Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRET DU 28 SEPTEMBRE 2018

(n° 314 , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 17/09629 – N° Portalis 35L7-V-B7B-B3JTO

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 03 Mai 2017 – Tribunal de commerce de Créteil – RG n° 2017R00056

APPELANTES

SAS DELI

9/11/[…]

[…]

N° SIRET : 394 42 9 3 44

SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION – SPUR

Z.I les Nollets

[…]

N° SIRET : 449 25 3 5 66

SARL I-J

[…]

[…]

N° SIRET : 409 79 7 8 00

SAS C2A ZAPPLE

9/11/[…]

[…]

N° SIRET : 412 65 2 4 63

Représentées et assistées de M^e Christophe NOEL, avocat au barreau de PARIS, toque : D1535

INTIMÉE

SAS Y INDUSTRIES

agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

N° SIRET : 339 67 8 2 11

Représentée par M^e Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de M^e Anne BOUKBU, avocat au barreau de PARIS, toque : E807

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 905 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 5 juillet 2018, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente, et M. Thomas VASSEUR, Conseiller, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M^me Sylvie KERNER-MENAY, Présidente de chambre

M. Thomas VASSEUR, Conseiller

M^me Christina DIAS-DA-SILVA, Conseillère

Qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M^me C D

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M^me Sylvie KERNER-MENAY, présidente et par M^me Christine CASSARD, greffière.

La SAS Y INDUSTRIES (société Y) est une entreprise familiale fondée en 1986 spécialisée dans la production et la distribution de jus de fruits frais ou de légumes et de salades de fruits coupés.

La SAS DELI, la SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR (société SCD-SPUR), la SARL I-J et la SAS C2A-ZAPPLE ont une activité similaire de commercialisation des mêmes produits et de surcroît, de fabrication, pour la société SDC-SPUR.

Ces sociétés vendent leurs produits auprès de la grande distribution et auprès de la restauration hors foyers qui regroupe les restaurants, les traiteurs et les collectivités.

Elles proposent toutes des 'jus de fruits 100% frais, sans aucun additif, ni conservateur', secteur soumis à une réglementation très stricte et particulièrement concurrentiel.

Compte-tenu de la durée de conservation très courte de ces jus de fruits naturels, le respect de la réglementation concernant les additifs pour conserver les produits est déterminant afin que la concurrence entre les acteurs du marché soit parfaitement loyale.

La société Y revendique d’avoir comme produits phares représentant un tiers de son chiffre d’affaires, un jus de fruit frais '100% jus d’orange frais’ et '100% jus de pamplemousse frais’ comportant une date limite de consommation (DLC) supérieure à celles des produits des marques ULTI et SPUR commercialisés par ses adversaires.

Les sociétés DELI, SCD-SPUR, I-J et C2A-ZAPPLE ont suspecté leur concurrent Y d’avoir utilisé dans ces jus d’orange et de pamplemousse frais un conservateur interdit, le bicarbonate de diméthyle (DMDC), vendu sous la marque Velcorin, afin de supprimer tout risque de fermentation et faciliter la gestion de sa production et de ses stocks.

Se basant sur des résultats d’analyses effectuées à leur demande par le laboratoire LABEXAN sur ces deux produits Y établissant selon elles, une présence suspecte de méthanol, ces sociétés ont, suivant une requête du 23 janvier 2017, déposée devant le président du tribunal de commerce de Créteil et aux visas des articles 145, 493, 874 et 875 du code de procédure civile, sollicité qu’un huissier soit autorisé à se rendre dans deux magasins de l’enseigne METRO et qu’il soit procédé à la saisie d’échantillons de ces produits et la désignation du laboratoire EXPERTOX aux fins d’analyse du contenu des jus de fruits litigieux.

Le président du tribunal de grande instance de Créteil a fait droit à cette requête par une ordonnance du 23 janvier 2017. Il a ordonné la saisie par voie d’huissier de trois échantillons de chacun des produits litigieux dans deux magasins du groupe METRO. L’expertise ordonnée a été confiée au laboratoire EXPERTOX représenté par M. E X, expert agro-alimentaire et chimique inscrit sur la liste de la cour d’appel de Paris.

La mission confiée à l’expert était d’effectuer directement, ou le cas échéant, faire effectuer par un laboratoire partenaire de son choix, l’analyse des jus des fruits litigieux afin de déterminer leur contenu et notamment s’ils comprennent du méthanol, sous quelle quantité, et dans l’affirmative, fournir toutes précisions utiles qui expliquent la provenance de cet additif. Il a été prévu que l’expert établisse un rapport circonstancié concernant les analyses pratiquées et les résultats obtenus dont un exemplaire serait remis aux quatre sociétés requérantes.

Les mesures de saisies concernant en définitive neuf échantillons sont intervenues le 24 janvier 2017. Le 25 janvier 2017, les produits saisis ont été transportés au laboratoire EXPERTOX puis le lendemain au laboratoire LABEXAN qui a réalisé les mesures. L’expert M. X a déposé son rapport le 10 février 2017 suivi d’une note complémentaire le 3 avril 2017.

Aux termes de ce rapport, l’expert a relevé la présence, dans les jus de fruits saisis, de méthanol 'pouvant s’expliquer, en raison des taux élevés mis en évidence par l’ajout d’un additif prohibé en l’espèce le dicarbonate de diméthyle appelé E242 ou Velcorin@'.

***

Suivant exploit d’huissier du 17 février 2017, les sociétés DELI, SCD-SPUR, I-J et C2A-ZAPPLE ont fait assigner la société Y devant le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil afin d’obtenir, notamment, une mesure d’interdiction provisoire de la commercialisation des jus de fruits en cause et ce sous astreinte dans le but de faire cesser une concurrence qu’elle prétend déloyale en soutenant, au vu des conclusions de M. X, que cette

dernière a ajouté un additif interdit.

A l’audience du 1^er mars 2017, la société Y s’est, à titre principal, opposée à l’ensemble des demandes formulées par ses adversaires et a, à titre subsidiaire, sollicité la désignation d’un expert aux fins de déterminer l’origine de la présence de méthanol dans les produits analysés par le D^r X.

Par une ordonnance rendue le 3 mai 2017, le juge des référés du tribunal de commerce de Créteil a :

— rejeté la demande d’interdiction de commercialisation en France des jus de fruits frais de la SAS Y Industries dénommés '100% jus de pamplemousse frais’ et '100% jus d’orange frais';

— rejeté toutes autres demandes ;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe.

Par une déclaration du 11 mai 2017, les sociétés DELI, SCD-SPUR, I-J et C2A-ZAPPLE ont interjeté appel de l’ordonnance du 3 mai 2017, affaire poursuivie dans le cadre de la présente procédure sous le numéro RG 17/09629.

***

Par la suite et suivant un exploit d’huissier du 22 mai 2017, la société Y a assigné en référé les sociétés DELI, SCD, I-J et C2A-ZAPPLE devant le président du tribunal de commerce de Créteil afin d’obtenir la rétractation de l’ordonnance du 23 janvier 2017 ordonnant les saisies d’échantillons de ses jus de fruits 100% frais et une expertise confiée au laboratoire EXPERTOX représenté par M. X.

Par décision du 28 juin 2016, le président du tribunal de Créteil statuant en référé a rejeté cette demande de rétractation et condamné la société Y à payer à ses adversaires une somme de 1.000 euros chacune en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Appel de cette décision a été interjeté le 28 juin 2017 par la société Y dans le cadre d’une autre procédure sous le numéro RG 17/13043.

***

Enfin, par acte d’huissier du 7 juillet 2017, la société Y a assigné en référé les sociétés DELI, SCD, I-J et C2A-ZAPPLE devant le président du tribunal de grande instance d’Evry statuant en référé au visa de l’article 145 du code de procédure civile, pour obtenir principalement la nomination d’un expert judiciaire avec mission d’analyser les jus de fruits frais pressés sans additif de l’ensemble des parties à la procédure : orange et pamplemousse, les salades de fruits frais avec additifs autorisés, segments de fruits orange d’une part et pamplemousse d’autre part, avec additifs autorisés dans le cadre d’un plan d’expérimentation défini, dans le but de mesurer le taux de méthanol relevé dans chacun de ces produits.

Par une ordonnance du 13 septembre 2017, le juge des référés d’Evry a fait droit à cette demande et a désigné M. K-L Z, expert honoraire près la cour d’appel de Paris et la Cour de cassation.

Cette décision a été frappée d’appel par les sociétés DELI, SCD, I-J et C2A-ZAPPLE le 14 septembre 2017. L’affaire a été enregistrée devant la présente la cour dans le

cadre d’une procédure séparée sous le numéro RG 17/17432.

***

Dans le cadre de la présente procédure d’appel de l’ordonnance du juge des référés du tribunal de grande instance de Créteil du 3 mai 2017 ayant refusé de faire droit à la demande d’interdiction de commercialisation des jus de fruits frais d’orange et de pamplemousse Y, et suivant des conclusions transmises le 5 mars 2018, les sociétés DELI et C2A ZAPPLE ont déclaré se désister de leurs demandes au regard 'des analyses réalisées par M. Z qui contredisent celles réalisées par M. X'.

Par conclusions du 9 mars 2018, les sociétés DELI, C2A-ZAPPLE ont réitéré leur désistement et la société CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION a déclaré qu’elle se désistait également de l’instance pour le même motif. Ces trois sociétés ont demandé à la cour de rejeter des demandes incidentes de la société Y au titre d’une procédure abusive et de l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de statuer de droit sur les dépens.

La société I-J ne s’est pas désistée. Ses dernières conclusions datent du 28 juin 2017. Elle demande à la cour de :

— infirmer en toutes ses dispositions l’ordonnance de référé rendue le 3 mai 2017 par le président du tribunal de commerce de Créteil.

Statuant à nouveau :

Constatant que :

— la teneur en méthanol des jus de fruits frais Y dépasse la concentration naturelle susceptible de s’y trouver (80 mg/L),

— ce dépassement ne peut s’expliquer que par l’ajout du conservateur E242 dénommé Velcorin, interdit par la réglementation française et européenne dans les jus de fruits,

— ce dépassement impose de faire application du principe de précaution,

— l’existence d’un dommage imminent et d’un trouble manifestement illicite est rapportée.

En conséquence :

— faire interdiction à la société Y de commercialiser en France ses jus de fruits frais dénommés « 100% jus de pamplemousse frais » et « 100% jus d’orange frais »,

— assortir cette interdiction provisoire d’une astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, avec faculté pour la juridiction de céans de liquider cette astreinte,

— ordonner l’insertion de l’ordonnance à intervenir dans les revues LSA (magazine agro-alimentaire destiné aux professionnels), FLD (fruits et légumes distribution magazine) et RIA (revue de l’industrie agro-alimentaire) aux frais de la société Y,

— condamner la société Y à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile, outre les dépens.

Suivant dernières conclusions transmises le 22 février 2018, la société Y INDUSTRIES demande à la cour de :

A titre principal :

— constater que le rapport d’expertise non contradictoire du D^r X (Expertox) lui est inopposable et ne peut justifier à lui seul que la cour entre en voie de condamnation sans violer les termes de l’article 16 du code de procédure civile ;

— confirmer, en conséquence, l’ordonnance rendue le 3 mai 2017 par le président tribunal de commerce de Créteil en ce qu’il a débouté les appelantes de leurs demandes ;

A titre subsidiaire :

— constater que les appelantes ne démontrent ni l’existence d’un trouble manifestement illicite ni celle d’un dommage imminent ;

— confirmer en conséquence, l’ordonnance rendue le 3 mai 2017 par le président du tribunal de commerce de Créteil en ce qu’il a débouté les appelantes de leurs demandes ;

Et, statuant à nouveau,

A titre infiniment subsidiaire et reconventionnel :

— constater que le taux de méthanol contenu dans les jus de fruits frais marque ULTI est supérieur à 80 mg/L ;

— prononcer l’interdiction de commercialiser en France les jus de fruits frais de la marque ULTI et plus généralement, interdire la commercialisation par les appelantes de tout jus de fruits frais dont le taux de méthanol serait supérieur à 80 mg/l, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée ;

En tout état de cause :

— constater que les appelantes ont abusé de leur droit d’agir en justice au préjudice de la société Y;

— condamner en conséquence, solidairement les appelantes à verser à la société Y la somme de 300.000 euros pour procédure abusive ;

— condamner solidairement les appelantes à verser à la société Y la somme de 328.864,75 euros TTC, à parfaire, en application de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— condamner les sociétés appelantes aux entiers dépens.

En application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et moyens développés au soutien de leurs prétentions respectives.

SUR CE,

Le désistement des sociétés DELI, C2A-ZAPPLE et la société CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION

Suivant des conclusions du 5 mars 2018 les sociétés DELI, C2A-ZAPPLE ont déclaré se désister de leur appel. Par conclusions du 9 mars 2018, elles ont à nouveau fait part de cette volonté à laquelle s’est jointe la société CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR. Toutes trois ont demandé à la cour de leur donner acte de leur désistement.

Aux termes de l’article 400 du code de procédure civile, le désistement de l’appel est admis en toutes matières.

L’article 401 du code de procédure civile dispose que le désistement de l’appel n’a besoin d’être accepté que s’il contient des réserves ou si la partie à l’égard de laquelle il est fait, a préalablement formé un appel incident ou une demande incidente.

En l’espèce, le désistement ne peut être retenu comme étant parfait pour l’ensemble du litige.

Il convient en effet de constater que la société Y, suivant des conclusions du 22 février 2018 soit antérieurement aux conclusions de désistement de trois de ses adversaires, a formulé une défense au fond et a en outre formé une demande incidente tendant à voir les appelantes condamnées à lui payer une somme de 300.000 euros pour procédure abusive ainsi qu’une somme de 328.864,75 euros TTC, à parfaire, en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Y n’a pas transmis d’autres conclusions à la suite des désistements intervenus de sorte qu’il doit être considéré qu’elle ne les pas accepté et qu’elle maintient à l’égard de ces trois sociétés, ses demandes de condamnation au titre d’une procédure abusive et au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le désistement des trois sociétés sera donc constaté dans les conditions indiquées.

L’appel formé par la quatrième société, I-J, étant maintenu, il conviendra d’examiner l’ensemble de ses demandes.

L’existence d’un trouble manifestement illicite ou d’un dommage imminent

L’article 873 du code de procédure civile prévoit que le président du tribunal de commerce, dans les limites de sa compétence, peut et même en cas de contestation sérieuse prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

La Directive européenne 2001/112/CE du Conseil du 20 décembre 2001 relative aux jus de fruits et à certains produits similaires destinés à l’alimentation humaine, a été transposée en droit interne par un Décret n° 2003-838 du 1^er septembre 2003 pris pour l’application de l’article L. 214-1 du code de la consommation en ce qui concerne les jus de fruits et certains produits similaires destinés à l’alimentation humaine.

Selon l’article 1^er de ce décret du 1^er septembre 2003, modifié par le décret n°2013-1049 du 21 novembre 2013, il est interdit de détenir, de mettre en vente ou de distribuer à titre gratuit les jus de fruits qui ne répondent pas aux définitions et règles fixées dans le dit décret et ses annexes. L’article 2 précise que ne peuvent être utilisés, pour la fabrication des produits définis à la partie 1 de l’annexe I, que les traitements et les substances visés à la partie II de cette annexe I et les matières premières conformes à l’annexe II. La partie I de l’annexe I définit les différents types de jus de fruit (jus de fruits frais ou conservés, jus de fruit à base de concentré, jus de fruit concentré, nectar de fruits…) et la partie II précise que seuls peuvent être ajoutés aux produits visés à la partie I les additifs alimentaires autorisés en vertu du règlement CE 1333/2008.

L’annexe II du règlement européen n°1333/2008 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 intitulée 'liste de l’Union des additifs alimentaires autorisés dans les denrées alimentaires et conditions d’utilisation', modifié par un règlement n°1131/2011 du 11 novembre 2011 répertorie les jus de fruits frais sous la classe 14.1.2 comme entrant dans la catégorie 'Jus de fruits’ au sens de la Directive 2001/112/CE et 'jus de légumes'.

Les additifs et conservateurs autorisés pour cette classe de produits sont limitativement énumérés. L’additif ou conservateur E242 dénommé dicarbonate de diméthyle (ou DMDC), commercialisé sous la marque Velcorin n’est pas mentionné et n’est donc pas autorisé.

S’agissant des jus de fruits 100% frais, il est acquis qu’aucun additif ni conservateur n’est autorisé. Il en résulte que la durée de vie de ces jus frais est de très courte durée.

La société Y a proposé des jus de fruits 100% frais d’orange et de pamplemousse comportant une date limite de consommation (DLC) de 9 jours, soit au-delà de la DLC proposée par ses concurrentes qui l’ont ainsi suspectée de ne pas respecter la réglementation en ce domaine et d’ajouter un additif prohibé dans ses produits faussant ainsi le jeu de la concurrence loyale.

Les sociétés initialement requérantes et à hauteur d’appel, désormais, la seule société I-J ont soutenu l’existence d’un trouble manifestement illicite résultant d’une concurrence déloyale et de publicité mensongère, conséquences de la violation par la société Y de la réglementation sur les additifs alimentaires. Elles ont également soutenu la nécessité de prévenir un dommage imminent résultant du préjudice commercial occasionné par ces pratiques sans compter la mise en cause du principe de précaution.

La demande de I-J est fondée sur les conclusions d’une expertise judiciaire ordonnée sur requête par le président du tribunal de commerce de Créteil le 23 janvier 2017 et confiée au laboratoire EXPERTOX en la personne de M. E X, expert en toxicologie.

C’est sur la base de ces conclusions expertales qui établissaient un lien entre les teneurs en méthanol décelées et l’ajout du conservateur interdit le Velcorin dont 'la particularité de ce conservateur est que celui-ci a un temps de vie relativement court puisqu’en présence d’eau, il se dégrade pour former du méthanol et du dioxyde de carbone', qu’a été introduite la présente instance qui vise à obtenir l’interdiction de la commercialisation des produits ciblés et la publication de la décision à intervenir.

Il importe de préciser qu’au cours de la première instance, la société Y, qui a contesté les conclusions de M. X, a fait réaliser et a produit les résultats d’analyses biologiques effectuées à sa demande sur ses produits 'jus de fruits frais d’orange et de pamplemousse 100% fruits’ par un laboratoire IN VIVO LABS, accrédité par le COFRAC (comité français d’accrédition) ainsi que les conclusions de deux experts en agro-alimentaire inscrits tous deux sur la liste de la cour d’appel de Paris. Les deux experts M. G B et M. H A ont établi chacun deux rapports, des 28 février 2017 et 17 avril 2017 (pièces n°21 et 27 et pièces n°20 et 26 de l’intimé).

* l’opposabilité du rapport d’expertise EXPERTOX

A titre principal, la société Y soutient à hauteur d’appel l’inopposabilité du rapport d’expertise non contradictoire de M. X. Elle considère en premier lieu que le juge ne pouvant selon elle, fonder sa décision exclusivement sur un rapport d’expertise non contradictoire sans méconnaître les dispositions de l’article 16 du code de procédure civile lui imposant le respect du principe du contradictoire. Elle considère en second lieu que le juge ne peut davantage fonder sa décision exclusivement sur une expertise judiciaire non contradictoire si la partie à laquelle elle est opposée en a demandé la nullité à l’instar de la demande en ce sens qu’elle a formulée dans le cadre de la procédure de rétractation de l’ordonnance sur requête du 23 janvier 2017.

Il est constant qu’un rapport d’expertise judiciaire est opposable à une partie qui n’a pas été invitée à participer aux opérations expertales dès lors qu’il a été soumis à la discussion contradictoire des parties dans le cadre de l’instance au fond et qu’il est corroboré par d’autres éléments de preuve (Civ 2^e 7 septembre 2017 n°du pourvoi 16-15531).

En l’espèce, il résulte de la décision attaquée et des écritures des parties, que le rapport d’expertise

non contradictoire de M. X n’est pas le seul document produit à l’appui de la demande. Comme il l’a été rappelé, sont soumis également à l’appréciation de la cour les conclusions des rapports B et A sollicités par la société Y. Il convient de souligner que ces analyses, qui n’ont pas été davantage soumises au contradictoire préalable des parties, ont portées principalement sur l’étude et la critique du rapport de M. X.

Ainsi si l’expertise X, en raison de sa nature non contradictoire ne peut suffire à faire la preuve des faits reprochés à la société Y, il constitue un élément de preuve recevable dont il appartient à la cour d’apprécier la force probante au regard des autres éléments de preuve versés aux débats.

La circonstance que ce rapport d’expertise fasse l’objet d’une demande en nullité dans le cadre d’une procédure distincte n’empêche pas davantage de prendre en compte son contenu soumis à la contradiction des parties et en présence d’autres éléments probants.

* le bien-fondé de la demande d’interdiction

Aux termes de son rapport déposé le 10 février 2017, M. E X, laboratoire EXPERTOX, expert en toxicologie auprès de la cour d’appel de Paris a conclu ainsi qu’il suit :

'les neuf jus de fruits saisis au sein de la société METRO (3 lots n° 1,2,3, de 100% jus d’ orange frais, 3 lots n° 4,5,6 ,de 100% jus de pamplemousse frais et 3 lots n° 7,8,9 de 100% jus d’ orange frais saisies contiennent, du méthanol respectivement à hauteur de 126,1 mg/L ; 144,9 mg/L ; 152,2 mg/L ; 153,2 mg/L ; 103,8 mg/L ; 112,2 mg/L ; 108,9 mg/L ; 93,1 mg/L et 97,2 mg/L'.

Les résultats sont homogènes et confirment la présence de méthanol à 141,1 +/- 13,5 mg/L pour le '100% jus d’orange frais’ numéro de lot 773417, à 132,7 +/- 29,0 mg/L pour 'le 100% jus de pamplemousse frais', numéro de lot 773617 et 99,7 +/- 8,2 mg/L pour le '100% jus d’orange frais’ numéro lot de 773617'.

Il précise que 'le méthanol n’est pas autorisé comme additif dans l’annexe II du Règlement (UE) n° 1131/2011 du 11 novembre 2011 de par sa toxicité pour le consommateur et sa présence dans les jus de fruits peut s’expliquer par le raisonnement suivant : Les données bibliographiques montrent que le méthanol peut être présent à l’état naturel dans les jus de fruits de type citrus (orange, pamplemousse) dans des concentrations moyennes de 34 mg/L celles-ci ne dépassant pas 80 mg/L dans les cas extrêmes (E. Lund et al. Methanol, Ethanol and Acetaldehyde Contents of Citrus products. J.Agrics, 1981,29(2) pp361-366). Or, les résultas retrouvés dans tous ces jus de fruit ont montré des concentrations bien supérieures à ces valeurs, qui témoignent très certainement de la présence intentionnelle en méthanol'.

Il ajoute que 'la présence du méthanol peut s’expliquer par la dégradation d’un additif qui aurait été ajouté : le dicarbonate de diméthyle. Ce composé, appelé également E242 ou Velcorin a un rôle de conservateur et n’est pas autorisé pour la conservation des jus de fruits selon le règlement n°1131/2011 du 11 novembre 2011. La particularité de ce conservateur est que celui-ci a un temps de vie relativement court puisqu’en présence d’eau, il se dégrade pour former du méthanol et du dioxyde de carbone selon la réaction suivante : C6H605+H20-2CH3OH+2CO2'.

La cour relève qu’il est acquis par toutes les parties et experts intervenus que du méthanol a été détecté dans les échantillons saisis le 24 janvier 2017 et analysés par M. X.

Les analyses effectuées par le laboratoire In Vivo en février 2017 démontrent également qu’il y a toujours trace de méthanol lorsque l’on analyse des jus de fruits frais de marques différentes (pièce n°21 appelant).

Il est admis que la présence de méthanol dans les jus de fruits en général frais s’explique par le fait qu’il s’agit d’un alcool dégagé naturellement par un mécanisme naturel de fermentation et l’hydrolyse de la pectine des fruits (pièces n° 26 et 27). Mais la présence de méthanol peut aussi résulter de la dégradation du Velcorin, conservateur de synthèse (E242) prohibé pour les jus de fruits frais (pièces n° 8 et 21 intimée).

Doit encore être ajouté qu’il résulte des pièces produites par les parties que le recours à l’usage du Velcorin, conservateur autorisé pour certains produits alimentaires (alcools), n’est pas très aisé. Il peut être acquis auprès d’entreprises spécialisées et nécessite de disposer d’un appareil de dosage spécifique approprié et d’être manipulé par du personnel qualifié compte-tenu des conditions très précises dans lesquelles son ajout peut intervenir (notice d’utilisation du Velcorin par la société LANXESS, fabricant pièce n° 27 intimée).

Aucun texte législatif ou réglementaire, aucune circulaire de la DGCCRF ou recommandation scientifique ne précise l’existence d’un taux maximum de méthanol autorisé et ainsi d’un seuil au-delà duquel le taux de méthanol retrouvé traduirait de facto l’ajout intentionnel d’un conservateur interdit type Velcorin (pièce n° 54 intimée page 6).

Les experts s’opposent ainsi sur le principe même de l’existence de ce seuil et sur la fixation du taux à retenir. Le seuil de 80 mg/L invoqué par M. X sur la base d’une étude bibliographique de 1981 a été fortement remis en cause par les experts B et A au regard de l’ancienneté de cette étude qui, au demeurant concernait des 'quantités de méthanol produites par l’hydrolyse du DMCD basée sur une étude réalisée sur une matrice de vin'. Ils se sont référés à d’autres données bibliographiques et à d’autres références scientifiques, à l’instar d’informations communiquées par l’OMS, qui mentionnent des concentrations pouvant aller jusqu’à 640 mg/L.

Par ailleurs, tous les experts intervenus y compris M. X dans sa note d’avril 2016 et M. Z dès sa première note de synthèse ont confirmé, au regard de la nature des produits analysés, l’importance des conditions de conservation et de réalisation des analyses dans la détermination du taux de méthanol retrouvé et par voie de conséquence dans les enseignements à en tirer.

Ainsi, M. A dans son rapport du 28 février 2017 a mis en évidence que la première analyse effectuée par le laboratoire LABEXAN produit devant le juge des requêtes, ne contenait aucune précision sur le lieu et la date de la saisie des échantillons, les scellés, la chaîne du froid, l’indication de la date de la DLC sur les échantillons saisis et la température lors de l’analyse de ces échantillons. Il en tire la conclusion que ces résultats n’ont aucune valeur pour être exploités (rapport A pièce n°20 intimé).

Les deux experts M. A et B ont en outre mis en évidence que les analyses effectuées par M. X l’ont été pour les trois premiers échantillons de jus d’orange, 7 jours après la DLC et 5 jours pour les trois derniers échantillons de jus d’orange, ainsi que 5 jours au-delà de la DLC pour les jus de pamplemousse. Ils ont souligné l’impact de ce délai 'supplémentaire’ sur la progression de la fermentation entraînant l’augmentation du méthanol (pièce n° 20 page 4).

L’expert X, dans une note complémentaire d’avril 2017, n’a pas réfuté cette constatation mais a ajouté que selon lui ces quelques jours n’avaient pas d’impact significatif sur les résultats des analyses dès lors que les échantillons avaient été conservés au froid.

C’est dans cette perspective que l’expert Z a entendu mettre en place une étude expérimentale afin de connaître l’évolution du taux de méthanol dans les agrumes, avec et sans ajout de Velcorin, en fonction des différents paramètres affectant la vitesse des réactions (variétés, état initial du fruit, PH, température, etc… : pièce n° 24 intimée).

L’expertise de M. X a encore été critiquée par le fait que l’expert ne s’est pas rendu dans les

locaux de l’usine de fabrication de Y. A ce sujet, s’il est observé que la mission qui lui a été confiée ne prévoyait pas ce déplacement, les autres experts intervenus ultérieurement ont tous confirmé que ce déplacement était indispensable compte-tenu des contraintes matérielles résultant de l’usage supposé du Velcorin.

Les experts B et A qui se sont rendus dans l’usine Y, ont ainsi conclu, 'compte-tenu de l’excellence de l’hygiène des installations constatée, à l’impossibilité technique de recourir au Veltorin qui suppose du matériel spécifique et une formation du personnel'.

L’application de l’article 873 du code de procédure civile exige l’existence d’un trouble manifestement illicite. Il supposerait donc dans la présente affaire que soit démontré d’évidence que la société Y a faussé le jeu de la concurrence en ajoutant dans ses jus de fruits frais un conservateur prohibé lui permettant de disposer de produits avec une plus longue durée de conservation que ses concurrents avec tous les avantages en résultant en terme d’attractivité pour les revendeurs et les clients finaux.

Or, il a au contraire été démontré que cette preuve n’a pas été rapportée et que les concentrations de méthanol relevées par M. X sont loin d’être suffisantes à elles-seules pour établir l’usage par la société Y du Velcorin prohibé alors qu’en outre, comme l’a justement indiqué le premier juge, ces concentrations ne sont pas très supérieures aux concentrations susceptibles de s’y trouver de manière naturelle.

Le trouble manifestement illicite n’est donc pas établi.

L’existence d’un dommage imminent ne l’est pas davantage puisque, comme relevé par le premier juge, l’expertise X ayant été conduite au-delà de la DLC, elle ne peut apporter aucun élément pertinent sur la toxicité des produits durant la période de consommation.

L’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Créteil en date du 3 mai 2017 sera donc confirmée sur ce point.

La demande au titre de la procédure abusive

L’article 32-1 du code de procédure civile dispose que celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d’un maximum de 10.000 euros, sans préjudice des dommages-intérêts qui seraient réclamés.

L’abus du droit d’agir suppose que soit établie par celui qui l’invoque l’existence d’une faute, d’un préjudice en résultant, indépendant de l’obligation de se défendre en justice indemnisé par ailleurs, et d’un lien de causalité.

La société BHARVEL soutient que les appelantes ont abusé de leur droit d’agir en justice et d’interjeter appel et réclame leur condamnation à lui payer une somme de 300.000 euros. Elle soutient que la demande initiale de ses adversaires est dénuée de tout fondement et a consisté à tenter d’instrumentaliser la justice par l’utilisation de procédés déloyaux et frauduleux. Elle évoque outre l’analyse de produits ayant dépassé la DLC, le fait que l’expert X était en possession, avant la délivrance de l’assignation, d’analyses effectuées, avant la DLC, faisant état d’un taux de méthanol conforme au seuil dont ses adversaires se sont prévalu. Elle remarque encore que les trois appelantes se désistant et la quatrième, qui agit toujours, ont maintenu une demande visant à obtenir l’interdiction de la commercialisation des produits en cause tout en admettant, à l’occasion des réunions d’expertise avec M. Z, que la fraude aurait cessé en février 2017 avec le début des procédures judiciaires et qu’il n’y avait plus de suspicion d’un usage de Velcorin. Elle souligne qu’elle a subi un préjudice commercial inacceptable puisqu’elle a dû engager des actions pour rassurer ses clients et maintenir leur confiance et que les actions ont exposé ses salariés à un stress quant à la

pérennité de leur emploi.

Les sociétés DELI, CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR, I-J et C2A-ZAPPLE s’y opposent et soulignent qu’elles ont agi au vu des conclusions de M. X, expert désigné judiciairement. Elles notent l’existence de conclusions opposées de l’expert M. Z dans son annexe du 4 mars 2018 et indiquent que ces conclusions ont justifié pour trois d’entre elles, le désistement intervenu. Elles ajoutent que leur suspicion reposait encore sur le fait que la société Y se fournissait auprès d’une société polonaise dénommée FRUCTOFRESH dont les produits ont été interdits en France suivant un arrêt de la cour d’appel de Paris en date du 23 juin 2017 en ce qu’ils contenaient du Velcorin. Elles ajoutent que la société DELI a, dans ce dossier FRUCTOFRESH, assigné la société Y au fond devant le tribunal de commerce de Créteil dans la mesure où elle est responsable de leur première mise sur le marché français. Enfin, elles notent que la détermination des éventuelles responsabilités relève du juge du fond et non du juge des référés qui ne peut qu’accorder une provision si l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable.

S’il est exact que le juge des référés ne peut pas, en principe, accorder de dommages et intérêts mais seulement le cas échéant une provision si l’obligation n’est pas sérieusement contestable au sens de l’article 809 alinéa 2 du code de procédure civile, il dispose néanmoins du pouvoir particulier, comme tout autre juge, d’apprécier le caractère éventuellement abusif d’une procédure et les sanctions à appliquer conformément aux dispositions de l’article 32-1 du code de procédure civile.

En l’espèce, il a été démontré que l’ensemble des analyses en possession des appelantes, qui les avaient conduites à saisir le juge sur requête sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile leur permettaient de se convaincre de la fragilité de la thèse avancée concernant un recours certain au Velcorin. En outre, dès le démarrage de l’expertise judiciaire, en novembre 2017, M. Z a souligné que leur position reposait l’appréciation d’un 'probable’ recours au Velcorin et a expliqué en quoi il était difficile de conclure formellement sur ce point en l’état de ses investigations et des pièces versées, envisageant ainsi de réaliser lui-même une étude (pièce n°24 intimée).

Une action sur cette seule base en février 2017, visant à obtenir l’interdiction de commercialisation des produits de leur concurrente, en admettant par ailleurs et ultérieurement devant l’expert Z que l’absence de conformité des produits aurait cessé dès l’introduction de cette action doit être considérée comme ayant été engagée puis maintenue dans les mêmes termes avec une légèreté blâmable. Il en est de même de l’exercice du droit d’appel réalisé au plus fort de nouveaux éléments d’expertises qui venaient tous contredire formellement leur position. Le désistement en mars 2018, après une nouvelle note de l’expert, pour trois d’entre elles et le maintien de l’appel pour la quatrième, présentent également le caractère abusif visé par l’article 32-1.

Le seul préjudice, indépendant de l’obligation de se défendre en justice indemnisé par ailleurs, consiste dans une suspicion affichée par certains clients sur le sérieux de l’entreprise, constituant une atteinte à son image. En revanche, il n’est nullement démontré que le stress éventuel de ses salariés ait eu des conséquences sur son activité et qu’il pourrait être réparé par l’octroi, à son profit, de dommages et intérêts.

Il en ressort que le préjudice subi peut être indemnisé par l’octroi d’une provision de 20.000 euros. Les sociétés appelantes seront condamnées in solidum à lui payer cette somme.

L’ordonnance du premier juge sera infirmée en ce sens.

La demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

La demande formulée à ce titre porte sur une somme de 328.864,75 euros TTC, à parfaire, suivant un décompte produit en pièce n° 47 qui fait apparaître que sont compris dans cette demande, outre les

frais d’avocat, les frais engagés pour faire réaliser à titre privé les analyses mirco-biologiques et expertises de Messieurs B et A.

Le simple décompte versé au débat ne permet pas d’entrer en voie de condamnation tel que sollicité. En effet, nombre de lignes y figurant ne reposent sur aucun justificatif comptable, ni sur aucune facture. Seuls les frais d’expertise B et A sont accompagnés d’une facture. Les factures d’honoraires d’avocat comportent seulement un montant sans précision des diligences accomplies permettant d’apprécier leur importance, ni leur rapport avec l’instance, puisque nombre de factures comportent pour intitulé 'Dossier Y/Delifruits-Le Monde'.

Les éléments ainsi produits permettent l’octroi d’une indemnité de 40.000 euros.

PAR CES MOTIFS :

Constate le désistement d’appel de la SAS DELI, la SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR et la SAS C2A-ZAPPLE ;

Confirme l’ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Créteil en date du 3 mai 2017 (2017 R 0056) en toutes ses dispositions sauf en ce qui concerne le rejet de la demande au titre de la procédure abusive, les dépens et l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau sur ces points et y ajoutant,

Condamne in solidum la SAS DELI, la SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR, la SARL I-J et la SAS C2A-ZAPPLE à payer la somme provisionnelle de 20.000 euros à la SAS Y Industries à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne in solidum la SAS DELI, la SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR, la SARL I-J et la SAS C2A-ZAPPLE à verser à la SAS Y Industries la somme de 40.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour l’ensemble de l’instance ;

Condamne in solidum la SAS DELI, la SAS CHABLAISIENNE DE DISTRIBUTION-SPUR, la SARL I-J et la SAS C2A-ZAPPLE aux dépens de première instance et d’appel.

La Greffière, La Présidente,