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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 28 FEVRIER 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/02453 – N° Portalis DBVK-V-B7F-O6T7

ARRET N°

Décision déférée à la Cour : Jugement du 29 MARS 2021

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 18/01127

APPELANT :

Monsieur [R] [I]

Né le 07 février 1974 à [Localité 5] (28)

de nationalité Française

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représenté par M^e Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. COMPUGROUP MEDICAL SOLUTIONS

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représentée par M^e Mélanie MARREC de la SELARL LEXEM CONSEIL, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée par M^e Madeleine BENISTAN, avocat au barreau de LYON, substituant M^e Béatrice KINTZINGER, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 21 Novembre 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 DECEMBRE 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller

Madame Magali VENET, Conseiller

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSÉ DU LITIGE :

Par contrat de travail à durée indéterminée du 23 décembre 2014, M. [R] [I] a été engagé dans le cadre d’une convention annuelle de forfait en jours par la Sas Société Computer Medical Solutions à compter du 12 janvier 2015 en qualité de directeur commercial, statut cadre de la grille des emplois de la convention collective nationale des bureaux d’études techniques dite Syntec, moyennant une rémunération fixe annuelle de 100 000 euros, outre une part variable calculée sur une base brute annuelle de 50 000 euros, au prorata temporis versée après validation des résultats obtenus sur les objectifs fixés, déterminés conjointement avec la direction et prévus par avenant. Il était également stipulé que la part variable serait garantie à hauteur de 50% la première année du contrat.

Par avenant du 1er mars 2017, le salarié a été promu au poste de directeur général Axisanté moyennant une rémunération annuelle brut fixe de 110 000 euros à compter de cette date, soit 9 166,66 euros mensuels, outre une rémunération variable annuelle brut d’un montant maximum de 50 000 euros versée à terme échu après validation des résultats obtenus par rapport aux objectifs fixés, déterminés par son manager et formalisés spécifiquement chaque année. Les autres clauses contractuelles restaient inchangées.

Le salarié a été placé en arrêt de travail pour maladie aux périodes suivantes :

— Du 13 septembre au 30 novembre 2017,

— A compter du 30 avril 2018, de manière continue sans reprise du travail.

Par lettre du 10 septembre 2018 rédigée par son conseil et envoyée à l’employeur au cours de son arrêt de travail, le salarié a évoqué les difficultés relatives au calcul de sa rémunération variable, à la validité de la convention de forfait ouvrant droit au paiement d’heures supplémentaires, au maintien de son salaire intégral pendant son arrêt de travail et à sa surcharge de travail.

Par lettre du 28 septembre 2018, l’employeur a répondu, contestant les remarques formulées.

Par requête du 18 octobre 2018, estimant qu’un rappel de salaire lui était dû au titre de la rémunération variable de 2015 à 2018, au titre des heures supplémentaires et des périodes d’arrêt de travail, ainsi qu’au titre de la contrepartie obligatoire en repos, que des dommages et intérêts lui étaient dû au titre de la violation des durées maximales de travail, du travail dissimulé, des congés payés, de la violation de l’obligation de sécurité et de l’exécution déloyale, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux fins d’obtention notamment des indemnités de rupture et de régularisation de sa situation.

Par lettre du 29 octobre 2018, l’employeur a convoqué le salarié à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé le 13 novembre suivant.

Par lettre du 16 novembre 2018, il a notifié à celui-ci son licenciement du fait de son absence prolongée depuis le 13 septembre 2017 entraînant des perturbations profondes du fonctionnement de la société sur le marché français.

Par jugement du 29 mars 2021, le conseil de prud’hommes a :

— dit que la demande de M. [R] [I] sur la rémunération variable était fondée,

— rejeté ses demandes de rappel de salaire sur les arrêts maladie, au titre des heures supplémentaires, au titre de la contrepartie obligatoire en repos,

— rejeté ses demandes au titre de la violation de l’obligation de sécurité et au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

— rejeté ses demandes au titre du travail dissimulé et au titre de la charge de travail,

— rejeté sa demande en résiliation judiciaire,

— dit que le licenciement de M. [R] [I] était fondé,

— dit que la Sas CMS devait verser à M. [R] [I] les sommes suivantes :

* 10 000 euros au titre du rappel de rémunération variable 2015,

* 1 000 euros au titre des congés payés y afférents,

* 15 000 euros au titre du rappel de rémunération variable 2016,

* 1 500 euros au titre des congés payés y afférents,

* 8 333,33 euros au titre du rappel sur rémunération variable de janvier et février 2017,

* 833,33 euros au titre de congés payés au titre des congés payés y afférents,

* 27 250,70 euros au titre du rappel de rémunération variable de mars à décembre 2017,

* 2 725,07 euros au titre de congés payés y afférents,

— ordonné à la Sas CMS la remise des documents sociaux rectifiés à M. [R] [I],

— rejeté les autres demandes de M. [R] [I],

— dit que M. [R] [I] devait verser à la Sas CMS la somme de 10 000 euros au titre de la violation de l’obligation de loyauté,

— rejeté les autres demandes reconventionnelles de la SAS CMS,

— laissé les éventuels entiers dépens à la charge des parties.

Par déclaration enregistrée au RPVA le 16 avril 2021, M. [R] [I] a interjeté appel des dispositions de ce jugement le déboutant de ses demandes, le condamnant au titre de la violation de l’obligation de loyauté et laissant les dépens à la charge des parties.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 3 décembre 2021, M. [R] [I] demande à la Cour :

— in limine litis, sur l’effet dévolutif de l’appel, de débouter la SAS Compugroup Medical Solutions de sa fin de non-recevoir tirée de l’absence non établie d’effet dévolutif de sa déclaration d’appel et de juger que celle-ci est recevable et donc qu’il y a lieu de constater l’effet dévolutif de ladite déclaration d’appel ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a condamné l’employeur au titre des rappels de salaire liés à la rémunération variable ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappel de salaires au titre de ses périodes d’arrêt de travail pour cause de maladie, et statuant à nouveau, de condamner l’employeur à lui verser à titre de rappel de salaire les sommes suivantes :

* 5 782,21 euros pour le mois de septembre 2017,

* 9 340,50 euros pour le mois d’octobre 2017,

* 9 340,50 euros pour le mois de novembre 2017,

* 2 557,76 euros pour la période du 30 avril 2018 au 10 mai 2018,

* 42 511,09 euros pour la période du 11 mai 2018 au 31 août 2018,

* 29 618,46 euros pour la période du 1er septembre 2018 au 20 février 2019 ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes de rappel d’heures supplémentaires et d’indemnisation au titre de la contrepartie obligatoire en repos, et statuant à nouveau, condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 173 .441,87 euros brut à titre de rappel d’heures supplémentaires,

* 17 344,19 euros brut à titre de congés payés y afférents,

* 57.723,19 euros net de Csg Crds et de charges sociales à titre de contrepartie obligatoire en repos ;

— de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de remboursement de RTT à hauteur de 25 349,30 euros brut ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’indemnisation au titre de la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires, et statuant à nouveau, condamner l’employeur à lui verser la somme de 25 000 euros net de Csg Crds et de charges sociales à titre de dommages-intérêts au titre de la violation des durées maximales journalières et hebdomadaires ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à la condamnation de l’employeur à lui payer une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, et statuant à nouveau, le condamner à lui verser la somme de 13 5279,75 euros net de Csg Crds et de charges sociales à ce titre ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés et au titre de la violation quasi systématique des périodes de congés payés, et statuant à nouveau, le condamner à lui verser les sommes de :

*21 999,50 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

*10 000 euros net de Csg Crds et de charges sociales à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre de la violation quasi systématique des périodes de congés payés ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à la condamnation de l’employeur à lui payer une indemnité au titre de la violation de l’obligation de sécurité résultat et de la violation de l’exécution loyale du contrat travail, et statuant à nouveau, le condamner à lui verser la somme de 50000 euros net de Csg Crds et de charges sociales à ces titres ;

— d’infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur, de sa demande subsidiaire tendant à faire juger que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, de ses demandes indemnitaires au titre de l’absence de cause réelle et sérieuse de la rupture de son contrat de travail, de sa demande tendant au paiement des indemnités de rupture ;

A titre principal, de juger que sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la date de rupture étant fixée au 20 février 2019 ;

A titre subsidiaire, de débouter l’employeur de sa demande d’irrecevabilité et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

En tout état de cause, de :

— juger que les dispositions de l’article L. 1235-3 tel que modifié par l’article 2 de l’ordonnance dite Macron n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 sont donc contraires aux dispositions de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT et de l’article 24 B de la charte sociale européenne et doivent donc être écartées de l’ordonnancement juridique ainsi que du présent litige ;

— condamner l’employeur à lui verser les sommes suivantes :

* 150 000 euros net de Csg Crds et de charges sociales à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 2 608,40 euros net à titre d’indemnité de licenciement,

* 59 998,65 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

* 5 999,86 euros brut à titre de congés payé sur préavis,

* 3.741,26 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de congés payés ;

— infirmer le jugement sur la régularisation de sa situation et ordonner à l’employeur de :

* lui délivrer des bulletins de paie ainsi qu’une attestation Pôle emploi conformes sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ;

* régulariser sa situation auprès des organismes sociaux compétents sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir ; la Cour se réservant expressément le droit de liquider ladite astreinte ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a condamné à payer à l’employeur la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la violation de l’obligation de loyauté, et débouter celui-ci de sa demande à ce titre ;

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande au titre des dépens et de l’article 700 du code de procédure civile, et condamner l’employeur à lui payer la somme de 2 500 euros sur ce fondement au titre de la procédure devant le conseil de prud’hommes de Montpellier et la somme de 2 500 euros sur ce fondement au titre de la procédure devant la Cour d’appel ;

— condamner l’employeur aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 16 novembre 2021, la Sas Compugroup Medical Solutions demande à la Cour :

— in limine litis, de constater l’absence d’effet dévolutif de la déclaration d’appel de M. [I] et qu’il n’y a pas lieu de statuer sur l’appel principal en l’absence d’effet dévolutif de l’appel ;

— de confirmer le jugement sauf en ce qu’il a jugé que les demandes de rappels de salaire portant sur la période antérieure au 19 octobre 2015 ne seraient pas prescrites, en ce qu’il n’a pas retenu l’irrecevabilité des demandes de M. [I] relatives au licenciement dont il a fait l’objet, en ce qu’il l’a condamnée à verser 66 242,43euros brut à M. [I] au titre de la rémunération variable pour les années 2015 à 2017 ;

— de débouter M. [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions au titre de la résiliation judiciaire ;

A titre subsidiaire, de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur le licenciement et débouter M. [I] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions à ce titre ;

A titre infiniment subsidiaire et en tout état de cause, de

— juger que l’éventuelle indemnisation de M. [I] pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être fixée à 4 mois de salaire (soit 47 232,04 euros) conformément à l’article L.1235-3 du Code du travail.

Sur les demandes au titre des arrêts maladie au titre des années 2017 à 2019 :

— de débouter M. [I] de ses demandes relatives aux arrêts maladie de 2017 à 2019,

— de débouter M. [I] de sa demande au titre de prétendues heures supplémentaires,

A titre subsidiaire, de le condamner à lui rembourser la somme de 25 349,30 euros au titre des jours de repos (RTT) indûment pris ou indemnisé,

— de le débouter de sa demande au titre de la prétendue violation des durées maximales de travail, de sa demande au titre du prétendu travail dissimulé, de sa demande au titre de la prétendue violation des périodes de congés payés, de sa demande au titre de la prétendue surcharge de travail ;

— de condamner M. [I] à lui verser la somme de 10 000 euros net de dommages et intérêts au titre de la violation de l’obligation de loyauté,

Accueillant son appel incident au titre des demandes reconventionnelles :

— de débouter M. [I] de ses demandes de rappels de salaire pour la période antérieure au 19 octobre 2015, de ses demandes relatives au licenciement, de ses demandes de rappels de salaire au titre de la rémunération variable pour les années 2015 à 2017 ;

— d’ordonner le remboursement de la somme de 66 242,43euros brut versée à M. [I] dans le cadre de l’exécution du jugement, assortie des intérêts au taux légal avec capitalisation ;

— de condamner M. [I] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

En tout état de cause, de le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 21 novembre 2023.

MOTIFS :

Sur l’effet dévolutif de la déclaration d’appel.

L’employeur estime que l’effet dévolutif de la déclaration d’appel n’a pas opéré d’une part, en ce qu’il n’a pas été destinataire à ce moment-là de la pièce jointe à la déclaration d’appel et d’autre part, en ce que l’annexe de l’appelant comptait moins de 4080 caractères et qu’aucune impossibilité technique n’est survenue.

Il résulte de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2022-245 du 25 février 2022, que la déclaration d’appel est faite par acte, comportant le cas échéant une annexe, contenant, notamment les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Ledit décret et l’arrêté du 25 février 2022 modifiant l’arrêté du 20 mai 2020 relatif à la communication par voie électronique en matière civile devant la cour d’appel sont immédiatement applicables aux instances en cours pour les déclarations d’appel qui ont été formées antérieurement à l’entrée en vigueur de ces deux textes réglementaires, pour autant qu’elles n’ont pas été annulées par une ordonnance du magistrat compétent qui n’a pas fait l’objet d’un déféré dans le délai requis, ou par l’arrêt d’une cour d’appel statuant sur déféré.

En l’espèce, en l’absence d’annulation de la déclaration d’appel du 16 avril 2022, ces textes sont applicables au présent litige.

A la déclaration d’appel de M. [I], était jointe une annexe comportant les chefs de dispositifs du jugement critiqués. Cette annexe, à laquelle la déclaration d’appel renvoyait, constitue l’acte d’appel conforme aux exigences de l’article 901 du code de procédure civile, dans sa nouvelle rédaction.

Le moyen tiré de l’absence de difficulté technique est inopérant, d’autant qu’en l’espèce, l’appelant établit par sa pièce n°853 que le nombre de caractères dépassait 4080. En effet, l’argument selon lequel les phrases redondantes contenues dans l’annexe ne devraient pas être comptées n’est fondé sur aucune disposition légale ou règlementaire.

L’employeur sera débouté de sa demande au titre de l’effet dévolutif de l’appel, celui-ci ayant opéré.

Sur le rappel de salaire au titre de la rémunération variable.

Le salarié sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné l’employeur à lui verser un rappel de salaire au titre de la rémunération variable au motif que celle-ci devait lui être versée intégralement alors qu’il n’avait pas eu connaissance des objectifs fixés ni des conditions de calcul de ladite part variable.

L’employeur soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

L’article L3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi °2013-504 du 14 juin 2013, dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l’espèce, le contrat de travail a été rompu le 16 novembre 2018, de sorte que le salarié est en principe recevable à solliciter un rappel de part variable à compter du 16 novembre 2015.

Certes, la demande porte sur les années 2015 à 2018 incluse. Mais il est constant que la part variable de 2015 a été versée en mars 2016. Cette date constitue par conséquent le point de départ de la prescription, le salarié n’ayant connu les faits lui permettant d’exercer son action en paiement qu’à cette date.

Dès lors, la demande n’est pas prescrite.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription.

La charge de la preuve de l’information du salarié par l’employeur sur les objectifs fixés pour l’obtention de la part variable de sa rémunération incombe à l’employeur qui, par ailleurs, est celui qui doit pouvoir disposer de tous les éléments permettant de les déterminer.

Le contrat de travail prévoit qu’un avenant doit être signé chaque année après fixation de l’objectif annuel en accord avec le salarié. Or, un seul avenant est produit par celui-ci et concerne la période du 1er mars 2017 au 31 décembre 2017 (pièce 4).

D’une part, ce document rédigé en langue anglaise qui n’a pas été reçu de l’étranger, n’est pas opposable au salarié en application de l’article L.1321-6 du code du travail.

D’autre part, il a été envoyé à ce dernier par courriel du 25 juillet 2017, soit plus de quatre mois après le début de sa prise de fonction en qualité de directeur général.

Aucun document contractuel n’a été signé entre les parties pour les périodes postérieures. D’ailleurs, le salarié verse aux débats un courriel du 23 avril 2018 aux termes duquel il sollicite le détail du calcul de son bonus ; ce à quoi son interlocuteur lui répond que le président de la société souhaite lui communiquer directement ledit calcul. Certes, le salarié a été placé en arrêt de travail le 30 avril 2018 et n’a pas été reçu par le président. Mais les informations relatives au calcul de sa rémunération variable auraient dû lui être communiquées au début de la période de référence.

Le moyen tiré du fait qu’au vu de ses fonctions et du fait qu’il était responsable de l’optimisation des ressources humaines, d’une part, le salarié aurait dû alerter le président au cours de la relation de travail et d’autre part, il ne saurait se prévaloir d’un supposé manquement dont il avait en réalité la responsabilité, est inopérant en ce que seul le président, son supérieur hiérarchique direct, était en capacité de définir avec lui les objectifs annuels et de calculer le montant de sa part variable ; ce qui est corroboré par le courriel ci-dessus analysé.

Il s’ensuit que, contrairement aux dispositions contractuelles, l’employeur n’établit pas avoir défini en accord avec le salarié les objectifs annuels, pas plus qu’il ne produit les avenants fixant les objectifs assignés au salarié au début de la période concernée, de sorte qu’il n’est pas démontré que celui-ci était informé des objectifs et des modalités de calcul lui permettant de vérifier sa rémunération.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné la société à payer au salarié un rappel de salaire au titre de la rémunération variable et au titre des congés payés y afférents, dont le calcul présenté par le salarié, exempt d’erreurs et non sérieusement contesté, est adopté par la cour.

Sur le rappel de salaires au titre des heures supplémentaires.

En vertu des dispositions combinées des articles L3121-39 et L3121-40 du code du travail, dans leur version applicable, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche, elle requiert l’accord du salarié et doit être établie par écrit.

Une telle convention n’est opposable au salarié que si elle est adossée à un accord collectif précisant les modalités de décompte des journées travaillées et de prises de journées de repos.

Toute convention de forfait en jours stipulée entre un employeur et un salarié doit être prévue par un accord collectif qui assure le respect du droit à la santé et au repos du salarié et donc au respect d’une durée raisonnable de travail. Ainsi, les stipulations de l’accord collectif doivent assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires, et comporter des dispositions de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps du travail du salarié.

En l’espèce, il n’est pas contesté que la convention collective Syntec prévoit la possibilité de signer une convention de forfait annuel en jours et que ces stipulations sont désormais conformes au droit après une modification des dispositions conventionnelles en 2014, l’employeur devant vérifier chaque année au cours d’entretiens individuels spécifiques notamment l’adéquation entre vie professionnelle et personnelle. La convention de forfait litigieuse n’est par conséquent pas nulle.

En revanche, ainsi que le relève le salarié et ainsi que l’a retenu le premier juge, aucune pièce du dossier n’établit l’existence d’un contrôle par l’employeur de la charge de travail et de l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée et familiale du salarié, les comptes rendus d'« entretien d’évaluation des performances » pour les années 2015, 2016 et 2017 (n° 8 à 10) ayant porté exclusivement sur la performance professionnelle de celui-ci, de sorte que la convention de forfait est privé d’effet à son égard et qu’il est en droit de solliciter un rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du Code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’il a accompli de multiples heures supplémentaires pour un montant total de 173 441,87 euros outre l’indemnité de congés payés y afférents. Il précise qu’à compter de sa promotion en qualité de directeur général le 1er mars 2017, il a cumulé les deux fonctions de directeur commercial et de directeur général.

Il verse aux débats :

— ses bulletins de salaire qui ne comportent aucune heure supplémentaire compte tenu du régime de forfait annuel en jours,

— une copie de son agenda professionnel informatisé à compter du 27 juillet 2015 jusqu’au 6 mai 2018,

— un décompte du lundi 17 août 2015 jusqu’au 29 avril 2018, prenant en compte les jours de congés payés et de Rtt, les arrêts de travail et déduisant le temps de la pause déjeuner et le temps de trajet aller-retour au cours de cette pause, faisant figurer pour chaque jour de travail, l’heure et la fin de la journée de travail et pour chaque semaine, le total du nombre d’heures de travail, renvoyant aux numéros de pièces susceptibles d’accréditer cette amplitude de travail (courriels), précisant le nombre d’heures supplémentaires majorées à 25 % et le nombre d’heures supplémentaires majorées à 50 % et la correspondance en euros ; il en ressort le détail des heures supplémentaires suivant :

* en 2015 : 123 heures à 25 % ; 180,49 heures à 50 %, soit 35 029,59 euros,

* en 2016 : 332,82 heures à 25 % ; 187,35 heures à 50 %, soit 57 447,91 euros,

* en 2017 : 240,02 heures à 25 % ; 216,83 euros à 50 %, soit 54 967,58 euros,

* en 2018 : 91,88 heures à 25 % ; 120,58 euros à 50 %, soit 25 996,79 euros,

— les courriels envoyés par ses soins (n°12 à 758-1), y compris au cours des fins de semaine et de ses congés payés ; ce qui établit notamment que le droit à la déconnexion du salarié n’était pas respecté par son supérieur hiérarchique,

— neuf attestations régulières de proches (n° 760 à 768) émanant de son épouse, de sa mère, de ses deux beaux-frères, de sa belle-soeur, de son neveu et d’un ami, lesquels indiquent avoir constaté qu’il continuait à travailler après son retour au domicile vers 20h00-20h30 jusque tard dans la nuit, qu’il était fréquemment dérangé le soir tard par des appels téléphoniques de la part de son supérieur hiérarchique, qu’il en était de même lorsqu’il était en vacances, tôt le matin ou tard le soir et qu’il lui arrivait de travailler alors qu’il était en congés.

Si les témoignages des membres de sa famille peuvent ne pas répondre aux impératifs d’objectivité attendus de la part d’un témoin du fait du lien conjugal, familial ou amical, en revanche les autres éléments produits sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé du contrôle de la durée du travail du salarié, de répondre.

Toutefois, l’employeur qui conteste l’accomplissement d’heures supplémentaires par le salarié, ne verse aux débats aucun justificatif du contrôle qu’il était censé opéré.

Il critique les justificatifs produits par le salarié, d’une part en relevant que de nombreux courriels sont envoyés au cours de la journée ou qu’ils ne révèlent pas un réel travail de fond (« OK », « Merci », « Peux-tu regarder stp » etc.), que l’analyse de l’agenda montre fréquemment une amplitude de travail journalier faible sans décompte des temps de pause, et d’autre part en affirmant que le salarié a été promu directeur général au terme d’un processus interne de plusieurs mois dès février 2017.

S’agissant de l’amplitude journalière de travail, au regard des missions du salarié, il ne saurait être soutenu qu’il ne travaillait que lorsqu’il y avait des réunions ou des rendez-vous, d’autant que ce collaborateur a été sélectionné pour être promu directeur général en sus de directeur commercial au regard de ses qualités professionnelles reconnues, ainsi que cela résulte non seulement des échanges produits par l’employeur et ci-dessous analysés (n°33 et 34), mais également des comptes rendus d’entretien d’évaluation de ses performances.

Si l’amplitude de quelques journées apparaît peu importante (par exemple, le lundi 23 mai 2016, de 9h00 à 16h30 ou le 10 février, de 11h05 à 15h36), en revanche, l’amplitude de la majorité des autres journées est très importante (par exemple, le 15 décembre 2015, de 9h00 à 22h07, ou le 19 mai 2016, de 8h25 à 21h06, ou encore le 2 février 2016, de 8h00 à 22h14).

S’agissant de l’accompagnement interne mis en place pour faciliter la prise de poste du salarié en qualité de directeur général, l’employeur produit deux échanges de courriels de janvier et février 2017, rédigés en langue anglaise que la cour maîtrise, (n°33 et 34) dont il résulte en substance qu’il a été choisi du fait de ses qualités professionnelles reconnues, qu’il n’en est pas encore informé et qu’il rencontrera le responsable d’Axisanté. Aucun autre document ne permet de corroborer les affirmations de l’employeur sur l’accompagnement du salarié pendant plus d’une année avant la prise de son nouveau poste en sus de son poste initial.

Seules les pièces n°29 et 30 établissent qu’un « coaching » personnel sur le « process communication », « l’affirmation de soi et l’assertivité », composé de six séances de travail a été décidé en mars 2018 et que la première séance a eu lieu fin novembre 2018, celle-ci devant donner lieu à un « important travail » de la part du salarié, selon les termes mêmes du consultant.

Le moyen tiré du fait que le salarié aurait dû alerter le consultant extérieur n’est pas sérieux, celui-ci n’ayant aucun pouvoir de direction au sein de l’entreprise.

Enfin, l’employeur critique le fait que le salarié n’ait pas fait procédé à temps à la promotion d’un directeur commercial pour l’épauler, cette promotion n’ayant eu lieu qu’en mars 2018 au vu des échanges de courriels produits (n°13 et 14). Toutefois, l’analyse de ces échanges montre clairement que le président « [L] » était le seul décisionnaire et que le salarié a seulement été sollicité pour indiquer les missions des deux collaborateurs promus.

Aucune de ces critiques ne suffit à remettre en question le décompte précis produit par le salarié, que la cour fait sien.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté ce dernier de ses demandes et l’employeur sera condamné à payer les sommes réclamées au titre du rappel d’heures supplémentaires et de l’indemnité de congés payés y afférents.

Sur le travail dissimulé.

La dissimulation d’emploi salarié prévue à l’article L 8221-5 du Code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, omis d’accomplir la formalité relative à la déclaration préalable à l’embauche ou de déclarer l’intégralité des heures travaillées.

L’article L 8223-1 du même Code, dans sa version applicable, prévoit qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié concerné par le travail dissimulé a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, certes le salarié a accompli un volume important d’heures supplémentaires au cours de la relation de travail. Mais il ne fait pas la preuve de l’intention de dissimulation de la part de l’employeur alors que la relation de travail était régie par une convention de forfait, le caractère intentionnel ne pouvant se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite ou privée d’effets.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le rappel de salaire au titre du maintien de salaire pendant les arrêts de travail.

Le salarié sollicite l’infirmation du jugement en ce qu’il l’a débouté de sa demande de rappel de salaire portant sur la part variable de sa rémunération, laquelle n’a pas été prise en compte pour le maintien de salaire pendant ses arrêts de travail pour maladie (de septembre à novembre 2017 et du 30 avril 2018 jusqu’au licenciement le 16 novembre 2018).

L’employeur estime que la part variable de la rémunération constitue une prime, exclue par les dispositions conventionnelles de l’assiette de calcul du maintien de salaire.

Selon l’article 43 de la convention collective dite Syntec alors applicable, « en cas de maladie ou d’accident dûment constatés par certificat médical et contre-visite, s’il y a lieu, les IC (pour ingénieurs et cadres) recevront les allocations maladies nécessaires pour compléter, jusqu’à due concurrence des appointements ou fractions d’appointements fixées ci-dessus, (…).

Il est précisé que l’employeur ne devra verser que les sommes nécessaires pour compléter ce que verse la sécurité sociale et, le cas échéant, un régime de prévoyance (…), jusqu’à concurrence de ce qu’aurait perçu, net de toute charge, l’IC malade ou accidenté s’il avait travaillé à temps plein ou à temps partiel, non compris primes et gratifications » sous réserve d’avoir atteint une ancienneté de 1 an.

Dans ce cas, en vertu de l’accord du 27 mars 1997, le complément d’indemnité destiné à compléter les versements de la sécurité sociale se fait à hauteur de 80% du salaire brut sans excéder le salaire net que le salarié aurait perçu s’il avait été en activité et le salaire annuel de référence représente le total des rémunérations brutes perçues au cours des 12 mois précédant l’événement et est calculé en tenant compte de tous les éléments contractuels du salaire soumis à cotisation.

En l’absence de précision de la convention collective sur les modalités de détermination de la partie variable de la rémunération devant être maintenue au salarié pendant ses arrêts de travail pour maladie, et en application des contrat de travail et avenant stipulant que la part variable est calculée en fonction de l’atteinte des objectifs fixés au salarié sur l’année entière, il y a lieu de retenir la base de calcul préconisée par celui-ci et consistant à prendre en compte la moyenne des rémunérations versées au cours des douze mois précédant chaque arrêt de travail comprenant les heures supplémentaires retenues ci-dessus et le rappel de salaire variable défini ci-dessus et ce, à compter du 15 juin 2018 pour tenir compte du délai de carence de 45 jours.

Le salaire de référence s’établissant à 18 577,17 euros brut, le complément de rémunération après déduction des indemnités journalières perçues et justifiées par le salarié, s’élève à la somme de 29 618,46 euros.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la contrepartie obligatoire en repos.

Il résulte de ce qui précède que le contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures a été dépassé et que le salarié devait bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos égale à 100 %, l’entreprise comptant habituellement plus de 20 salariés.

Au vu du dépassement du contingent selon l’année concernée et du taux horaire brut applicable, la cour fait siens les calculs proposés par le salarié, exempts d’erreurs, de sorte qu’il sera fait droit aux demandes du salarié :

— en 2015 : 83,93 heures au-delà du contingent annuel (303,93 ' 220),

soit 6 917,15 euros, outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

— en 2016 : 300,17 heures au-delà du contingent annuel (520,17 ' 220),

Soit 24 737 euros, outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

— en 2017 : 236,85 heures au-delà du contingent annuel (456,85 ' 220),

soit 20 821,48 euros, outre l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

soit au total la somme de 57 723,19 euros au titre des dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect du contingent annuel d’heures supplémentaires.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur la violation des durées maximales de travail.

Il résulte de ce qui précède que les durées maximales journalières et hebdomadaires de travail n’ont pas été respectées. Le préjudice distinct en résultant sera réparé par la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur l’indemnité compensatrice de congés payés.

Il résulte de ce qui précède ainsi que de l’analyse des courriels produits par le salarié que l’employeur a contacté le salarié durant ses congés payés pourtant validés par le supérieur hiérarchique – même si ces sollicitations professionnelles n’étaient pas systématiques- et que le salarié a été amené à travailler alors qu’il était en vacances.

Celui-ci estime qu’il n’a finalement pas bénéficié de congés payés à ces périodes et sollicite le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés.

Il établit au vu des courriels produits qu’effectivement, le salarié a dû, à la demande de l’employeur, travailler au cours de ses congés payés pourtant accordés par ce dernier.

Il en est ainsi notamment au mois d’avril 2016 : il lui a été demandé de réaliser un rapport pour le 26 avril 2016 alors qu’il était censé être en congés du samedi 23 au vendredi 29 avril 2016 ; il a envoyé le rapport sollicité dans la nuit du 27 au 28 avril 2016 (n° 772 et 773) ; de même, il lui a été demandé le 25 juillet 2016 d’établir un rapport sur le mois de juillet 2016 au plus tard le 1er août suivant alors qu’il était en congés du 1er août jusqu’au 19 août et alors qu’il ne disposait des chiffres définitifs que le 31 juillet 2016 (n°781, 782).

Aucune pièce du dossier de l’employeur ne permet de contredire les éléments produits par le salarié.

Au total, le salarié établit avoir dû travailler 33 jours considérés comme des jours de congés payés, lesquels n’ont en définitive pas été octroyés.

Au vu de la moyenne des 12 derniers mois de salaire d’un montant de 19 999,54 euros brut, c’est la somme de 21 999,50 euros brut qui lui est due.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur le manquement à l’obligation d’exécution loyale du contrat de travail et à l’obligation de sécurité.

L’article L. 1222-1 du Code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi.

L’article L. 4121-1 du Code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En l’espèce, le salarié fait valoir qu’au regard de sa surcharge de travail et de la dégradation de son état de santé, il est établi que l’employeur a manqué à ses obligations d’exécution loyale du contrat de travail et de sécurité à son égard.

En premier lieu, il ne fait pas la preuve d’un préjudice distinct résultant de l’exécution déloyale du contrat, qui n’aurait pas été réparé par les dispositions précédentes du présent arrêt.

En second lieu, il verse aux débats :

— le certificat médical du 25 septembre 2018 rédigé par le docteur [Y], médecin psychiatre, lequel certifie donner ses soins à l’intéressé « qui présente un état dépressif caractérisé avec anxiété et ruminations morbides. Etat imputable à une problématique professionnelle justifiant maintien d’inactivité pour se traiter. La reprise de son travail ne pourrait que générer une décompensation majeure avec conséquences imprévisibles » (°824).

Certes, le médecin spécialiste n’est pas le témoin direct des conditions de travail vécues par son patient. Mais cet avis médical, intervenu au cours de l’arrêt de travail du salarié, établit l’existence d’un état dépressif grave rattaché par celui-ci auxdites conditions de travail,

— la lettre de la caisse primaire d’assurance maladie de l’Hérault du 30 novembre 2018 par laquelle elle l’informe de la reconnaissance de ce que son arrêt de travail du 13 septembre 2018 était en rapport avec une affection de longue durée nécessitant des soins continus ou une interruption de travail supérieure à six mois par le médecin conseil.

Il en résulte que la surcharge de travail, objectivée par l’analyse ci-dessus, est au moins en partie en lien de causalité direct avec la dégradation concomitante de l’état de santé psychique du salarié, alors que l’employeur s’est abstenu en connaissance de cause de respecter les dispositions protectrices de la convention collective sur le fondement de laquelle la clause a été conclue.

Ce manquement à l’obligation de sécurité a causé au salarié un préjudice distinct, non réparé par les indemnités déjà allouées, qui sera indemnisé par la somme de 4 000 euros à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande.

Sur les demandes reconventionnelles.

1) La demande en remboursement des jours Rtt.

L’article 1376 du code civil prévoit que celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s’oblige à le restituer à celui de qui il l’a indûment reçu.

En l’espèce, l’employeur sollicite à titre reconventionnel et subsidiaire, le remboursement par le salarié des jours de Rtt liés à la convention de forfait en jours pour la période de 3 ans et 8 mois.

Le salarié soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription triennale.

En premier lieu, le remboursement des jours de repos payés se prescrit, comme le paiement des heures supplémentaires, par trois ans.

Il n’est pas contesté que la première demande de l’employeur en répétition de l’indu a été formée par conclusions du 3 octobre 2019, de sorte qu’en application de la prescription prévue par l’article L3245-1 du code du travail, il est recevable à solliciter le remboursement des jours Rtt à compter du 3 octobre 2016, la période antérieure étant prescrite.

En deuxième lieu, il résulte de ce qui précède que la convention de forfait à laquelle le salarié était soumis est privée d’effet, en sorte que, pour la durée de la période de suspension de la convention individuelle de forfait en jours, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu.

Enfin, au vu du récapitulatif des jours de congés produits par l’employeur (n°41), du 3 octobre 2016 au 13 avril 2018, le salarié a bénéficié de 17 jours Rtt (6 en 2016 dans les limites de la prescription, 11 en 2017 et 0 en 2018), ce qui représente la somme de 18 714 euros.

Le moyen tiré de ce que sur le nombre de jours Rtt concerné, le salarié aurait travaillé (8 jours entre octobre 2016 et avril 2018) et ne devrait pas rembourser ces jours-là, est inopérant d’une part, en ce que l’indu résulte de la privation d’effet de la convention de forfait et d’autre part, en ce que le salarié a déjà été indemnisé pour avoir travaillé pendant des jours de repos faute pour l’employeur d’avoir respecté ceux-ci.

Dès lors, le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle.

2) La demande au titre de la violation de l’obligation de loyauté.

L’employeur sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a condamné le salarié à lui payer des dommages et intérêts du fait de la violation de son obligation de loyauté matérialisée par le transfert réitéré de nombreux courriels à caractère professionnel vers son adresse mail personnelle et à son Conseil, cette démarche caractérisant une violation délibérée et systématique de la charte informatique et de la confidentialité des informations internes à l’entreprise ainsi que de son obligation de loyauté, alors même qu’il était en arrêt de travail pour maladie et devait s’abstenir de toute activité non autorisée. L’employeur ajoute qu’il ne reproche pas au salarié de réunir et livrer des éléments relatifs à sa défense.

Au nom du principe du droit à se défendre, chaque salarié est en droit de réunir tous les éléments de fait susceptibles de soutenir ses prétentions dans le cadre d’un procès l’opposant à son employeur, de sorte qu’en récupérant des éléments électroniques à caractère professionnel, en les transférant à son adresse électronique et à celle de son avocat, il n’a pas commis de fait fautif et n’a pas violé son obligation de loyauté, voire les termes de la charte informatique qui n’est d’ailleurs pas produite aux débats ; et ce, même au cours de la suspension de son contrat de travail.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a fait droit à la demande de l’employeur qui sera débouté de ce chef.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail.

Lorsqu’un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail est justifiée par des manquements de l’employeur d’une gravité suffisante de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail et, dans le cas contraire, doit se prononcer sur le licenciement notifié par l’employeur.

En l’espèce, le salarié a introduit l’instance prud’homale le 18 octobre 2018 et son licenciement est intervenu le 16 novembre 2018. Il y a lieu en conséquence d’analyser en premier lieu la demande au titre de la résiliation judiciaire.

Pour obtenir la résiliation judiciaire d’un contrat de travail, le salarié doit faire état de manquements de l’employeur, d’une gravité suffisante, et de l’impossibilité de poursuivre la relation de travail.

En l’espèce, il résulte de ce qui précède que l’employeur n’a pas respecté les dispositions conventionnelles qui régissent la convention de forfait annuel en jours, laquelle est privée d’effet à l’égard du salarié, que de ce fait, celui-ci a accompli de nombreuses heures supplémentaires non payées, sans bénéficier du repos compensateur obligatoire alors que le contingent annuel était dépassé, que la durée du travail et les jours de repos n’ont pas été respectés et que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité à l’égard du salarié.

Ces manquements graves, réitérés tout au long de la relation de travail, et particulièrement à compter du mois de mars 2016, faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail, d’autant que le salarié s’est trouvé en arrêt de travail pour maladie et que cette suspension du contrat de travail du fait de la dégradation de son état de santé est au moins en partie en lien avec le comportement de l’employeur.

Il y a lieu en conséquence de prononcer la résiliation du contrat aux torts de l’employeur, à la date du 16 novembre 2018, laquelle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié de ce chef de demande et des demandes pécuniaires subséquentes.

Sur les conséquences pécuniaires de la rupture.

Le salarié sollicite le paiement de jours de congés payés et de Rtt non pris.

La demande au titre des jours Rtt non pris, dus dans le cadre de la convention de forfait, ne peut qu’être rejetée au vu de ce qui précède.

La demande au titre des congés payés est fondée, le bulletin de salaire du mois d’août 2018 faisant état en effet de 34,75 jours de congés payés non pris à cette date. Le salarié a perçu, au vu du reçu pour solde de tout compte, la somme de 20 379,93 euros à ce titre ; cette somme viendra en déduction du montant dû au titre des congés payés non pris.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a débouté le salarié au titre du solde de congés payés.

Le salarié demande que la cour écarte le barème dit « Macron » applicable en cas de licenciement privé de cause réelle et sérieuse sur le fondement de l’article 10 de la convention n°158 de l’organisation internationale du travail et de l’article 24 B de la Charte sociale européenne.

Toutefois, le barème d’indemnisation du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse n’est pas contraire à l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT, le juge français ne peut écarter, même au cas par cas, l’application dudit barème au regard de cette convention internationale et la loi française peut faire l’objet d’un contrôle de conformité à l’article 24 de la charge sociale européenne, qui n’est pas d’effet direct.

Dès lors, le texte doit être appliqué.

L’article L 1235-3 du Code du travail, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er avril 2018, prévoit que l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse d’un salarié totalisant 3 années complètes d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement au moins onze salariés, doit être comprise entre 3 et 4 mois de salaire brut.

Compte tenu de l’âge du salarié (né le 7/02/1974), de son ancienneté à la date du licenciement après prise en compte du préavis et des arrêts de travail pour maladie (3 ans et 6 mois), du nombre de salariés habituellement employés (au moins 11 salariés), de sa rémunération mensuelle brut reconstituée des 12 derniers mois (19 999,54 euros) et des justificatifs relatifs à sa situation professionnelle actuelle versés aux débats par l’employeur et confirmé par le salarié dans ses écritures (engagé le 26 août 2019 en qualité de directeur commercial au sein de RM Ingénierie), sans pour autant que ses revenus soient précisés, et au vu des éléments précisés ci-dessus s’agissant des congés payés, il convient de fixer les sommes suivantes à son profit :

—  2 786,20 euros bruts au titre du solde de congés payés non pris,

—  59 998,62 euros bruts à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  59 998,62 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis (3 mois),

—  5 999,86 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  2 196,40 euros au titre du reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

Sur les demandes accessoires.

L’employeur devra délivrer au salarié un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt, sans qu’il soit nécessaire d’assortir cette mesure d’une astreinte.

Il sera tenu de justifier de la régularisation de la situation du salarié auprès de l’URSSAF et des caisses de retraite, dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt, sans que cette mesure soit assortie d’une astreinte.

Il devra rembourser à France Travail les indemnités chômages versées au salarié entre la rupture du contrat de travail et le présent arrêt, dans la limite de 6 mois.

Il sera tenu aux dépens de première instance et d’appel.

Il est équitable de condamner l’employeur à payer au salarié la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré, par arrêt mis à disposition au greffe ;

DIT que l’effet dévolutif de la déclaration d’appel a opéré ;

REJETTE la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande au titre du rappel de salaire lié à la rémunération variable;

CONFIRME le jugement du 29 mars 2021 du conseil de prud’hommes de Montpellier en ce qu’il a :

— condamné la Sas Computegroup Medical Solutions à payer à M. [R] [I] des sommes au titre du rappel de rémunération variable,

— débouté M. [R] [I] de ses demandes au titre de l’indemnité forfaitaire de travail dissimulé et de l’exécution déloyale du contrat de travail ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

DIT que la convention de forfait annuel en jours est privée d’effet à l’égard de M. [R] [I] ;

CONDAMNE la Sas Computgroup Medical Solutions à payer à M. [R] [I] les sommes suivantes :

—  173 441,87 euros bruts à titre de rappel de salaire lié aux heures supplémentaires,

—  17 344,19 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférents,

—  57 723,19 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l’absence de prise de repos compensateur obligatoire,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la violation des durées maximales de temps de travail,

—  29 618,46 euros bruts à titre de rappel de salaire lié au maintien de salaire pendant les arrêts de travail,

—  21 999,50 euros bruts au titre de l’indemnité de congés payés,

—  4 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du manquement à l’obligation de sécurité ;

DÉBOUTE la Sas Computgroup Medical Solutions de sa demande au titre de la violation de l’obligation de loyauté ;

CONDAMNE M. [R] [I] à payer à la Sas Computgroup Medical Solutions la somme de 18 714 euros bruts en remboursement des jours de Rtt fondés sur la convention de forfait annuel en jours privée d’effet ;

PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [R] [I] à la date du 16 novembre 2018 et DIT qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

DIT que le barème dit « Macron » s’applique ;

CONDAMNE la Sas Computgroup Medical Solutions à payer à M. [R] [I] les sommes suivantes :

—  2 786,20 euros bruts au titre du solde de congés payés non pris,

—  59 998,62 euros bruts d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  59 998,62 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  5 999,86 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés afférents,

—  2 196,40 euros au titre du reliquat de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

CONDAMNE la Sas Computgroup Medical Solutions à délivrer à M. [R] [I] un bulletin de salaire récapitulatif et une attestation destinée à France Travail, rectifiés conformément aux dispositions du présent arrêt ;

REJETTE la demande d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

ORDONNE à la Sas Computgroup Medical Solutions de justifier de la régularisation de la situation du salarié auprès de l’URSSAF et des caisses de retraite, dans le délai de deux mois suivant la signification du présent arrêt ;

REJETTE la demande d’assortir cette injonction d’une astreinte ;

CONDAMNE la Sas Computgroup Medical Solutions à payer à M. [R] [I] la somme de 4 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance et en cause d’appel ;

ORDONNE le remboursement par la Sas Computgroup Medical Solutions à France Travail des indemnités de chômage payées à M. [R] [I] dans la limite de six mois et dit que conformément aux dispositions des articles L.1235-4 et R. 1235-2 du code du travail, une copie du présent arrêt sera adressée par le greffe au Pôle Emploi du lieu où demeure le salarié ;

CONDAMNE la Sas Computgroup Medical Solutions aux entiers dépens de première instance et d’appel ;

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT