ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 02 MAI 2024

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 20/02639 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OTUL

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 16 MARS 2020 du CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE SETE – N° RG F 19/00049

APPELANT :

Monsieur [B] [J]

[Adresse 2]

[Localité 5]

Représenté par M^e Sylvie BAR, avocat au barreau de BEZIERS, substitué par M^e BALZARINI, avocat au barreau de Montpellier

INTIMES :

Monsieur [M] [G], Es qualité de Mandataire ad’hoc de la Société « START OPTICAL »

[Adresse 3]

[Localité 4]

non représenté, assigné par signification de la déclaration d’appel et des conclusion le 28/08/2020 à domicile

Association CGEA DE [Localité 10]

[Adresse 1]

[Localité 10]

Représentée par M^e Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 13 Juin 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 Mars 2024,en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

M. Jean-Jacques FRION, Conseiller

M^me Anne MONNINI-MICHEL, Conseillère

Greffier lors des débats : M^me Marie BRUNEL

ARRET :

— rendu par défaut ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par M^me Marie BRUNEL, Greffière.

*

* *

FAITS ET PROCÉDURE

[B] [J] a été embauché en qualité d’agenceur de magasin par la SARL START OPTICAL à compter du 10 avril 2015, sans contrat de travail écrit. Il percevait en dernier lieu une rémunération mensuelle brute de 2 319,12 €.

Par lettre signifiée par exploit d’huissier daté du 7 septembre 2015, il était convoqué à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement, fixé au 14 septembre suivant, et mis à pied simultanément à titre conservatoire.

Il était licencié par lettre du 17 septembre 2015 pour les motifs suivants, qualifiés de faute grave : « … Malgré ma demande (courrier signifié par huissier de justice le 7/09/2015), vous restez sourd à ma demande de restitution du store auvent et des deux enseignes drapeaux, tout comme vous êtes resté sourd à ma demande de récapitulatif d’horaires de travail ,

— par SMS du samedi 12 septembre 2015, vous m’avez traité de « petit prétentieux, opportuniste mythomane et profiteur »

— le 12/07/2015, vous m’avez déclaré sur un ton très agressif « j’en ai rien à foutre de votre boulot » ,

— le 28/08/2015, par SMS, vous m’avez traité de « mythomane », et par un autre sms du même jour, vous m’avez traité de « manipulateur »

— le 28/08/2015 par SMS vous avez traité M. [E] [L], un de nos prestataires, de « collabo ».

— le 22/07/15, vous avez, sans mon autorisation, retiré chez BIGMAT une perceuse/visseuse d’une valeur de 382,00 euros, en la faisant inscrire sur le compte de l’entreprise.

— le 03/08/2015, à la boutique de [Localité 9], vous avez transpercé un mur mitoyen de 50 cm et abîmé le mur intérieur de l’appartement mitoyen. Vous ne m’en avez pas averti, et j’ai été informé par l’agence immobilière Fabre.

— sur de nombreux chantiers (9 Optic [Localité 9], 9 Optic [Localité 6], 9 Optic [Localité 7], 9 Optic [Localité 8]), j’ai déploré de nombreuses malfaçons (plaques de plâtre), et détériorations résultant du refus de protéger des surfaces fragiles ou exposées, tout ceci malgré mes mises en gardes répétées… ».

Le 23 novembre 2015, estimant son licenciement injustifié, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Sète.

Par jugement en date du 4 mai 2018, le tribunal de commerce a déclaré la SARL START OPTICAL en liquidation judiciaire, Me [G] étant désigné en qualité de mandataire liquidateur. Le 16 janvier 2019, la société ayant fait l’objet d’une clôture pour insuffisance d’actifs, Me [G] a été à nouveau désigné pour représenter la société par décision du 04 mars 2019, en qualité de mandataire ad’hoc.

Par jugement en date du 16 mars 2020, le conseil de prud’hommes a fixé la créance de [B] [J] au passif de la SARL START OPTICAL aux sommes de 2 319,72 €à titre d’indemnité de préavis et de 321,18€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect du congé pour enfant et dit que Me [G] devait délivrer au salarié les documents de fin de contrat conformes.

Le 2 juillet 2020, [B] [J] a interjeté appel. Dans ses conclusions notifiées par RPVA le 10 août 2020, il demande à la cour de confirmer les sommes allouées à titre de préavis et de non-respect du congé pour enfant malade, d’infirmer le jugement pour le surplus et fixer sa créance aux sommes suivantes :

—  1 800€ au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement,

—  7 200€ au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  1 800€ au titre de son indemnité de préavis,

—  1 734,44€ au titre des heures supplémentaires impayées, outre 173,40 € de congés payés,

—  4 000€ d’indemnité pour travail dissimulé,

—  150€ en indemnisation des outils personnels du salarié,

—  1 500€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Il demande que le Me [G], ès-qualités soit tenu de lui délivrer une attestation Assédic et les bulletins de paie rectifiés.

Dans ses conclusions déposées par RPVA le 14 octobre 2020, l’UNEDIC Délégation AGS-CGEA de [Localité 10] demande à la cour de :

— sur les demandes relatives à l’exécution de travail,

— confirmer le jugement,

* à titre principal, débouter [B] [J] de l’ensemble de ses demandes,

* à titre subsidiaire, limiter le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à la somme de 2 130€, soit un mois de salaire et fixer la créance du salarié au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement à la somme de 1€,

— sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail :

* à titre principal, débouter [B] [J] de l’ensemble de ses demandes,

* à titre subsidiaire, ramener le montant de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à de plus justes proportions.

Me [G], mandataire ad’hoc de la SARL START OPTICAL, à qui [B] [J] a fait signifier la déclaration d’appel et ses conclusions le 28 août 2020, n’a pas constitué avocat.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se reporter au jugement du conseil de prud’hommes et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il est constaté qu’il n’existe aucune contestation sur la somme allouée à [B] [J] à titre de dommages et intérêts pour non-respect du congé pour enfant.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments ;

Outre un décompte des heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies, [B] [J] présente la copie des pages de son agenda.

Il fait ainsi ressortir que sa demande est fondée sur des éléments suffisamment précis.

Le mandataire ad’ hoc n’apporte aucun élément et l’AGS-CGEA de [Localité 10] se borne à soutenir que les pièces du salarié ne sont ni précises ni sérieuses, ces éléments ne prouvant pas la réalisation d’heures supplémentaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, la cour est en mesure d’évaluer à 363,24€ le montant dû au salarié à titre d’heures supplémentaires, augmenté des congés payés afférents.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé :

Eu égard au nombre limité d’heures supplémentaires impayées, il n’est pas établi que l’employeur ait, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

La demande à titre d’indemnité de travail dissimulé sera donc rejetée.

Sur le licenciement :

La faute grave, dont la preuve incombe au seul employeur, est celle qui, par son importance, rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

C’est à l’employeur et à lui seul d’apporter la preuve de la faute grave invoquée par lui pour justifier le licenciement.

Le mandataire mandataire ad’hoc ne produit aucun élément et l’AGS-CGEA se réfère exclusivement à la seule lettre de licenciement qu’elle considère comme « parfaitement explicite ».

Faute pour le mandataire ad’ hoc ou l’AGS-CGEA de produire des éléments de preuve, la réalité des griefs n’est pas démontrée et le licenciement de [B] [J] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences financières du licenciement :

— sur l’indemnité compensatrice de préavis:

La cour ne statue que sur les demandes figurant au dispositif des conclusions en application de l’article 954 du code de procédure civile.

A cet égard, il est observé que le salarié demande à la fois de confirmer la décision du conseil de prud’hommes qui lui a alloué la somme de 2 319,72€ d’indemnité de préavis mais aussi de lui attribuer la somme de 1 800€ à ce titre.

L’AGS-CGEA demande à titre subsidiaire de limiter le montant à la somme de 2 130€.

Au moment du licenciement, le salarié avait cinq mois d’ancienneté.

Aux termes de la convention nationale de l’optique-lunetterie de détail applicable au litige, selon la mention figurant sur la fiche de paie, la durée du préavis résultant du licenciement d’un salarié, hors faute grave, ayant une ancienneté inférieure à six mois est de deux semaines.

Dans ces conditions, au regard du salaire que [B] [J] percevait en dernier lieu, il lui a lieu de lui allouer la somme de 2 130€.

— sur les dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure :

L’article L. 1232-2 du code du travail prévoit que l’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

En l’espèce, la convocation à l’entretien à l’embauche a été signifiée par acte délivré le 7 septembre 2015 dans les formes prévues par l’article 656 du code de procédure civile, après que l’huissier de justice ait mentionné dans l’acte que la signification à personne, à domicile ou à résidence s’était révélée impossible, tout en précisant que le nom du destinataire figurait sur la boîte aux lettres.

[B] [J] n’invoque pas la nullité de la signification mais indique qu’il n’a eu connaissance de l’acte que le 11 septembre 2015, grâce à la lettre simple adressée par l’huissier de justice.

Or, il résulte des mentions figurant sur l’exploit d’huissier qu’un avis de passage a été laissé le 7 septembre 2015 et qu’une lettre simple a été adressée par la suite en application des dispositions du code de procédure civile.

Il doit donc être retenu que le salarié a eu connaissance de l’acte le 7 septembre 2015 et que par suite, le délai de cinq jours a été respecté.

Par ailleurs, en dépit du fait que [B] [J] a prévenu l’employeur qu’il devait se faire opérer à la date du 11 septembre 2015, celui-ci avait la possibilité de le convoquer dans un temps concomitant dès lors qu’il relevait des griefs datant notamment du 7 septembre 2015 et qu’il devait agir, dans le cadre de la faute grave, dans un délai restreint.

[B] [J] sera débouté de sa demande à ce titre.

— sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Au regard de l’ancienneté de [B] [J], de son salaire au moment du licenciement, du fait qu’il justifie de sa situation personnelle et professionnelle jusqu’au mois d’avril 2019, le préjudice subi par la perte de l’emploi sera justement indemnisé par l’octroi de la somme de 1 000€.

Sur les dommages et intérêts pour non-restitution des outils:

Si [Y] [F] atteste que [B] [J] a laissé ses outils « à disposition pour l’entreprise » et que lors de leur restitution, l’employeur lui a remis « une caisse à outils quasiment vide », il est constaté qu’il affirme également que le salarié a récupéré « un sac en plastique avec des outils mélangés ».

Il n’est pas établi que les outils listés sur le ticket de caisse daté du 2 avril 2015 étaient manquants.

Dans ces conditions, la demande indemnitaire du salarié sera rejetée.

Sur les autres demandes :

Il convient de condamner Me [M] [G], ès-qualités, à reprendre les sommes allouées à titre de rappel de salaire et d’indemnités de rupture sous forme d’un bulletin de paie ainsi qu’à rectifier, conformément au présent arrêt, l’attestation destinée au Pôle emploi, étant observé que le salarié ne formule aucune demande d’astreinte dans le dispositif de ses conclusions.

* * *

L’équité ne commande pas de faire application de l’article 700 du code de procédure civile devant la cour d’appel.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté [B] [J] de ses demandes relatives au travail dissimulé, à l’irrégularité de la procédure et à la non-restitution de ses outils ;

Mais l’infirmant pour le surplus :

Fixe la créance de [B] [J] au passif de la SARL START OPTICAL à :

— la somme de 363,24 € à titre d’heures supplémentaires,

— la somme de 36,32 € au titre des congés payés sur heures supplémentaires ;

— la somme de 2 130 € au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne Me [G], ès-qualités de mandataire ad’ hoc de la SARL START OPTICAL, à reprendre les sommes allouées à titre de créance salariale et d’indemnités de rupture sous forme d’un bulletin de paie et à délivrer au salarié une attestation destinée au Pôle emploi conforme au présent arrêt ;

Déclare le présent arrêt opposable à l’UNEDIC délégation AGS-CGEA de [Localité 10] en application des articles L. 3253-6 et suivants du code du travail, dans les limites fixées par l’article D. 3253-5, cette garantie ne s’étendant pas aux dépens ;

Dit que la créance de [B] [J] comportera les dépens de première instance et d’appel.

La greffière Le président