ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 20 MARS 2025

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 22/01389 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PLAU

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 31 JANVIER 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE RODEZ

N° RG 19/00062 Jonction avec le N° RG 19/00065

APPELANTE :

S.A.R.L. ESCG

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Yann GARRIGUE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant, substitué par M^e Iris RICHAUD, avocat au barreau de MONTPELLIER

Représenté par M^e Patrick PICARD, avocat au barreau de TARBES, avocat plaidant

INTIMEE :

Madame [E] [I]

née le 03 Juillet 1980 à [Localité 17]

de nationalité Française

[Adresse 9]

[Localité 13]

Représentée par M^e Cécile ROBERT de la SCP CABINET SABATTE ET ASSOCIEES, avocat au barreau de TOULOUSE, substituée par M^e Célia VILANOVA, avocat au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 06 Janvier 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre et Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère, chargés du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Naïma DIGINI

ARRET :

— contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Audrey NICLOUX, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS DES PARTIES

Mme [E] [I] a été engagée le 1er septembre 2010 par la société Entreprise de Sondages, Forages et Contrôles Géotechniques (ci-après l’ESCG), en qualité d’ingénieure géotechnicienne, statut cadre, coefficient A1 de la convention collective nationale des travaux publics, dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel, puis à temps complet à compter du 1er octobre 2011. Elle exerçait ses activités depuis son domicile, situé à [Localité 13] (12), le siège de la société ESCG étant situé à [Localité 6] (65).

Le capital social de la société ESCG était partagé entre M. [P] [V], gérant, Mme [I] et M. [Y]. Par ailleurs, M. [P] [V], son neveu, M. [F] [V], et Mme [I] étaient également porteurs des parts d’une société ESC Guyane dont le siège social était situé à [Localité 7].

Après avoir constitué le 22 janvier 2018 une société IG Forage, M. [F] [V] qui était salarié de la société ESCG a démissionné de son emploi par lettre du 3 mars 2018.

Du 13 mars au 27 mai 2018, Mme [I] était placée en arrêt de travail pour maladie, à l’occasion duquel elle subissait une intervention chirurgicale.

Convoquée par lettre du 21 mai 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 28 mai suivant et mise à pied à titre conservatoire, Mme [I] a été licenciée pour faute lourde par lettre datée du 27 juin 2018.

Le 5 juin 2019, la société ESCG a saisi le conseil de prud’hommes de Rodez aux fins d’entendre condamner Mme [I] à lui verser diverses sommes à titre de dommages-intérêts.

Le 21 juin 2019, Mme [I] a également saisi le conseil de prud’hommes de Rodez aux fins d’entendre juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société ESCG au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Après avoir ordonné la jonction des dossiers 19/00062 et 19/00065, le conseil a statué par jugement du 31 janvier 2022, comme suit :

Déboute la société ESCG de sa demande de confirmation du bien-fondé du licenciement pour faute lourde de Mme [I],

Déboute la société ESCG de ses demandes de condamnation de Mme [I] au paiement des sommes suivantes :

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail pour la période allant du 22 janvier 2018 (date d’immatriculation de la société IG Forage par M. [V]) au 27 juin 2018, date du licenciement de Mme [I],

—  30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation des relations contractuelles nées de la complicité du détournement de clientèle réalisé en tant que salariée de la société ESCG, constitutive de concurrence déloyale,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation contractuelle de l’obligation de discrétion et de confidentialité en tant que salariée de la société ESCG,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation contractuelle de loyauté née de l’obligation de ne pas exercer une activité concurrente ou complémentaire à celle de la société ESCG,

—  30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la violation de l’obligation contractuelle de n’effectuer aucune action contraire aux intérêts de la société ESCG,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ESCG à payer à Mme [I] les sommes suivantes :

—  6 866,11 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  8 765,25 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 876,52 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  4 719,43 euros bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, outre 471,94 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  23 374 euros nets de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  21 191,30 euros bruts correspondant à trois ans de rappel de salaire au titre de la position Cadre B1, outre 2 119,13 euros bruts de congés payés afférents,

Déboute Mme [I] de ses demandes suivantes en condamnation de la société ESCG au paiement des sommes suivantes :

—  12 004,91 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaire sur trois ans, et des congés payés afférents pour 1 200,49 euros de congés,

—  9 456,30 euros, subsidiairement, de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 945,63 euros, subsidiairement, au titre des congés payés afférents,

—  17 530 euros de dommages et intérêts pour travail dissimulé, subsidiairement 13 800 euros,

—  12 836,32 euros au titre de l’indemnité d’occupation,

—  3 000 euros à titre de participation aux frais générés par le travail,

Condamne la société ESCG au paiement de la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, et aux dépens.

Le 11 mars 2022, la société ESCG a relevé appel de tous les chefs de ce jugement à l’exception de ceux ayant débouté Mme [I] de ses demandes.

Par décision en date du 6 janvier 2025, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de l’instruction et fixé l’affaire à l’audience du 21 janvier suivant.

' Aux termes de ses conclusions n°2, remises au greffe par voie de RPVA le 4 octobre 2022, la société ESCG demande à la cour d’annuler le jugement et de le réformer et, statuant à nouveau, de :

Confirmer le bien-fondé du licenciement pour faute lourde de Mme [I],

Condamner Mme [I] à lui payer les sommes suivantes :

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour l’exécution déloyale du contrat de travail pour la période allant du 22 janvier 2018 (date de l’immatriculation de la société IG Forage par M. [F] [V]) au 27 juin 2018, date du licenciement de Mme [I],

—  30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la violation des relations contractuelles née de la complicité du détournement de clientèle réalisé en tant que salarié de la société ESCG, constitutive de concurrence déloyale,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la violation contractuelle de l’obligation de discrétion et de confidentialité en tant que salarié de la société ESCG,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la violation de l’obligation contractuelle de loyauté née de l’obligation de ne pas exercer une activité concurrente ou complémentaire à celle de la société ESCG,

—  10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour la violation de l’obligation contractuelle de n’effectuer aucune action contraire aux intérêts de la société ESCG,

Condamner Mme [I] à lui verser la somme de 7 000 euros par application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

Débouter Mme [I] de l’intégralité de ses demandes,

Juger irrecevable son appel incident.

A titre subsidiaire, la société ESCG demande à la cour de requalifier le licenciement de Mme [I] en licenciement pour faute grave.

' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 6 juillet 2022, Mme [I] demande à la cour de :

Confirmer le jugement en ce qu’il a dit et jugé le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et condamné la société ESCG à lui verser les sommes suivantes :

' 6 866,11 euros à titre d’indemnité de licenciement,

' 8 765,25 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 876,52 euros de congés payés afférents,

' 4 719,43 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire outre 471,94 euros de congés payés afférents,

' 23 374 euros de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 21 191,30 euros de rappel de salaire sur le fondement de la position cadre B1 outre 2 191,13 euros de congés payés afférents,

Infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de condamnation de la S.A.R.L. ESCG au paiement de :

' la somme de 12 004,91 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 1 200,49 euros de congés payés afférents et, subsidiairement, de la somme de 9 456,30 euros, outre 945,63 euros de congés payés afférents,

' la somme de 17 530 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

' la somme de 12 836,32 euros au titre de l’indemnité d’occupation,

' la somme de 3 000 euros au titre des frais générés par le télétravail,

Condamner la société ESCG au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens,

Débouter la S.A.R.L. ESCG de l’intégralité de ses demandes.

Pour l’exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l’article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

MOTIVATION

Sur l’appel principal :

Sur la demande d’annulation du jugement entrepris :

Au soutien de sa demande d’annulation du jugement, la société appelante se borne à faire grief au conseil de prud’hommes de n’avoir tenu aucun compte des éléments qu’elle développait au titre du licenciement pour faute lourde et de la demande de rappel de salaire, considérant 'en deux paragraphes’ qu’elle ne rapportait aucune preuve à l’appui de ses prétentions.

Le jugement étant motivé, même brièvement, il ne sera pas fait droit à la demande d’annulation du jugement.

Sur la demande de réformation :

' Sur le rappel de salaire conventionnel :

La charge de la preuve de la qualification revendiquée pèse sur le salarié, observations faites que la qualification se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci, leur appréciation s’effectuant par rapport à la grille de classification fixée par la convention collective.

Selon la grille conventionnelle, le niveau A1 est plus précisément défini comme suit :

— Technicité / Expertise :

o Cadres A1 : « S’initie au cours de cette période d’accueil aux techniques de l’entreprise. Met en application les connaissances acquises » ;

o Cadres A2 : « S’initie au cours de cette période d’accueil aux techniques de l’entreprise. Met en application les connaissances acquises et/ou Confirme sa parfaite connaissance des techniques de l’entreprise ».

— Compétences acquises par expérience ou formation :

o Cadres A1 : « Débutants titulaires d’un diplôme d’ingénieurs, ingénieurs-maîtres, maîtrise » ;

o Cadres A2 : « Débutants diplômés des Grandes écoles ou titulaires d’un diplôme de niveau DESS, DEA’ ».

Le niveau B1 s’applique pour sa part aux salariés ayant d’ores et déjà bénéficié d’une première expérience en qualité d’ETAM ou de Cadre et se démarquant notamment par un degré d’autonomie avéré :

— Technicité / Expertise :

o « Possède les compétences professionnelles requises pour l’exercice de sa fonction » ;

— Compétences acquises par expérience ou formation :

o « Expérience acquise en niveaux G ' ETAM ou H ' ETAM ou Cadres A et formation générale, technologiques ou professionnelle » ;

— Autonomie / initiative / Adaptation / Capacité à recevoir / Délégation :

o « Agit dans le cadre de directives générales. S’approprie rapidement tous les aspects de sa fonction ['] ».

Mme [I] soutient que lorsqu’elle a été engagée par la société ESCG, elle disposait d’un diplôme d’ingénieur mais également d’une expérience de 6 années dans le domaine de la géotechnique et de l’environnement. Elle ajoute qu’en toute hypothèse, elle ne pouvait être maintenue selon les stipulations conventionnelles au statut A1 au-delà de 3 années passées à ce niveau au sein de l’entreprise.

L’employeur s’oppose à cette action en faisant valoir que la grille conventionnelle n’a été étendue que par arrêté ministériel du 5 juin 2020, alors qu’elle n’était pas adhérente d’une organisation patronale signataire.

Cette argumentation n’est pas pertinente dans la mesure où la salariée rapporte la preuve de ce que l’employeur avait manifesté la volonté d’appliquer volontairement cette convention collective en dépit de son extension tardive vis-à-vis de la période litigieuse, ainsi qu’il ressort de l’article 1er du contrat de travail et des bulletins de salaire lesquels rappellent que la relation contractuelle est régie par la dite convention collective.

En outre, la salariée objecte, à juste titre, à l’argumentation développée par l’employeur que le fait que bien qu’elle fût en charge des relations sociales au sein de l’entreprise et en relation ainsi avec les cabinets comptables qui se sont succédé pour gérer ces questions, et porteur de parts dans la société, elle n’a pas revendiqué, nonobstant cette proximité avec l’employeur et les interlocuteurs en charge du suivi de la rémunération, le bénéfice d’un statut plus conforme à ses attributions, est inopérant.

À bon droit la salariée plaide que, même à considérer, ce qu’elle réfute, qu’elle n’ait pas eu d’expérience professionnelle et qu’elle ait pu répondre au statut conventionnel de « débutante » lors de son recrutement le 1er septembre 2010, elle aurait, a minima, dû évoluer vers la position supérieure B1 à compter de la fin de l’année 2013 ainsi que les dispositions conventionnelles le prévoient expressément :

— « Les cadres débutants ne peuvent passer plus de 3 ans en tout dans ces deux positions [A1 et A2]. Passé ce délai, le jeune Cadre sera classé dans l’une des positions de la grille Cadres ».

En l’espèce, Mme [I] a été embauché en qualité d’ingénieur géotechnicien, qualification cadre, niveau A1 de la convention collective des travaux publics.

Justifiant que la position Cadre B1 lui était dès lors applicable, l’intimée est fondée à réclamer le paiement d’un rappel de salaire correspondant à la différence entre la rémunération minimum conventionnelle de ce niveau et les salaires perçus pendant la période travaillée, soit la somme brute de 21 191,30 euros, outre 2 119,13 euros de congés payés afférents sur trois ans, selon ses calculs détaillés non discutés par l’employeur à titre subsidiaire.

Le jugement sera donc confirmé de ce chef.

Sur la cause du licenciement :

Convoquée le 21 mai 2018, à un entretien préalable fixé au 28 juin suivant, Mme [I] a été licenciée par lettre du 27 juin 2018, qui fixe les limites du litige, ainsi libellée :

« Malgré les explications que vous nous avez fournies, nous avons décidé de vous licencier.

Ainsi que nous vous l’avons exposé lors de l’entretien, les motifs de ce licenciement sont les suivants :

Mon neveu [F] [V], associé de la société ESCG, était également salarié de l’entreprise.

J’ai constaté que, avant sa démission, il avait déjà entrepris une activité concurrente à celle de ESCG, de forage et sondage. ·

Le 19 février 2018, alors qu’il était supposé être en congés, je l’ai croisé sur la route à [Localité 12] et j’ai appris qu’en réalité il travaillait dans la région de [Localité 17] et que, pour ce faire, il avait séjourné dans l’hôtel où habituellement les membres de mon entreprise résident pour la réalisation des chantiers de nos donneurs d’ordres habituels dans le secteur.

En même temps, je constatais une baisse considérable des commandes données par ces mêmes donneurs d’ordres pour la réalisation de chantiers dans la région de [Localité 17] où notre activité était importante du fait de votre propre localisation dans ce secteur.

Je n’avais pu alors comprendre ni vérifier qu’il travaillait de manière à me concurrencer déloyalement et en violation des propres obligations découlant de son contrat de travail et du contrat de société.

Néanmoins, se sentant manifestement en faute à mon égard, il a démissionné dès après son retour de congés le 3 mars 2018.

J’ai ensuite appris, alors qu’il était encore salarié de mon entreprise, qu’il avait créé, dès le mois de janvier 2018, une entreprise de forage et sondage, la SAS IG FORAGE dont le siège est [Adresse 2] à [Localité 14].

Il s’est ensuite avéré que l’activité de M. [F] [V] s’est réalisée avec la plupart et les plus importants clients de mon entreprise, particulièrement les bureaux d’études ITER et IMS de [Localité 11], LABO CONCEPT de [Localité 3] et [Localité 18] et GEO BILAN de [Localité 16].

Vous étiez habituellement leur contact et leur interlocutrice dans le seul intérêt de notre société ESCG et les commandes passaient par votre intermédiaire, puisque ces bureaux d’études travaillaient quasi-exclusivement avec mon entreprise surtout dans la région de [Localité 17] où vous êtes positionnée du fait du travail que vous effectuez depuis votre domicile à [Localité 13].

Après que vous ayez été en arrêt de travail depuis le 13 mars 2018 et de manière prolongée, j’ai pour les besoins de la bonne continuité du fonctionnement de l’entreprise, repris personnellement l’utilisation de la boîte mail et du téléphone que vous utilisiez.

À cet effet, je vous ai adressé une lettre recommandée avec AR le 10 avril 2018 pour reprendre possession de l’ordinateur portable, du téléphone et du code d’accès à votre messagerie.

Vous m’avez répondu le 13 avril 2018 pour la remise de 1'ordinateur à effectuer par l’entremise de votre conjoint, M. [L] [D]. La remise de l’ordinateur par ce dernier n’a eu lieu que le 24 avril 2018.

Vous n’avez pas restitué le téléphone portable et j’ai dû solliciter de Bouygues une nouvelle carte SIM que j’ai obtenue le 18 avril 2018.

Après avoir ainsi été remis dans la possibilité d’accéder à l’adresse mail de votre boîte et d’utiliser le téléphone, j’ai constaté, avec stupéfaction que vous aviez effacé une grande partie des messages importants et utiles à l’entreprise.

Ceci constitue déjà une faute et un préjudice pour l’entreprise.

Néanmoins, j’ai pu accéder à des informations qui y figuraient encore et qui démontrent que vous avez joué un rôle actif dans le détournement de la clientèle de ESCG au profit de IG FORAGE et que vous aviez également activement participé à la mise en 'uvre de l’activité concurrente de IG FORAGE en l’aidant à s’équiper et en lui faisant réaliser des chantiers par certains de nos importants clients.

C’est ainsi que j’ai pu découvrir que vous aviez effectué vous-même des démarches auprès du Crédit Agricole de [Localité 4], où la société IG FORAGE basée à [Localité 14] paraît être curieusement titulaire d’un compte bancaire, et ce pour le compte de IG FORAGE.

Un message vocal subsistant sur le téléphone, émanant de l’employée de cette agence Crédit Agricole est édifiant sur votre rôle actif dans cette démarche d’installation et de développement de l’activité déloyalement concurrente de IG FORAGE.

Figurent également sur la boîte de messagerie de l’entreprise que vous utilisiez des photographies d’un chantier réalisé par IG Forage à [Localité 5] ( 46) qui démontrent votre implication et votre complicité dans les activités de concurrence déloyale de IG FORAGE.

Des éléments d’études techniques relatifs à d’autres chantiers toujours avec notre clientèle habituelle y figurent aussi.

Il y apparaît encore que, en décembre 2017, vous avez pour le compte de M. [F] [V], alors qu’il était encore salarié de la société, en toute connaissance de cause de sa déloyauté, effectué des démarches pour lui permettre d’acquérir au moyen d’une vente aux enchères du 15 décembre 2017 du matériel destiné à lui permettre d’exercer cette activité déloyale.

Il s’agit d’une violation grave à votre obligation de loyauté à l’égard de la société ESCG tant en votre qualité de salariée que d’associée.

Rien ne peut légitimer une telle démarche au profit d’un salarié associé de l’entreprise qui révélait d’évidence une intention malhonnête envers l’entreprise de nature à lui causer un préjudice.

Votre complicité active dans ces agissements concurrentiels de M. [F] [V] , à l’égard de qui j’entends demander des comptes et me réserve le droit d’engager tonte action réparatrice, ainsi d’ailleurs qu’à votre égard, ne se limite pas à ces agissements ponctuels.

C’est ainsi que des clients qui étaient en contact avec ESCG par votre intermédiaire et avec qui vous entreteniez des relations privilégiées, notamment SOL LABO CONCEPT GEO BILAN, ITER et IMS RN, n’ont curieusement pas passé commande de chantiers auprès de notre société ces derniers mois alors qu’il existait un courant d’affaires constant et continu avec eux et ont en revanche réalisé plusieurs opérations pendant cette même période avec IG FORAGE.

Tous les bureaux d’études étaient en relation quasi exclusive avec vous et ne connaissaient M. [F] [V] qu’en sa .qualité de salarié et d’associé de ESCG et ils ont pour ces raisons plus facilement été détournés.

GEOBILAN n’a repris contact avec moi pour rétablir ses relations commerciales qu’après avoir compris sa méprise.

J’ai également découvert que, sans m’en informer, vous aviez mis en place avec votre compagnon, M. [L] [D], un projet de construction d’un dépôt, en alléguant, pour obtenir un financement, que vous le destiniez à la location à ESCG, alors que je n’en étais aucunement informé et que l’utilisation du nom de mon entreprise à mon insu, pour la mise en place d’un prétendu projet personnel, est non seulement abusive mais particulièrement répréhensible.

J’ai aussi découvert que vous aviez transmis le 27 novembre 2017 à ce compagnon, ingénieur dans l’entreprise de constructions industrielles MIRAMOND MASSOL, qui n’a aucun lien d’affaires ni d’intérêts avec ESCG, des résultats de sondages effectués par notre entreprise pour le compte de GEOTEC. J’ignore dans quel but, nécessairement nuisible à mon entreprise, vous avez pu transmettre ces informations, qui doivent rester confidentielles dans l’intérêt exclusif du client, mais il s’agit d’une violation très grave de la confidentialité de notre travail que vous devez garantir et qu’exige votre contrat de travail.

La baisse considérable de chiffre d’affaires de l’entreprise ESCG pendant les derniers mois écoulés révèle l’importance du détournement de clientèle auquel vous avez activement participé et dont les éléments subsistants auxquels j’ai pu accéder, ainsi que les informations recueillies à ce jour, ne constituent manifestement qu’une partie visible de l’iceberg.

En outre, sur l’ordinateur de la société remis par l’intermédiaire de votre compagnon le 24 avril 2018, j’ai constaté que pendant votre arrêt de travail, et plus précisément le 16 avril 2018, vous avez acquis, sans que j’en sois informé, deux nouvelles licences du logiciel EXGTE et EXPRS qui ont été installées sur cet l’ordinateur de la société alors que les deux licences installées les 17 et 18

octobre 2017, avec les informations et données de l’entreprise qui y étaient stockées, ont disparu. Ceci constitue un autre agissement fautif et préjudiciable à l’entreprise.

Par ailleurs, ESCG a reçu une facture, datée du 22 mars 2018 de EPBS INFORMATIQUE de [Localité 4] pour 3 commandes de toners manifestement effectuées par vous alors que vous étiez en arrêt de travail.

La commande de produits pour l’imprimante et l’utilisation par vous-même de cette imprimante de l’entreprise alors que vous étiez en arrêt de travail ne peuvent d’évidence pas avoir été faites au profit de mon entreprise.

Il s’agit de votre part de la commission d’actes hautement répréhensibles en tant que tels ; ils constituent en tout état de cause une violation extrêmement grave de vos obligations de fidélité et de loyauté à l’égard de ESCG dont vous êtes salariée et associée.

Ils ont en outre pour objet de nuire aux intérêts de la société ESCG qui a subi un préjudice très important du fait de la baisse de chiffre d’affaires.

Par ces agissements d’une gravité exceptionnelle, vous avez volontairement tenté de nuire à l’entreprise.

Nous considérons que ces faits constituent une faute lourde rendant impossible votre maintien même temporaire dans l’entreprise.

Votre licenciement est donc immédiat, sans préavis ni indemnité de rupture et vous cessez donc de faire partie des effectifs de la société à compter de la réception de la présente. […] ».

La société appelante critique la décision entreprise en ce qu’elle a considéré qu’elle ne rapportait pas la preuve des manquements reprochés à la salariée lesquels établissent l’intention de la salariée de lui nuire, soulignant la tardiveté de sa contestation dont elle considère que Mme [I] ne l’a élevée qu’à seule fin de s’opposer à sa légitime action en indemnisation de ses préjudices.

Mme [I] sollicite la confirmation de la décision entreprise, en soutenant que le conseil de prud’hommes a fait une juste analyse des pièces communiquées par l’employeur lesquelles ne démontrent pas ses allégations.

En vertu de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Aux termes de l’article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputable au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et la poursuite du contrat.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise. Il incombe à l’employeur qui l’invoque d’en apporter la preuve.

L’article L.1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi : le salarié est donc tenu d’une obligation de loyauté à l’égard de son employeur, durant l’exécution de son contrat. Cette obligation impose un devoir de fidélité du salarié à l’égard de son employeur, lui interdisant, pendant l’exercice de son contrat de travail, d’exercer une activité concurrente de celle de son employeur, à son propre compte ou pour le compte d’un tiers.

Pour preuve de la faute lourde reprochée à la salariée, la société ESCG verse aux débats les éléments suivants :

— un procès-verbal de constat dressé par maître [K], commissaire de justice, en date du 6 avril 2018 aux termes duquel il retranscrit un message téléphonique figurant sur la messagerie d’un téléphone professionnel appartenant à l’entreprise en date du 4 avril à 18H36 :

« oui, salut [E], c’est [R], je t’appelle parce que j’ai besoin d’un petit chiffrage, c’est pour faire quelques sondages au pénétromètre dynamique au niveau d’un merlon qui sépare le gave de [Localité 15] d’un lac […] Juste en amont de [Localité 10] […] pour reconnaître un peu la résistance de cette digue et de ce merlon, voilà donc j’aurais voulu avoir le chiffrage pour sa sachant que on viendrait de toute façon avec une mini pelle pour faire une petite rampe sur les zones d’accès […] j’ai besoin de ces informations de façon assez urgente puisqu’on doit rendre on doit terminer notre réponse à appel d’offres demain.  »

— Un procès-verbal de constat dressé par Maître [K], commissaire de justice en date du 9 mai 2018 aux termes duquel ce dernier présente divers messages ou documents reçus ou transférés figurant dans la messagerie professionnelle de la salariée, a.mercadier@escgforage… et une autre adresse, dont on ignore par qui elle était utilisée : s.atik@escgforage…

— Un 3ème procès-verbal de constat dressé par le même officier ministériel en date du 9 mai 2018 exploitant la messagerie d’un ordinateur de l’entreprise faisant apparaître la chronologie des acquisitions des licences de 2 logiciels exploités par Mme [I],

— Le récépissé signé par M. [D], de remise de l’ordinateur professionnel de sa compagne, Mme [I], le 24 avril 2018,

— Des tableaux présentant l’évolution du chiffre d’affaires entre l’année 2017 et l’année 2018 de l’entreprise, et ce de manière globale et vis-à-vis de certains clients visés dans la lettre de licenciement,

— Les extraits du grand livre de l’entreprise pour les années 2017 et 2018 présentant la facturation de certains clients,

— Un bon de commande et de factures éditées au nom de la société IG forages,

— Des analyses de sol établi au nom de la société IG forages,

— le courriel de M. [O] de la société [W] [A] duquel il ressort un renouvellement des licences de 2 logiciels utilisés par Mme [I] en date du 16 avril 2018,

— L’étude de sol de fondation dressée par le bureau d’études Géobilan relatif à un projet de construction d’un espace polyvalent situé sur la commune de [Localité 8], à laquelle sont annexées des analyses de sol réalisées par la société ESCG.

Sur ce, il convient de reprendre les différents griefs visés dans la lettre de licenciement laquelle fixe les limites du litige.

' L’affirmation de l’employeur selon laquelle l’activité développée par son neveu, M. [F] [V], sous couvert de la société IG Forage, se serait faite avec la plupart et les plus importants de ses clients et particulièrement les bureaux d’études ITER et IMS de [Localité 11], Labo Concept de [Localité 3] et [Localité 18] et Géo Bilan de [Localité 16], clientèle dont l’employeur affirme qu’elle aurait été détournée par M. [F] [V] avec la complicité de la salariée, n’est que partiellement avérée.

Il ressort simplement des pièces versées aux débats par l’appelant (étude sur l’évolution du chiffre d’affaires, corroborée par des extraits du grand-livre comptable) que sur les 4 clients qu’il cite, 3 ont effectivement pratiquement cessé de faire appel à ses services dans le courant du premier trimestre 2018, coïncidant avec la constitution effectivement de la société IG Forage, parmi lesquels figure le bureau IMS RN de [Localité 11], dont le directeur précise dans une attestation avoir fait le choix de 'tester un nouveau prestataire’ en confiant des missions à la société IG Forage et ce en raison du 'comportement inadapté de son dirigeant, M. [X] ([P]) [V]', ce témoin évoquant 'l’agressivité […] voire l’intimidation […] et du harcèlement (appels répétés, passages inopinés à l’agence, sans prise de rendez-vous) indigne d’un chef d’entreprise’ (pièce n°43), le 4ème client, la société Géo Bilan, ayant continué à faire travailler la société ESCG jusqu’en septembre 2018.

En revanche, aucun élément probant n’établit comme l’allègue la société que Mme [I] aurait joué un rôle actif dans le détournement de la clientèle de ESCG au profit de IG FORAGE, à supposer établie cette première affirmation.

' Le grief qui lui est fait selon lequel, après avoir enfin pu analyser l’ordinateur professionnel que la salariée utilisait et obtenu une nouvelle carte sim, faute pour la salariée d’avoir restitué le téléphone portable, l’employeur a constaté que la salariée avait effacé une grande partie des messages importants et utiles à l’entreprise, n’est pas établi.

Au demeurant, la salariée objecte de manière étayée que la société utilisait les services d’un cloud, l’ensemble des données exploitées par les salariés y étant enregistré sur une plate-forme en ligne, aucune donnée n’était dès lors stockée sur le disque dur de son ordinateur. En effet, l’intimée produit le témoignage de Mme [U], ancienne secrétaire de la S.A.R.L. ESCG, qui atteste selon les formes requises par l’article 202 du code de procédure civile, que « tous les fichiers de ESCG y compris ceux traités avec les licences [W] [A] par [E] [I] ou moi-même étaient enregistrés sur le Cloud. A son départ de la société, aucune suppression de ces fichiers n’a été identifiée ». (pièce n°49)

' S’agissant de la commande d’un au début du mois d’avril 2018 par un dénommé [R], le fait que ce message a été laissé sur la ligne téléphonique utilisée par la salariée pendant son arrêt maladie n’étaye pas les allégations de l’employeur selon lesquelles durant l’arrêt-maladie qui lui a été prescrit, la salariée aurait travaillé pour le compte de la société IG Forage récemment constituée par le neveu du gérant. La salariée objecte à juste titre qu’il n’y a rien d’étonnant à ce qu’elle soit contactée par les clients sur son téléphone portable professionnel, qui peuvent ignorer son arrêt de travail. Alors que l’employeur précise que la salariée était en contact permanent avec la clientèle de l’entreprise et notamment les bureaux d’études, le fait qu’un client, qui a pu ignorer son arrêt de travail, lui adresse un message pour lui commander la réalisation d’une mission de forage, dont aucun élément ne permet de considérer qu’elle aurait été finalement réalisée par la société IG Forage, n’étaye pas l’allégation du manquement de la salariée à son obligation de loyauté en détournant la clientèle de son employeur au profit d’un tiers.

' Les études de sol réalisées à en-tête de la société IG Forage, dont il ne ressort pas des constats de commissaire de justice qu’ils auraient été découverts dans l’ordinateur confié à la salariée, et dont la cour ignore selon quelles modalités la société appelante est entrée en possession, ne permettent pas d’imputer à la salariée leur réalisation au seul motif que M. [F] [V], qui en serait incapable, connaît la salariée, laquelle a les compétences techniques pour les réaliser.

La société appelante affirme, sans offre de preuve, que la société IG Forage ne disposait pas d’un tel logiciel et que c’est Mme [I] qui a effectué ce traitement informatique pour son compte.

La salariée qui émet des doutes sur l’authenticité des études de sol communiquées par l’employeur à en-tête 'IG Forage’ relève à juste titre qu’aucun élément ne permet de les lui imputer. Elle verse aux débats l’attestation de M. [S] qui indique n’avoir jamais eu recours à l’envoi de bons de commande formalisés dans le cadre de ses relations professionnelles avec la SAS IG Forage, ce qui est de nature à jeter un doute sur l’authenticité du 'bon de commande’ versé aux débats par la société appelante en pièce 31, mais à de simples devis approuvés. (pièce salarié n°43).

Il n’est pas démontré par l’employeur que la salariée a concrètement réalisé les études de sol que la société IG Forage a fourni à ses clients.

' En ce qui concerne le reproche qui est fait à la salariée d’avoir 'activement participé à la mise en 'uvre de l’activité concurrente de IG FORAGE en l’aidant à s’équiper et en lui faisant réaliser des chantiers par certains de nos importants clients', la société ESCG démontre que Mme [I] a communiqué à M. [F] [V] une annonce d’une vente judiciaire d’une foreuse, dont le prix, valeur neuve, et non celui de la mise à prix, était de 299 000 euros.

Mme [I] ne réfute pas les pièces qui établissent la communication de cette information à M. [F] [V]. Elle affirme que la société avait parfaitement connaissance de ce qu’elle entendait simplement interroger M. [F] [V], alors encore salarié de la S.A.R.L. ESCG et également associé avec M. [P] [V] et elle-même dans une autre structure en Guyane, ESC Guyane, quant à l’opportunité de participer à ladite vente afin de procéder au remplacement de l’une des vieilles foreuses, la Mustang, dont la tête de forage rencontrait des défaillances.

Au bénéfice du doute, ce message sera déclaré comme inopérant à démontrer l’assistance par la salariée de M. [F] [V] dans ses préparatifs à la constitution de son entreprise.

' La société ESCG affirme que la salariée aurait effectué, elle-même, des démarches auprès du Crédit Agricole de [Localité 4], pour le compte de la société IG FORAGE basée à [Localité 14] qui y a ouvert un compte bancaire.

Il ressort du constat d’huissier que la société IG Forage a ouvert un compte bancaire auprès de la même banque que celle de la salariée, mais également de la société ESCG.

S’agissant du message vocal subsistant sur le téléphone, émanant d’une employée de l’agence du Crédit Agricole lequel serait 'édifiant sur le rôle actif dans cette démarche d’installation et de développement de l’activité déloyalement concurrente de la société IG Forage', cette affirmation ne ressort d’aucune pièce.

Il ne ressort toutefois pas des éléments communiqués que la salariée serait intervenue en quoi que ce soit pour l’ouverture du compte de la société IG Forage, ce qu’elle dément tout comme elle réfute avoir participé à la constitution de cette entreprise et d’y être intéressée.

' Alors que l’employeur ne communique aucune attestation d’une des sociétés clientes ou de document de nature à objectiver ses allégations, il n’est nullement démontré que Mme [I] aurait profité des relations privilégiées qu’elle entretenait avec divers bureaux d’études, à savoir SOL LABO CONCEPT GEO BILAN, ITER et IMS RN, pour détourner leurs commandes au profit de la société IG Forage.

' De même, c’est par de simples affirmations sans offre de preuve que la société ESCG prétend que la société Géo Bilan n’a repris contact avec elle pour rétablir ses relations commerciales qu’après avoir compris sa méprise.

En revanche, il ressort de la boîte de messagerie de l’entreprise utilisée par la salariée les éléments suivants :

' un échange de messages avec la conseillère du Crédit agricole en mars 2017, ayant pour objet 'demande RDV’ aux termes duquel la salariée sollicite un entretien pour étudier le financement en exposant à son interlocutrice, [J], son projet de construire un dépôt à [Localité 4] pour ESCG.

La société affirme avoir découvert en avril 2018 que, sans l’en informer, Mme [I] avait établi avec son compagnon, M. [L] [D], un projet de construction d’un dépôt, en alléguant, pour obtenir un financement, qu’ils le destinait à la location à ESCG, ce dont la société affirme n’en avoir nullement été informée.

Mme [I] concède avoir entrepris ces démarches mais affirme que la société ESCG nourrissait un projet de création d’une antenne en Aveyron au cours de l’année 2017 ; antenne au sein de laquelle en sus de M. [P] [V], M. [F] [V] et elle-même devaient s’associer ; elle précise que ce projet ne s’est finalement pas concrétisé, mais communique des éléments émanant d’un cabinet d’expertise-comptable (pièces n°19, 35 et 36), lesquelles accréditent la thèse de l’intimée d’un projet auquel MM. [P] et [F] [V] seraient associés tendant à créer une S.A.R.L. en charge d’exploiter une agence qui aurait été installée à [Localité 4] (Aveyron).

Au bénéfice du doute, ces messages par lesquels Mme [I] demande un rendez-vous afin d’évoquer un simple projet immobilier en lien avec l’activité d’ ESCG, près d’un an avant la constitution par M. [F] [V] de sa société ne caractérisent aucun manquement de la salariée à ses obligations contractuelles.

' la société indique avoir reçu une facture, datée du 22 mars 2018 de EPBS INFORMATIQUE de [Localité 4] pour 3 commandes de toners manifestement effectuées par la salariée alors qu’elle était en arrêt de travail.

La société considère que la commande de produits pour l’imprimante et l’utilisation par la salariée de cette imprimante de l’entreprise alors que celle-ci était en arrêt de travail ne peuvent d’évidence pas avoir été faites au profit de l’ entreprise. Aucun lien ne peut être fait entre cette commande de fournitures, rappel fait que la salariée travaillait depuis son domicile, et le reproche formulé par la société reposant sur 'une complicité de la salariée aux agissements de concurrence déloyale de M. [F] [V]'.

' s’agissant des photographies d’un chantier réalisé à [Localité 5] (46), dont l’employeur affirme qu’il a été réalisé par IG Forage, ce qui établirait selon lui l’implication de la salariée et sa complicité dans les activités de concurrence déloyale de la société créée par M. [F] [V] , il résulte du constat du commissaire de justice que Mme [I] les a adressées à son compagnon le 18 février 2018 sur la boîte professionnelle de ce dernier après que M. [D] lui ait indiqué 'pense à m’envoyer tes photos à imprimer. J’irai demain. Merci', Mme [I] ne présente aucune observation.

Ces photos qui présentent l’installation d’une foreuse sur un terrain à proximité d’un bâtiment ont été reçues sur la boîte professionnelle de la salariée par un envoi émanant de l’adresse personnelle de Mme [I].

Aucun lien ne vient relier ces clichés à l’activité litigieuse de la société constituée par M. [F] [V].

' S’agissant de l’acquisition de deux nouvelles licences des logiciels EXGTE et EXPRS, logiciels de traduction informatique des sondages le 16 avril 2018, soit entre la date de la demande de restitution de l’ordinateur et la remise par son compagnon de cet outil à la société ESCG, l’employeur soutient avoir constaté la disparition concomitante des deux licences installées les 17 et 18 octobre 2017, avec les informations et données de l’entreprise qui y étaient stockées.

La salariée, qui affirme avoir travaillé durant son arrêt de travail, et avoir décidé alors qu’aucun tri des licences immatérielles n’avait été effectué jusqu’alors de 'mettre les choses en ordre durant son absence’ concède avoir, dans ces circonstances, 'simplement désinstallé les anciennes licences immatérielles ou licences dites « internet », sans qu’il lui soit possible de déterminer celles étant sur des ordinateurs obsolètes ou non, et d’avoir réinstallé une seule et même version de la licence en question, sans que cette action n’ait eu un quelconque impact sur les archives'.

Cette intervention entre la demande de l’employeur de lui mettre à disposition cet ordinateur et sa remise effective interroge.

Toutefois, il ressort de l’attestation de Mme [U], dont il n’est pas démontré qu’elle exercerait désormais ses fonctions administratives pour le compte de la société IG Formation, de sorte que son témoignage serait dépourvu de force probante, que les données figuraient sur le Cloud et qu’aucune perte de donnée n’a été enregistrée à l’occasion de la rupture du contrat de travail de Mme [I].

Il n’est pas démontré que la salariée aurait profité de cette opération pour détourner les dits logiciels, à des fins personnelles ou pour en faire bénéficier la société créée par M. [F] [V], ni que l’opération par la salariée sur son ordinateur aurait permis d’effacer des données qui y étaient enregistrées, aucun élément émanant d’un informaticien ou de l’éditeur de ces logiciels n’étant produit en ce sens par la société appelante.

Seule la démarche auprès du fournisseur du logiciel est objectivée qui a conduit à la suppression sur son ordinateur des deux licences existantes et à leur remplacement par deux nouvelles.

' Mme [I] a transmis le 27 novembre 2017 à son compagnon, dont il n’est pas contesté qu’il exerce les fonctions d’ingénieur dans une entreprise de constructions industrielles, dénommée Miramond Massol, qui n’a aucun lien d’affaires ni d’intérêts avec ESCG, des résultats de sondages effectués cette dernière pour le compte de GEOTEC, l’employeur considérant que ce faisant la salariée a agi au mépris de la confidentialité des dites données et de ses obligations contractuelles.

La salariée concède avoir transmis sur l’adresse professionnelle de son conjoint de la documentation appartenant à son employeur, mais affirme ne l’avoir fait qu’à seule fin que son conjoint les lui scanne, à une période où elle était confrontée à une panne de son scanner, pour lui permettre de les faire parvenir par courriel au commanditaire, la société GEOTECH.

Aucun élément n’est communiqué de nature à accréditer la thèse d’une panne de matériel.

Alors qu’en vertu des stipulations contractuelles, Mme [I] s’est engagée à respecter 'une obligation absolue de discrétion et de confidentialité concernant toute information, connaissance et technique auxquelles elle aura accès dans le cadre de ses fonctions', et de s’abstenir de tout acte contraire à l’intérêt de l’entreprise […] et de 'prendre le plus grand soin […] des documents qui lui sont confiés et dont elle aura un usage strictement professionnel […]', cette transmission de données appartenant à la société au profit d’un tiers, fut-il qui caractérise un manquement à l’obligation de confidentialité.

Toutefois, alors qu’il n’est pas établi que ce manquement soit en lien avec les agissements que l’employeur reproche au neveu du gérant, ni d’une quelconque difficulté que ce manquement aurait pu entraîner dans sa relation avec son client GEOTEC ou le maître d’ouvrage concerné par cette opération, une simple maladresse de la part de la salariée ne peut être exclue, le doute devant lui profiter.

En définitive les seuls faits avérés imputables à la salariée à savoir le fait que Mme [I] a entrepris une démarche sur son ordinateur à l’issue de laquelle les licences de deux logiciels techniques ont été supprimées puis remplacées par de nouvelles licences et la communication de données appartenant à la société à un tiers, M. [D] en novembre 2017, ne constituent pas une faute lourde, ni même une faute grave ou cause réelle et sérieuse de licenciement.

Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré.

Sur l’indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, Mme [I] âgée de 36 ans bénéficiait d’une ancienneté de 7 ans et 10 mois au sein de la société ESCG, dont il n’est pas justifié que l’effectif serait inférieur à onze salariés. Sa rémunération mensuelle reconstituée au niveau B1 de la convention collective s’élève à 2 886,91 euros.

La société ne conteste pas les montants des sommes allouées à la salariée, tenant compte de sa rémunération et de son ancienneté au titre de la période de mise à pied, de l’indemnité de préavis, des congés payés y afférents, de l’indemnité de licenciement. Le jugement sera confirmé de ces chefs.

En vertu de l’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié/la salariée peut prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 8 mois de salaire brut.

Mme [I] a retrouvé un emploi dès le mois de septembre 2018, d’ingénieur contractuel au sein de l’agglomération de [Localité 17]. Elle est rémunérée au 4ème échelon du grade d’ingénieur indice brut 551 de la fonction publique territoriale, indice majoré 468outre une indemnité spécifique de service dont la valeur mensuelle est de l’ordre de 800 euros.

En l’état de ces éléments, le préjudice résultant de la perte injustifiée de l’emploi sera réformé et fixé à la somme de 15 000 euros.

Sur les demandes de dommages-intérêts :

A l’égard de son employeur, la responsabilité pécuniaire d’un salarié ne peut résulter que de sa faute lourde.

Le licenciement ne reposant pas sur une faute lourde et l’employeur ne rapportant pas la preuve de manquements de la part de la salariée en lien direct avec les préjudices allégués, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté la société de ses demandes de dommages-intérêts.

Sur l’appel incident :

Aux termes de ses dernières conclusions, la société ESCG demande à la cour de confirmer pour le surplus le jugement entrepris en ce que faute pour la salariée d’avoir sollicité au dispositif de ses conclusions d’appel incident une demande de condamnation, la cour n’est pas saisie des chefs plus amples portant sur l’indemnité d’occupation, des frais que la salariée indique avoir exposés et du rappel de salaire.

Mme [I] ne présente pas d’observation sur ce point.

Il résulte de la combinaison des articles 562 et 954 alinéa 3 du code de procédure civile, dans leur rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, que la partie qui entend voir infirmer des chefs du jugement critiqué doit formuler des prétentions en ce sens dans le dispositif de ses conclusions d’appel.

Il résulte de ces textes, dénués d’ambiguïté, que le dispositif des conclusions de l’appelant doit comporter, en vue de l’infirmation ou de l’annulation du jugement frappé d’appel, des prétentions sur le litige, sans lesquelles la cour d’appel ne peut que confirmer le jugement frappé d’appel. Cette règle poursuit un but légitime, tenant au respect des droits de la défense et à la bonne administration de la justice.

En l’espèce, force est de relever que, dans le dispositif de ses dernières conclusions, la salariée sollicite l’infirmation du jugement frappé d’appel en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes de condamnation de la S.A.R.L. ESCG au paiement des sommes de :

—  12 004,91 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, outre 1 200,49 euros de congés payés afférents et, subsidiairement, de la somme de 9 456,30 euros, outre 945,63 euros de congés payés afférents,

—  17 530 euros de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

—  12 836,32 euros au titre de l’indemnité d’occupation,

—  3 000 euros au titre des frais générés par le télétravail.

Cette formulation, contractée, comprend néanmoins tout à la fois la demande d’infirmation du jugement critiqué et ses demandes de condamnation aux montants détaillés au dispositif.

Nonobstant son caractère peu orthodoxe, sauf à faire preuve d’un formalisme excessif, la cour s’estime saisie de l’appel incident en ce qu’il comporte la demande d’infirmation et les prétentions formulées par la salariée, à savoir les demandes en paiement des sommes ci-dessus détaillées. Le moyen soulevé par la société appelante tendant à voir confirmer purement et simplement le jugement sera rejeté.

Sur les heures supplémentaires :

Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 12 004,91 euros au titre de la période non prescrite, l’intimée expose qu’au vu du poste qui était le sien, elle débutait a minima sa journée de travail aux mêmes horaires que les ouvriers de la S.A.R.L. ESCG, soit à 8 heures et ce, du lundi au vendredi et une semaine sur deux, du lundi au jeudi. Elle ajoute que comme la secrétaire de la S.A.R.L. ESCG, elle travaillait également le vendredi et affirme qu’afin de répondre à la charge de travail qui était la sienne et aux sollicitations du gérant, elle était même contrainte de travailler durant ses congés payés ainsi que durant ses congés maternité.

La société ESCG ne présente pas d’observation de ce chef.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition de l’agent de contrôle de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. Enfin, selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Il est de droit que le travail accompli durant la suspension du contrat de travail pour arrêt maladie ne donne pas lieu à rappel de salaire mais se résout par l’allocation, le cas échéant, de dommages-intérêts.

Alors que la présentation de sa réclamation des heures accomplies et suffisamment précises pour permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments, la société ESCG ne fournit aucun élément sur ce point.

Au vu de l’ensemble des éléments communiqués, il apparaît que Mme [I] a pu exécuter des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée. La créance en résultant sera fixée à la somme de 3 350 euros bruts, outre 335 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera donc infirmé de ce chef.

Sur le travail dissimulé :

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Il résulte des dispositions de l’article L. 8221-5 du code du travail qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 3243-2, relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Pour étayer la thèse de l’intention de l’employeur de dissimuler une partie de son activité salariée, la salariée se prévaut du fait que l’employeur lui confiait des travaux durant ses arrêts maternité et maladie et illustre ses allégations par l’exemple du samedi 17 mars 2018 en expliquant que ce jour là, alors qu’elle est en arrêt maladie depuis plusieurs jours, le gérant de la S.A.R.L. ESCG a continué de lui transférer des courriels professionnels.

En application de l’article 1231-1 du code civil, l’exécution d’une prestation de travail pour le compte de l’employeur au cours des périodes pendant lesquelles le contrat de travail est suspendu par l’effet d’un arrêt de travail pour cause de maladie, d’accident ou d’un congé de maternité engage la responsabilité de l’employeur et se résout par l’allocation de dommages-intérêts en indemnisation du préjudice subi et non un rappel de salaire, ce manquement est insusceptible de caractériser l’intention de dissimuler une activité salariée.

Par ailleurs, même si l’employeur ne justifie pas des heures effectivement réalisées, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n’est pas suffisamment rapportée.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté Mme [I] de sa réclamation de ce chef.

Sur l’indemnité d’occupation et des frais de télétravail :

En droit, l’occupation du domicile d’un salarié, à la demande de l’employeur et à des fins professionnelles, constitue une immixtion dans la vie privée de ce salarié et n’entre pas dans l’économie générale du contrat. L’employeur doit indemniser le salarié de la sujétion particulière qu’il lui impose ainsi que des frais engendrés par l’occupation du domicile à des fins professionnelles. Le salarié ne peut se voir imposer de travailler à son domicile ou d’y entreposer son matériel de travail. S’il l’accepte, il est alors soumis à une sujétion, laquelle doit faire l’objet d’une indemnisation tenant également compte des coûts engendrés par cette situation. Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition.

Le salarié peut prétendre à une indemnité au titre de l’occupation de son domicile à des fins professionnelles dès lors qu’un local professionnel n’est pas mis effectivement à sa disposition.

En l’espèce, il n’est pas sérieusement discuté par la société appelante qu’elle ne met pas à disposition de sa salariée un espace professionnel où elle pouvait travailler et que, de fait, Mme [I] exerçait sa prestation de travail depuis son domicile. L’intimée soulignant que le contrat de travail stipule expressément la possibilité de recourir au télétravail et que la société se prévalait de l’adresse de la salariée dans sa documentation commerciale afin d’arguer l’existence d’une antenne locale en Aveyron, la société ESCG objecte de manière non sérieuse qu’elle n’a jamais approuvé une telle modalité de travail.

Mme [I] justifie avoir aménagé un bureau à son domicile, ce qui la conduit à formuler sur la base d’une occupation de 8 m² (bureau et réserve) une demande d’indemnité à raison de 356,56 € par mois de 12 836,32 euros. Elle ne fournit pas d’estimation immobilière pour la location d’un bureau dans sa commune, mais un chiffrage de ses frais lesquels représentent au prorata de la surface occupée par son bureau dédié à l’activité professionnelle un coût mensuel de 9,90 euros :

— Frais fixes : électricité (1 400 €/an) + abonnements internet et téléphonique (540 €/ an) + eau (140€ / an) soit 2 080 € ;

—  2 080 € / 12 = 173,33 € par mois ;

—  173,33 € x (8 / 140) = 9,90 € ;

—  9,90 € x 36 mois = 356,56 € ;

Il s’ensuit que son évaluation des frais, en ce compris ceux afférents au télétravail, s’élève à 9,90 euros par mois et non à 356,56 euros.

En prenant en compte, en outre, l’immobilisation de cette surface immobilière de 8 m² et l’immixtion dans la vie privée, il sera allouée dans les limites de la réclamation de la salariée sur les 3 dernières années, la somme de 4 320 euros, laquelle indemnise en outre les frais liés au télétravail, lesquels sont intégrés dans l’évaluation.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Rejette la demande d’annulation du jugement entrepris,

Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour en ce qu’il a :

— condamné la société ESCG à payer à Mme [I] les sommes suivantes :

' 21 191,30 euros bruts correspondant à trois ans de rappel de salaire au titre de la position Cadre B1, outre 2 119,13 euros bruts de congés payés afférents,

' 6 866,11 euros nets au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

' 8 765,25 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 876,52 euros bruts au titre des congés payés afférents,

' 4 719,43 euros bruts de rappel de salaire au titre de la mise à pied à titre conservatoire, outre 471,94 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— d’autre part, débouté Mme [I] de sa demande en paiement de l’indemnité légale pour travail dissimulé,

— enfin, débouté la société ESCG de l’ensemble de ses demandes,

y ajoutant,

Juge le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Infirme pour le surplus le jugement entrepris,

Rejette le moyen soulevé par la société ESCG tendant à voir juger que la cour n’est pas valablement saisie de l’appel incident,

Condamne la société ESCG à verser à Mme [I] les sommes suivantes :

—  15 000 euros bruts de dommages-intérêts au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  3 350 euros bruts de rappel d’heures supplémentaires, outre 335 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  4 320 euros d’indemnité d’occupation, en ce compris l’indemnisation des frais de télétravail,

Dit que les créances de nature contractuelle sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date, et à compter de chaque échéance devenue exigible, s’agissant des échéances postérieures à cette date, et que les créances indemnitaires sont productives d’intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

Condamne la société ESCG à verser à Mme [I] la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT