afférentes,

— Confirmer également le rejet de l’ensemble des demandes de rappels de salaires, heures supplémentaires et indemnité compensatrice de préavis,

— Lui donner acte que l’indemnité conventionnelle de licenciement a d’ores et déjà été réglée,

— Dire et juger que la procédure de licenciement pour inaptitude a été parfaitement respectée,

— Dire et juger qu’elle a conduit ses recherches de reclassement avec sérieux,

— Confirmer la décision du conseil de prud’hommes de Vienne en ce qu’il a rejeté tant la demande de nullité du licenciement pour inaptitude de M^me X que sa demande au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Subsidiairement,

— Constater l’absence d’élément intentionnel concernant les heures supplémentaires,

— Débouter M^me X de sa demande au titre du travail dissimulé,

— Constater que M^me X ne produit aucun élément de nature à déterminer son préjudice,

— Limiter par conséquent le montant des dommages et intérêts quelle qu’en soit la cause à l’équivalent de 6 mois de salaires bruts,

En tout état de cause,

— Dire et juger qu’il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais irrépétibles qu’elle a dû engager pour assurer la défense de ses intérêts,

— Condamner M^me X à lui verser une somme de 4 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens,

La clôture de l’instruction a été prononcée le 11 février 2020. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère à la décision attaquée et aux dernières conclusions déposées.

SUR QUOI :

Sur le minima conventionnel et le rappel d’heure supplémentaires subséquent :

Le droit applicable :

L’accord du 9 septembre 2010, relatif à la classification, de la convention collective nationale de la blanchisserie ' teinturerie et nettoyage (blanchisserie, laverie, location de linge, nettoyage à sec, pressing et teinturerie) du 17 novembre 1997, prévoit que les employés de niveau III, rémunérés au coefficient 3.1, sont titulaires d’une formation ou d’une expérience de niveau CAP, BEP + expérience Bac Pro, ou acquis d’expérience valant diplôme ou certification, qu’ils ont le choix entre plusieurs modes opératoires et moyens mis à disposition en vue d’atteindre les résultats attendus d’une spécialité, qu’ils n’exercent pas de responsabilité hiérarchique mais participent à la formation d’autres salariés et que le temps d’adaptation est de 3 mois.

Moyens des parties :

M^me X soutient que compte tenu des tâches relevant de ses fonctions de télé-commerciale, à savoir la prise de rendez-vous pour les commerciaux, la prospection de nouvelles entreprises ou collectivités, la relance de prospects, l’établissement de plannings de rendez-vous pour les commerciaux, le suivi des comptes rendus d’activité du secteur, la gestion de sa base de données et l’organisation de l’agenda d’un attaché commercial, elle relevait du coefficient 3.1 de la convention collective, que même après réintégration à son salaire de base de ses parts variables de rémunération, elle a été payées en deçà du minimum conventionnel et qu’elle est donc fondée à solliciter un rappel de salaire de ce chef ainsi que le paiement au juste taux horaire des heures supplémentaires déjà payées par son employeur.

La société Mewa Commerciale SARL expose que M^me X ne disposait pas de choix de mode opératoire et ne participait pas à la formation d’autres salariés et qu’en tout état de cause, son salaire a toujours était supérieur au minima conventionnel.

Réponse de la cour :

M^me X a été recrutée par la société Mewa Commerciale SARL en qualité d’assistante commerciale, au niveau employés, catégorie 1, coefficient 130. Ses bulletins de paie mentionnent sa rémunération à ce niveau de coefficient. Son contrat de travail précise qu’elle aura pour fonctions : la prise de rendez-vous, la prospection de nouvelles entreprises ou collectivités selon leur branche et le nombre de salariés, la relance des prospects, l’établissement de plannings de rendez-vous, le suivi administratif des compte-rendus d’activités du secteur et la gestion de sa base de données et que ces fonctions s’exerceront sous l’autorité et dans le cadre des instructions de son directeur commercial.

Il ressort de la définition des objectifs assignés à M^me X par l’employeur le 10 juillet 2009 en vue de la détermination de sa part de rémunération variable que la salariée exerçait sa mission dans un cadre strictement défini par l’employeur et précisant, selon la nature des tâches à accomplir (communications téléphoniques, rendez-vous effectués, rendez-vous de suivi, rendez-vous de garantie et reporting journaliers) les diligences incombant à M^me X. Il apparaît ainsi que M^me X, chargé d’une mission de télé-commerciale, n’avait pas la latitude de choisir entre plusieurs modes opératoires et moyens mis à disposition en vue d’atteindre les résultats attendus mais qu’elle devait se conformer impérativement aux modalités définies par l’employeur. En outre, elle ne justifie pas avoir participé à la formation d’autres salariés elle peut en conséquence revendiquer son classement au coefficient 3.1.

Le jugement déféré, en ce qu’il a dit que l’indice catégoriel conventionnel dont doit bénéficier M^me X est « Employé-niveau 3-coefficient 3.1, sera en conséquence infirmé et celle-ci sera déboutée de sa demande en rappel de salaire de ce chef.

Sur les heures supplémentaires réglées par l’employeur:

Le droit applicable :

L’article L.3121-28 du code du travail édicte que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. Il est de jurisprudence constante que les majorations portent sur le salaire de base effectif réel du salarié et que, outre le salaire de base du salarié, tous les éléments de rémunération dont les modalités de fixation permettent leur rattachement direct à l’activité personnelle du salarié doivent être intégrés dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires

Moyens des parties :

M^me X fait grief à la société Mewa Commerciale SARL d’avoir calculé les heures supplémentaires qu’il lui a réglée sur la base du taux horaire de base sans prendre en compte les autres éléments de rémunération (commissions, primes Mewa Top Club et Prime Upgrade) et expose que la société Mewa Commerciale SARL ne conteste ni le principe, ni le quantum de sa demande de ce chef.

De son coté, la société Mewa Commerciale SARL soutient que les heures supplémentaires réalisées par M^me X ont été réglées au bon taux horaire.

Réponse de la cour :

Il ressort clairement des bulletins de paie de M^me X pour la période courant du mois de janvier 2011 au mois de février 2015 que les heures supplémentaires qui lui ont été payées par la société Mewa Commerciale SARL ont été calculées sur son salaire de base sans prendre en compte les commissions, primes Mewa Top Club et Prime Upgrade payées à M^me X, dont l’employeur ne conteste pas le rattachement direct à l’activité personnelle de M^me X et qui doivent donc être intégrés dans la base de calcul des majorations. La demande formée de ce chef par M^me X s’avère donc fondée en son principe. Par ailleurs, la salariée verse aux débats un tableau précis et détaillé des sommes qu’elle réclame de ce chef, à l’encontre duquel la société Mewa Commerciale SARL n’émet aucune contestation, démontrant le bien fondé des sommes réclamées à ce titre.

Sur les heures supplémentaires impayées :

Le droit applicable :

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il en résulte, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Moyens des parties :

M^me X fait valoir qu’elle a effectué pour le compte de la société Mewa Commerciale SARL de nombreuses heures supplémentaires impayées et fait grief à celle-ci de refuser de produire aux débats les logs de ses connexions sur le logiciel interne de la société, au prétexte fallacieux que son système informatique ne permet pas de sauvegarder ce type d’information, alors qu’il est indispensable pour l’employeur de s’assurer du suivi des heures effectifs de travail de ses salariés en télétravail.

La société Mewa Commerciale SARL conteste avoir demandé à M^me X de réaliser des heures supplémentaires et indique qu’elle ne peut être tenue pour responsable des heures auxquelles

cette dernière choisissait de répondre à ses courriels.

Réponse de la cour :

Au soutien de sa demande en rappel d’heures supplémentaires impayées, M^me X produit à l’instance un tableau récapitulant, mois par mois, les heures supplémentaires qu’elle soutient avoir réalisées pour le compte de son employeur et la copie de courriels qu’elle a émis ou reçus en fin de journée ou le dimanche.

Cependant, ces éléments s’avèrent insuffisamment précis pour permettre à la société Mewa Commerciale SARL, chargé d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. En effet, le tableau précité se borne à récapituler mois par mois, de manière forfaitaire, les heures supplémentaires revendiqués et ne permet pas ainsi à la société Mewa Commerciale SARL, compte tenu de leur généralité, d’apporter ses éléments de réponse. Par ailleurs, les quelques courriels précités ne s’avèrent pas suffisamment nombreux par rapport à la durée de la relation de travail, à établir l’existence d’heures de travail réalisées le soir ou en week-end par M^me X et qui n’auraient pas été réglées par l’employeur. Le jugement déféré, qui a débouté M^me X de ses demandes de ce chef, sera en conséquence confirmé.

Sur le travail dissimulé :

Le droit applicable :

L’article L 8221-5 du code du travail énonce qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L 8223-1 du même code prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l’article L 8223-1, de la volonté chez l’employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.

Moyens des parties :

M^me X affirme que la société Mewa Commerciale SARL était informée qu’elle réalisait de nombreuses heures supplémentaires, que ces heures n’ont pas été mentionnées sur son bulletin de paie, que la société Mewa Commerciale SARL était informée de son temps de travail effectif puisqu’elle devait se connecter sur le logiciel de suivi de la société et que l’élément intentionnel du délit de travail dissimulé est caractérisé.

La société Mewa Commerciale SARL rappelle que la seule absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paie ne suffit pas à caractériser le délit de travail dissimulé et que M^me X ne rapporte aucun élément de preuve de nature à établir l’existence d’une intention de sa part de se soustraire à ses obligations.

Réponse de la cour :

Il a été retenu que M^me X ne pouvait reprocher à la société Mewa Commerciale SARL le non-paiement d’heures supplémentaires. Par ailleurs, l’application d’un taux horaire erroné pour calculer la majoration due au salarié au titre des heures supplémentaires ne constitue pas, au sens de l’article L 8221-5 du code du travail, des faits de travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié. M^me X ne peut en conséquence prétendre au paiement d’une indemnité pour travail dissimulé. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande de ce chef, sera en conséquence confirmé.

Sur le harcèlement moral et la discrimination :

Le droit applicable :

D’une part, l’article 1er alinéa 3 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dispose que la discrimination inclut tout agissement lié à l’appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race subi par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L’article L. 1132-1 du code du travail énonce qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations en raison de son origine, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race.

L’article L. 1134-1 du même code précise que, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

D’autre part, l’article L. 1152-1 du code du travail prévoit qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code édicte que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L 1152-1 à L 1152-3 et L 1153-1 à L 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par

des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Moyens des parties :

M^me X reproche à la société Mewa Commerciale SARL des faits de harcèlement moral caractérisés par :

1/ son dénigrement permanent et des références problématiques à ses origines en ce que son supérieur direct lui demande d’utiliser le prénom Y plutôt que son véritable prénom, à savoir C et qu’il faisait des allusions irrespectueuses à ses origines,

2/ le sabotage de ses ventes en ce que son supérieur hiérarchique (M. B) encodait négativement ses rendez-vous à sa place des commerciaux terrains, qu’elle a dû assumer la charge de travail de M^me Z laquelle s’appropriait les mérites de son travail et que son équipe de vendeurs a progressivement disparu à partir de juillet 2014,

3/ le dénigrement injustifié de son travail en ce que, malgré ses bons résultats, elle a fait l’objet d’un dénigrement constant de la part de M. B.

Elle précise en outre que, alors qu’elle n’avait pas d’état dépressif antérieur, ces faits ont entraîné des répercussions sur son intégrité psychique et son avenir professionnel ainsi que l’ont constaté son médecin traitant et le médecin du travail.

Le Défenseur des droits estime que M^me X été victime d’un harcèlement moral et d’un environnement discriminatoire à raison de courriels de son supérieur, M. B, dans lesquels ce dernier a fait référence de manière déplacée à ses origines ou sa religion et de la demande de son employeur d’utiliser le prénom Y auprès de certains clients.

La société Mewa Commerciale SARL conteste les faits de harcèlement moral invoqués par M^me X aux motifs qu’il n’a jamais été demandé à M^me X de changer de prénom,que concernant les griefs formulés à l’encontre de son supérieur direct M. B, elle ne peut produire, pour une relation de travail de 6 ans, que deux photographies et un courriel, que ces photographies et courriels relevaient du domaine de la plaisanterie, qu’il n’a jamais été question que M^me X effectue le travail de M^me Z, qu’en outre, elle a fait vérifier que M. B ne jugeait pas plus durement le travail de M^me X et que les bulletins de paie de celle-ci démontre qu’elle percevait régulièrement des primes et salaires non-négligeables.

Réponse de la cour :

Concernant son dénigrement permanent et les références problématiques à ses origines, M^me X produit aux débats divers courriels qui lui ont été adressés par son supérieur, M. B, et qui se résume comme suit:

—  23 août 2013, M. B lui adresse une photographie d’un véhicule portant l’immatriculation d’un pays du Magrheb et prise sur une route française avec la mention, en objet, « Je suis au Maroc !! » et le texte « sincères salutations »; ce courriel a aussi été adressé à M^me Z, collègues de M^me X,

—  3 avril 2014, M. B lui envoie un courriel, sans aucune indication relative à l’objet, une photographie la représentant assise à une table, sur laquelle figure des verres de bière, en vis à vis d’un homme alors qu’un autre homme se trouve debout à leurs cotés ; ces deux personnes ne sont pas identifiables et ce courriel comprend le texte « sincères salutations »,

—  10 avril 2014, M^me X et M. B échange divers courriels : M. B s’adresse à elle dans un premier courriel en l’appelant Y, M^me X répond en indiquant que pour le client Airbus « c’est C ! », M. B, répond à M^me X qu’elle arrive encore à le surprendre et lui demande si A s’appelle Mustapha puis, dans un dernier courriel, faisant allusion au port du voile, indique qu’il se mettra un multiplex sur la tête,

—  23 mai 2014, M. B propose de manger un tajine à l’issue d’une visite chez un client.

Par ailleurs, le Défenseur des droits produit aux débats un échange de courriels du 23 juillet 2014 dans lesquels M. B fait référence au Ramadan et indique qu’il a tellement mangé que ses doigts ont grossis et qu’il n’arrive plus à toucher précisément les touches de son clavier.

En l’absence de toute insinuation ou référence dans le texte ou l’objet du courriel du 3 avril 2014, et faute pour M^me X de verser aux débats tout élément de preuve de nature à démontrer la volonté de M. B de faire référence à ses origines ou à ses croyances de cette salariée, il n’apparait pas, de manière objective, que l’envoi de la photographie en question avait pour objet de sous-entendre qu’elle menait une double vie ou ne respectait pas ses valeurs religieuses.

Par ailleurs, il est constant que l’adresse courriel de M^me X comprend son prénom, à savoir C. Dès lors, les clients de l’entreprise ne pouvait se méprendre sur son véritable prénom. Par ailleurs, le simple envoi par M. B d’un seul courriel où ce dernier appelle M^me X par le prénom Y ne suffit pas, faute pour la salariée de verser aux débats la copie de courriels émis par elle, qu’elle aurait été contraindre d’adresser à des clients de la société sous ce prénom.

Ces deux faits ne peuvent en conséquence être retenus.

En revanche, il ressort de ce qui précède que le 23 août 2013, 10 avril 2014, 23 mai 2014 et 23 juillet 2014, M. B a adressé à M^me X des courriels faisant référence aux origines de cette dernière. Si en raison de leur nombre et de la durée de la relation de travail considérée, l’envoi de ces courriels ne peut s’inscrire dans un comportement récurrent et ne peut donc être constitutif d’un dénigrement permanent, il n’en demeure pas moins que ces correspondances, fondées sur les origines de M^me X sont inappropriés.

Concernant le sabotage des ventes de M^me X et le dénigrement de son travail, il ne ressort pas des nombreux courriels échangés en 2012, 2013 et 2014 avec M^me Z et M. B, qu’elle verse à l’instance sans plus d’explications pertinentes, la démonstration d’un encodage négatif de ses vente, d’une surcharge de travail, de l’attribution de ses mérites à une autre salariée et de la disparition de son équipe vendeurs.

Ces faits ne peuvent donc être retenus.

Il ressort d’un certificat médical établi le 17 novembre 2014 par le médecin traitant de M^me X que celle-ci, à cette date, présentait des symptômes de dépression réactionnelle et que ces symptômes étaient déjà présents lors d’une première consultation du 13 octobre 2008 et d’une seconde consultation du 9 octobre 2013. Par ailleurs, M^me X verse aux débats les témoignages de son conjoint et de ses s’urs attestant de la dégradation de l’état de santé de M^me X mais sans dater la date d’apparition de celle-ci ainsi que le témoignage d’une collègue de travail déclarant avoir constaté l’état d’irritabilité et de déprime de M^me X depuis sa dépression post-grossesse fin 2011.

Si la dégradation de l’état de santé de M^me X n’est pas contestable, les éléments soumis à l’appréciation de la cour ne permettent pas de présumer de l’existence de faits de harcèlement moral commis à son encontre.

En effet, les courriels déplacés de son supérieur hiérarchique et faisant référence à ses origines ont été adressés à M^me X le 23 août 2013 concernant le premier d’entre eux et entre le 3 avril 2014 et le 10 avril et le 23 juillet 2014 pour les trois autres. Or, il ressort des certificats et témoignages précités que M^me X présentait des troubles dépressifs en 2009 et en 2011, soit avant l’envoi de ces courriels.

M^me X ne présente pas en conséquence des éléments de faits suffisamment pertinents de nature à laisser présumer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande en dommages et intérêts de ce chef, sera en conséquence confirmé.

En revanche, il ressort des courriels précités M. B, à plusieurs reprises, sous un couvert préa fait référence dans des termes manifestement inappropriés, aux origines de M^me X. Ces correspondances, émanant du supérieur hiérarchique de M^me X, en l’absence de tout courriel ou autre correspondance émanant de M^me X dont il résulterait que cette dernière adressait des message similaires à M. B, ne peuvent donc être justifiées par un prétendu ton humoristique. Cependant, compte tenu de la durée de la relation de travail et du faible nombre de messages en cause, il ne peut en être déduit l’existence d’un environnement discriminatoire. Le jugement déféré, qui a débouté M^me X de sa demande en dommages et intérêts pour discrimination, sera en conséquence confirmé.

Sur l’obligation de sécurité pesant sur l’employeur :

Le droit applicable :

Il ressort des articles R. 4624-22 et R. 4624-23 du code du travail, dans leur version issue du décret n°2012-135 du 30 janvier 2012 que le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail après un congé de maternité et que dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail, il saisit le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise dans un délai de huit jours à compter de la reprise du travail par le salarié.

D’autre part, l’article L.1152-4 du même code énonce que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Moyens des parties :

M^me X reproche à la société Mewa Commerciale SARL de n’avoir pas pris en 'uvre la visite médicale de reprise obligatoire prévue par les articles R. 4624-22 et R. 4624-23 du code du travail suite à son retour de congé maternité. Elle lui fait en outre grief de n’avoir pas pris les mesures nécessaires pour prévenir les agissements de harcèlement moral et soutient que ces manquements sont directement à l’origine de son inaptitude

La société Mewa Commerciale SARL conteste avoir manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M^me X aux motifs qu’elle n’a jamais informé le CHSCT de faits de harcèlement moral, que le médecin du travail n’a été saisi que tardivement, que les éléments de preuve qu’elle verse aux débats ne sont pas pertinents, qu’à son retour de congé maternité, M^me X a bénéficié du temps partiel qu’elle sollicitait et qu’elle n’a été arrêté que pendant cinq jours entre cette date et son licenciement pour inaptitude.

Réponse de la cour :

Il n’a pas été retenu que M^me X avait fait l’objet de faits de harcèlement moral au sein de l’entreprise. Elle ne peut en conséquence faire grief à son employeur de ne pas avoir mis en 'uvre les mesures nécessaires pour prévenir de tels agissements. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande en dommages et intérêts de ce chef

En revanche, il n’est pas contesté par la société Mewa Commerciale SARL que M^me X n’a pas bénéficié de la visite médicale de reprise obligatoire à son retour de congé maternité. La société Mewa Commerciale SARL, dans le dispositif de ses dernières écritures, ne conclut pas à l’infirmation du jugement déféré qui a alloué à M^me X la somme de 500 € de ce chef. La salariée ne verse aux débats aucun élément relatif au préjudice subi de nature à remettre en cause l’indemnité qui lui a été ainsi allouée. Le jugement déféré sera en conséquence confirmé de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le droit applicable :

Il est de jurisprudence constante que le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail en cas de manquement grave de l’employeur à ses obligations de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail.

Moyens des parties :

M^me X estime que les fautes commises par son employeur, à savoir sa rémunération en deçà du minimum conventionnel, les faits de harcèlement moral de nature discriminatoire qu’elle a subis et la violation par la société Mewa Commerciale SARL de son obligation de sécurité constituent des manquements suffisamment graves justifiant la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

La société Mewa Commerciale SARL conteste les faits de harcèlement moral et d’exécution déloyale du contrat de travail invoqués par M^me X pour conclure à la résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Réponse de la cour :

Il a été retenu que M^me X avait été rémunérée à un niveau de coefficient correspondant aux fonctions exercées et qu’elle n’avait pas été victime de faits de harcèlement moral ou de discrimination. En revanche, il ressort de ce qui précède que la société Mewa Commerciale SARL a manqué à son obligation de sécurité à l’égard de M^me X en omettant d’organiser la visite médicale de reprise à l’issue de son congé maternité. L’unicité de ce seul grief, dont il n’est pas établi qu’il ait emporté des conséquences graves sur la santé de M^me X, ne permet pas de caractériser un manquement grave de la société Mewa Commerciale SARL de nature à empêcher la poursuite des relations de travail. Le jugement déféré, qui a débouté M^me X de sa demande en résiliation judiciaire du contrat de travail et de ses demandes indemnitaires connexes, sera en conséquence confirmé.

Sur la nullité du licenciement ou, subsidiairement, son absence de cause réelle et sérieuse:

Le droit applicable :

Il est de jurisprudence constante que lorsqu’est nul le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement lorsque cette inaptitude trouve dans sa cause dans des faits de harcèlement moral subi par le salarié.

Par ailleurs, l’article R. 4624-31 du code du travail dispose que médecin du travail ne peut constater l’inaptitude médicale du salarié à son poste de travail que s’il a réalisé :

1° Une étude de ce poste ;

2° Une étude des conditions de travail dans l’entreprise ;

3° Deux examens médicaux de l’intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, des examens complémentaires.

Lorsque le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celles des tiers ou lorsqu’un examen de préreprise a eu lieu dans un délai de trente jours au plus, l’avis d’inaptitude médicale peut être délivré en un seul examen.

Il est de jurisprudence constante que l’inaptitude médicale peut être constatée lors de tout examen médical pratiqué par le médecin du travail au cours de l’exécution du contrat de travail.

Enfin, l’article L. 1226-2 du code du travail, dans sa version en vigueur lors du licenciement de M^me X, prévoit que, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et que l’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Moyens des parties :

M^me X affirme que, d’une part, en sa qualité de salarié victime de faits de harcèlement moral et, d’autre part, compte tenu du lien de causalité entre ces faits de harcèlement moral et son inaptitude, son licenciement est nul.

Elle reproche en outre à la société Mewa Commerciale SARL d’avoir manqué à son obligation de reclassement à son égard aux motifs qu’un premier avis d’inaptitude du 17 décembre 2014 avait conclu qu’elle était apte avec restriction et ne pouvait plus être affectée dans l’équipe France Sud, que par un courrier du 30 décembre 2014, sous prétexte d’informer le médecin du travail de l’absence de postes disponibles pour M^me X, la société Mewa Commerciale SARL a fait pression sur le médecin du travail, que dans un second avis du 5 janvier 2015, le médecin du travail l’a estimé inapte à tous les postes en raison de l’absence de poste en télétravail dans d’autres équipes régionales, que la société Mewa Commerciale SARL s’est bornée à adresser un unique mail à quelques sociétés étrangères du groupe et n’a procédé à aucune recherche de reclassement en interne et que la société Mewa Commerciale SARL ne s’est pas interrogée sur des possibilités de reclassement par mutation, transformation de poste ou aménagement du temps de travail.

Le Défenseur des droits conclut à la nullité du licenciement de M^me X aux motifs que l’inaptitude de M^me X trouve son origine dans les faits de harcèlement moral et l’environnement discriminatoire dont elle a été la victime et que la société Mewa Commerciale SARL, en ne prenant aucune mesure pour mettre fin au comportement de M. B ou éviter les contacts entre ce dernier et M^me X a manqué à son obligation de sécurité.

Il estime en outre que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de M^me X n’est pas objectivement fondé, qu’il trouve sa cause dans l’état de santé de M^me X et s’avère en conséquence discriminatoire aux motifs que l’inaptitude de M^me X n’a pas été régulièrement constatée puisqu’elle ne résulte que d’un seul avis du médecin du travail du 5 janvier 2015 sans que ce praticien n’ait relevé l’existence d’un danger immédiat chez la salariée et que les recherches de reclassement de l’employeur sont insuffisantes.

De son coté, la société Mewa Commerciale SARL soutient qu’elle s’est valablement acquittée de son obligation de reclassement à l’égard de M^me X aux motifs que les sociétés du groupe ont répondu négativement à ses demandes de recherche de reclassement et que M^me X ne

maitrisant pas les langues étrangères, elle ne pouvait être reclassée auprès des sociétés étrangères du groupe.

Réponse de la cour :

Il a été retenu que M^me X ne pouvait soutenir avoir été victime de faits de harcèlement moral au sein de la société Mewa Commerciale SARL. Elle ne peut en conséquence prétendre, à l’appui de sa demande en nullité de son licenciement, que son inaptitude trouve sa cause dans de tels faits. Le jugement déféré, qui l’a déboutée de sa demande de ce chef, sera en conséquence confirmé.

À l’issue d’une visite médicale de reprise du 17 décembre 2014, le médecin du travail a estimé que M^me X était apte à son poste avec la restriction suivante : « ne peut plus être affectée dans l’équipe France Sud ». Selon courrier du 30 décembre 2014, la société Mewa Commerciale SARL a demandé au médecin du travail de clarifier sa position concernant la restriction précitée et lui a indiqué, qu’à ce jour, il ne disposait pas de poste de télé commerciale concernant à l’emploi de la société Mewa Commerciale SARL dans les autres équipes régionales. Selon avis d’inaptitude du 5 janvier 2015, expressément qualifié de deuxième visite par le médecin du travail, ce dernier a prononcé à l’égard de M^me X un avis d’inaptitude définitif motivée par l’absence de poste de télé commerciale correspondant à l’emploi de celle-ci dans les autres régions commerciales.

Si l 'article R. 4624-31 du code du travail impose la réalisation de deux examens médicaux pour voir constater l’inaptitude du salarié, il ne ressort pas que ces deux examens doivent tous les deux conclure à l’inaptitude de ce dernier. En l’espèce, il en ressort clairement que l’examen du 5 janvier 2015 au cours duquel le médecin du travail a estimé que M^me X était inapte à son poste a fait suite à un premier examen médical dans le cadre d’une visite de reprise. Par ailleurs, l’examen du 5 janvier 2015 est expressément qualifiée de seconde visite par le médecin du travail. Enfin, s’il est exact que selon courrier du 30 décembre 2014, la société Mewa Commerciale SARL a indiqué au médecin du travail qui n’existait pas de poste de télé commerciale pouvant être proposé à M^me X dans les autres équipes régionales, ce courrier ne comprend pas de terme comminatoire dont il pourrait être déduit une pression de l’employeur pour inciter le médecin du travail à modifier ses conclusions. Dès lors, il ne peut être valablement soutenu que l’inaptitude de M^me X n’a pas été valablement constatée par le médecin du travail.

Il ne ressort ni de la lettre de licenciement du 25 février 2015 ni des autres éléments de preuve versée aux débats par la société Mewa Commerciale SARL la démonstration qu’elle s’est interrogée sur la possibilité de procéder au reclassement de M^me X par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

Par ailleurs, il résulte du site internet de la société Mewa Commerciale SARL qu’elle se présente comme une société internationale implantée dans 12 pays européens. Or, dans le cadre de ses recherches de reclassement à l’international, l’employeur s’est contenté de s’adresser, dans le cadre de ces dernières, à des sociétés situées à Moulins, Avernes, Barcelone, en Italie et en Basse-Saxe sans s’adresser ainsi manifestement à l’ensemble des sociétés du groupe enfin, en l’absence de tout document tiré du dossier de M^me X, il n’est pas démontré qu’il ne disposait pas des compétences linguistiques requises pour postuler à un poste à l’étranger.

Il ressort ainsi que le licenciement de M^me X pour invalidité d’origine non professionnelle a été prononcé en violation de l’obligation de reclassement de l’employeur. Cependant, le Défenseur des droits ne peut en déduire que ce licenciement serait discriminatoire car fondé sur l’état de santé de M^me X. En effet, s’il est certain que l’état de santé de cette dernière est à l’origine de son inaptitude, la rupture du contrat de travail est fondée non pas sur ce motif mais sur son incapacité médicalement constatée à assurer les fonctions qui lui étaient confiées. Dès lors, le licenciement de M^me X est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Compte tenu de l’ancienneté de M^me X dans l’entreprise et de sa rémunération mensuelle moyenne lors de son licenciement, soit 2 732,44 € au cours des douze derniers mois, le préjudice qu’elle a subi à raison de la rupture du contrat de travail sera justement indemnisée en lui allouant la somme de 25 000 € à titre de dommages et intérêts.

Il ressort du reçu pour solde de tout compte signé par M^me X qu’elle a déjà perçu la somme de 2 750 € au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande de ce chef.

Enfin, il sera fait droit aux prétentions de M^me X au titre du préavis et des congés payés afférents dont le principe et le quantum ne sont pas contestés.

Sur le surplus des demandes :

Enfin, la société Mewa Commerciale SARL, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer 2 000 € à M^me X au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR, statuant publiquement et contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi,

DECLARE M^me X recevable en son appel,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Vienne du 11 décembre 2017 en ce qu’il a :

— dit que l’indice catégoriel conventionnel dont doit bénéficier M^me X est « Employé-niveau 3-coefficient 3.1 »,

— dit que le licenciement intervenu à l’initiative de la société Mewa Commerciale SARL est parfaitement fondé,

— débouté M^me X de sa demandes en rappel d’heures supplémentaires en ce qu’elle était fondée sur l’application d’un taux horaire erroné par l’employeur,

— laissé aux parties la charge de leurs propres dépens,

LE CONFIRME pour le surplus,

STATUANT à nouveau

DIT que le licenciement de M^me X pour inaptitude et impossibilité de reclassement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société Mewa Commerciale SARL à payer à M^me X les sommes suivantes:

—  25 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  6.535,06 € au titre du rappel d’heures supplémentaires déclarées,

—  653,51 € au titre des congés payés y afférent,

—  5.485,80 € au titre du préavis,

—  548,58 € au titre des congés payés sur préavis,

—  2 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes,

CONDAMNE la société Mewa Commerciale SARL aux dépens de première instance et d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M. Philippe SILVAN, Conseiller faisant fonction de président et par M^me Morgane MATHERON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRESIDENT