REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 13 MARS 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/09148 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CETPY

Décision déférée à la Cour : Jugement du 05 Octobre 2021 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de BOBIGNY – RG n° F 20/02343

APPELANT

Monsieur [D] [P]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Frédéric DROUARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0378

INTIMÉE

S.A.S. FEDEX EXPRESS FR

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Philippe DANESI, avocat au barreau de PARIS, toque : R235

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 19 décembre 2024, en audience publique et double rapporteur, les parties ne s’y étant pas opposées, devant la Cour composée de Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de la chambre, chargée du rapport et Madame Stéphanie ALA, Présidente.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendus en leur rapport, composée de :

M^me Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre,

Madame Stéphanie ALA, Présidente,

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Estelle KOFFI

ARRET :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre et par Estelle KOFFI, Greffière, présent lors de la mise à disposition.

EXPOSÉ DES FAITS

M. [D] [P] a été engagé à temps plein par la société Federal Express International (France) par un contrat à durée indéterminée à compter du 2 juin 1997, en qualité de télévendeur au statut agent de maîtrise avec le coefficient 220 de la convention collective du personnel au sol des transports aériens.

A compter du 1er juin 1998, M. [P] a été promu attaché commercial, statut cadre, au coefficient 360.

Par avenant du 9 juin 2006, une convention de forfait en jours de 205 jours a été conclue entre les parties.

Par avenant du 1er novembre 2010, M. [P] a été promu attaché commercial grands comptes sénior, statut cadre au coefficient 420.

Le 25 mai 2016, le groupe Fedex a acquis le groupe TNT.

Au mois de septembre 2018, M. [P] a intégré l’équipe 'Private Equity', sous la supervision de M. [C], salarié d’une entité belge du groupe FedEx auquel appartient la société employeur. Les missions de M. [P] consistaient notamment à assister la direction dans l’analyse, l’interprétation et l’application d’informations complexes pour contribuer à la réalisation des objectifs de la division et de l’entreprise, ainsi qu’apporter son aide à des projets ou à les diriger en appliquant son domaine d’expertise.

Le 1er novembre 2018, en application de l’article L. 1224-1 du code du travail tous les contrats de travail des salariés des anciennes sociétés, notamment TNT Express International ont été transférés au sein de la société TNT Express France, renommée Fedex Express FR, laquelle est donc devenue l’employeur de M. [P].

La société Fedex Express FR, ci-après Fedex, a pour activité principale le transport international de fret. L’effectif de la société était de plus de dix salariés au moment des faits.

A compter du 28 janvier 2019, M. [P] a été placé en arrêt de travail. Il n’a jamais repris son poste. En dernier lieu, il occupait les fonctions d’attaché commercial grands comptes régionaux, statut cadre au coefficient 119 de la convention collective du transport routier pour une rémunération mensuelle moyenne de 9.777,76 euros bruts.

Par lettres des 15 mai et 12 juin 2019, le conseil de M. [P] a fait état à son employeur de difficultés rencontrées par son client dans l’exécution de son contrat.

La société lui a répondu le 9 juillet 2019.

M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Montmorency le 11 juillet 2019 afin de demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur et de solliciter différentes indemnités.

Le 17 décembre 2019, M. [P] a fait l’objet d’un avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail dans les termes suivants : « Inapte au poste. Le salarié pourrait exercer une activité professionnelle similaire dans un autre service ou dans une autre entreprise. »

Les 25 février et 18 juin 2020, la société Fedex a proposé à M. [P] deux postes de reclassement. Le salarié a refusé ces propositions.

Par jugement en date du 15 juillet 2020, le conseil de prud’hommes de Montmorency a renvoyé le dossier au conseil de prud’hommes de Bobigny.

Le 20 novembre 2020, la société a informé M. [P] de son impossibilité de le reclasser.

Le 14 décembre 2020, après convocation à un entretien préalable qui s’est déroulé le 8 décembre 2020, la société Fedex a notifié à M. [P] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement en date du 5 octobre 2021, notifié aux parties le 6 octobre 2021, le conseil de prud’hommes de Bobigny a':

— dit que la convention de forfait en jours liant les parties se trouve privée d’effet,

— rejeté la demande de paiement d’heures supplémentaires ainsi que la demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur,

— condamné la société Federal Express International à verser à M. [P] la somme de 3'000 euros à titre de dommages et intérêt pour non-respect du droit au repos,

— rejeté la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé,

— dit le licenciement motivé par une cause réelle et sérieuse,

— condamné la société Federal Express International à verser à M. [P] la somme de 1'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Le 3 novembre 2021, M. [P] a interjeté appel du jugement.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 26 juillet 2022, M. [P], appelant, demande à la cour de':

— infirmer le jugement rendu le 5 octobre 2021 en ce qu’il a rejeté la demande de paiement d’heures supplémentaires ainsi que la demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur ; condamné la Société Fedex à lui verser la somme de 3'000 euros à titre de dommages et intérêt pour non-respect du droit au repos ; rejeté la demande d’indemnité au titre du travail dissimulé ; dit le licenciement motivé par une cause réelle et sérieuse ; débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

Statuant à nouveau':

— fixer sa rémunération moyenne à 10 724 euros brut,

— condamner la société Fedex à lui verser les sommes suivantes :

* 34'040,2 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 3'404,2 euros à titre de congés payés afférents,

* 59'570,28 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos compensateur,

* 20'000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos,

* 64'344 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

A titre principal':

— prononcer la résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Fedex et condamner cette dernière au paiement des sommes suivantes':

* 32'172 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 3217,2 euros à titre de congés payés afférents,

* 77'272 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* 161'333 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 50'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

A titre subsidiaire':

— dire que le licenciement notifié s’analyse en un licenciement nul et condamner la société Fedex au versement des sommes suivantes':

* 32'172 euros à titre d’indemnité de préavis, outre 3217,2 euros à titre de congés payés afférents,

* 77'272 euros à titre de rappel d’indemnité de licenciement,

* 161'333 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

* 50'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral.

En tout état de cause':

— condamner la société Fedex à lui verser la somme de 5'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Fedex au remboursement des contributions au Pôle emploi,

— condamner la société Fedex à lui remettre un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi et un certificat de travail sous astreinte de 100 euros par document et par jour de retard à compter du jugement à intervenir,

— assortir les condamnations des intérêts au taux légal,

— condamner la société Fedex aux entiers dépens.

Aux termes de ses dernières conclusions, notifiées par RPVA le 4 octobre 2022, la société Fedex Express FR, intimée, demande à la cour de':

— la déclarer recevable et bien fondée en son appel incident.

Sur l’exécution du contrat de travail':

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

' rejeté la demande de paiement d’heures supplémentaires ainsi que la demande de dommages et intérêts au titre du repos compensateur

' rejeté la demande d’indemnités au titre du travail dissimulé.

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il :

' a dit que la convention de forfait en jours liant les parties se trouve privée d’effet,

' l’a condamnée à verser à M. [P] la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos.

En conséquence, statuant à nouveau,

— juger qu’elle a bien opéré un suivi de la charge de travail,

— juger que M. [P] n’apporte aucun élément de preuve permettant de démontrer les heures de travail non payées qu’il aurait accomplies,

— débouter M. [P] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires,

— débouter M. [P] de sa demande de rappel de contreparties obligatoires en repos,

— débouter M. [P] de sa demande de dommages et intérêts au titre d’un prétendu non-respect de son droit au repos,

— débouter M. [P] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Sur la rupture du contrat de travail':

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a dit le licenciement motivé pour une cause réelle et sérieuse et, en conséquence, débouté M. [P] de ses demandes afférentes.

En conséquence, statuant à nouveau,

A titre principal, sur la demande de résiliation judiciaire':

— juger que M. [P] n’a subi aucun harcèlement moral,

— débouter M. [P] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

A titre subsidiaire, si la cour prononçait la résiliation judiciaire du contrat :

— débouter M. [P] de sa demande d’indemnité conventionnelle de licenciement,

— limiter toute condamnation au titre de la nullité du licenciement à hauteur de 58 666,66 euros bruts, soit 6 mois de salaire,

Sur la demande de dommages et intérêts au titre d’une prétendue violation de son obligation de sécurité':

— juger l’absence de violation de son obligation de sécurité,

— débouter M. [P] de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

A titre subsidiaire, sur le licenciement pour inaptitude de M. [P]':

— juger que le licenciement pour inaptitude du salarié est justifié,

— débouter M. [P] de sa demande d’indemnité pour licenciement nul.

A titre infiniment subsidiaire, si la cour considérait que le licenciement de M. [P] est nul :

— limiter la condamnation à une indemnité pour licenciement nul à de plus justes proportions.

En tout état de cause':

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il l’a condamnée à verser à M. [P] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouter M. [P] de sa demande de remise sous astreinte de documents conformes,

— débouter M. [P] de sa demande de condamnation à rembourser à Pôle Emploi les allocations chômage qu’il a pu percevoir,

— débouter M. [P] de sa demande de condamnation à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civil,

— condamner M. [P] au paiement de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.

La cour se réfère expressément aux conclusions des parties pour un plus ample exposé des faits, de la procédure ainsi que des moyens et prétentions des parties.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 30 octobre 2024.

L’audience de plaidoirie a été fixée le 19 décembre 2024.

A l’audience, il a été demandé aux parties d’adresser à la cour l’accord d’entreprise mentionné dans l’avenant au contrat ayant prévu la convention de forfait en jours et de répondre à la question de savoir si cet accord est de nature à garantir le respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires du salarié.

La société a adressé l’accord d’entreprise du 11 janvier 2005. Les deux parties ont formulé des observations.

MOTIFS

Sur la convention de forfait en jours et sur les heures supplémentaires

M. [P] sollicite la somme de 37.444,20 euros bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires et des congés payés afférents au motif que sa convention de forfait en jours sur l’année serait nulle, faute de suivi de sa charge de travail et qu’il a accompli de nombreuses heures au delà de la durée de 35 heures hebdomadaires. Il ajoute qu’il était en permanence sollicité par son manager et était privé des repos quotidiens et hebdomadaires légalement exigés.

La société répond que la convention de forfait en jours est parfaitement valable, un système de gestion du temps de travail ayant été mis en place permettant au salarié d’enregistrer quotidiennement ses jours de travail, qu’un rappel de la nécessité du respect des repos a été fait et enfin que chaque année un entretien permet au salarié d’échanger sur sa charge de travail et à la société de mettre en place des mesures correctives en cas de charge excessive. Elle considère que la demande de rappel d’heures supplémentaires est manifestement infondée.

Sur la nullité de la convention de forfait en jours

Aux termes de l’article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

L’article L.3121-40 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 dispose que la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

Le contrat de travail signé par le salarié le 2 juin 1997 mentionnait une durée de travail de 169 heures par mois et ce n’est que par un avenant du 20 juin 2006 puis un avenant du 15 novembre 2010 que le salarié a été soumis à une convention de forfait en jours.

L’article 1er du second avenant mentionne que la durée du travail sera conforme aux dispositions de l’avenant du 11 janvier 2005 à l’accord cadre d’entreprise concernant l’aménagement et la réduction du temps de travail, que l’emploi du salarié en qualité d’attaché commercial grands comptes senior relève de la catégorie des cadres autonomes et qu’au vu de son autonomie dans l’organisation de son emploi du temps la durée de son travail sera décomptée en nombre de jours ce nombre étant fixé à 205 par année complète d’activité en tenant compte de 25 jours de congés payés légaux et des jours fériés chômés.

Aucune mention relative à l’exécution du forfait ne figure au contrat.

Il apparaît ainsi que les parties ont conclu une convention de forfait en jours par référence à un accord collectif d’entreprise du 11 janvier 2005.

En application de l’alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, l’article 151 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se référant à la Charte sociale européenne et à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, de l’article L.3121-39 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi n°2008-789 du 20 août 2008 et antérieure à celle issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, interprété à la lumière des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, et de l’article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Le juge doit, au besoin d’office, s’assurer tant de la conformité du dispositif conventionnel que de la validité de la convention individuelle de forfait en jours.

L’accord collectif du 11 janvier 2005, versé aux débats en cours de délibéré, dispose :

— en son article B, qui se rapporte à l’enregistrement du temps de travail des cadres autonomes, que l’unité de décompte est la journée de travail, que l’outil de décompte est la déclaration de présence par journée de travail via le système de gestion du temps en vigueur dans l’entreprise pour un nombre forfaitaire de 205 journées de travail à fournir par année de référence, et également que les cadres autonomes doivent se conformer aux dispositions relatives au droit au repos quotidien de 11 heures consécutives et à un repos hebdomadaires de 24 heures,

— en son article G qu’afin d’assurer le suivi de l’organisation du travail des cadres il sera établi chaque année à la demande de chaque intéressé avec la direction un bilan sur l’organisation du travail, l’amplitude des journées d’activité et la charge de travail qui en résulte de sorte que, le cas échéant, puissent être définies en concertation les mesures propres notamment à améliorer cette organisation ou réduire la charge de travail lorsqu’elle apparaît excessive.

Or, ces dispositions rappelées par la société dans sa note en délibéré, font peser sur le salarié la charge du respect des durées de travail et lui font obligation d’inscrire ses jours travaillés sur un document de contrôle, sans instaurer la moindre mesure de suivi régulier de la charge de travail, seul un entretien annuel à l’initiative du salarié étant prévu.

Il en découle que ces dispositions ne permettent pas à l’employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable, ne sont pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnables et à assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail de l’intéressé, et, donc, à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié.

Il doit dès lors en être déduit que la convention individuelle de forfait conclue est nulle.

En raison de la nullité de la convention individuelle de forfait, il n’est pas nécessaire de répondre aux moyens soutenant que la convention individuelle de forfait en jours est privée d’effet en raison d’une absence de suivi de la charge de travail.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

En raison de l’annulation de la convention de forfait en jours, le décompte de le durée du travail du salarié s’opère en heures et à la semaine.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l’article L. 3171-3 du même code, l’employeur tient à la disposition des membres compétents de l’inspection du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’ heures supplémentaires , il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Le salarié forme une demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour une période de trois années. Il affirme qu’il accomplissait 'en moyenne’ douze heures de travail par jour. Dans son argumentaire sur le non respect de son temps de repos il précise que sa journée de travail commençait 'en moyenne’ à 9 heures et s’achevait 'vers’ 21 heures et ajoute qu’occupant le poste d’attaché commercial grands comptes senior, il est évident qu’il n’était pas aux 35 heures au vu des responsabilités qui lui étaient confiées.

Au soutien de sa position, il se réfère à ses pièces 8, 9, 10 et 12 constituées de courriels adressés aux dates et heures suivantes tels que repris dans un tableau figurant dans ses conclusions avec la mention de la nature des échanges :

—  18 septembre 2018 20h47 Echanges professionnels tardif,

—  19 septembre 2018 06h45 Echanges professionnels tardif,

—  19 septembre 2018 23h30 Echanges professionnels tardif,

—  10 janvier 2019 23h34 Echanges professionnels tardif,

—  15 janvier 2019 22h10 Echanges professionnels tardif,

—  24 juillet 2018 23h08 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  27 juillet 2018 10h54 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  20 juillet 2018 17h12 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  02 août 2018 23h59 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  03 août 2018 09h32 – 10h34 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  08 août 2018 15h47 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  03 janvier 2019 (et non 2018) 12h39 – 16h10 – 21h25 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  04 janvier 2019 (et non 2018) 10h23 Sollicitation et échanges pendant les congés payés,

—  26 septembre 2018 20h34 Echanges professionnels tardif,

—  08 septembre 2018 19h37 Sollicitation et échanges pendant le weekend,

—  09 septembre 2018 12h24 – 20h57 – 22h36 – 23h10 Sollicitation et échanges pendant le weekend,

—  10 septembre 2018 02h14 Echanges professionnels tardif,

—  13 septembre 2018 01h08 Echanges professionnels tardif.

Les éléments présentés à l’appui de la demande sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies sur les seuls mois de juillet, août, septembre 2018 et janvier 2019, permettant à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Pour le reste de la période de trois ans réclamée, la seule affirmation d’un temps de travail 'en moyenne de douze heures par jour’ n’est pas suffisamment précise pour permettre à l’employeur de répondre, aucun décompte, ni pièces s’y rapportant n’étant produit.

En réponse, l’employeur, qui ne produit aucun élément se rapportant à la durée du travail, émet des critiques sur les éléments versés par le salarié en soutenant notamment qu’il ne fournit aucun élément quant au nombre d’heures qu’il aurait prétendument travaillées par jour, ni d’horaires au cours desquels il les aurait travaillées, ni de date.

La société fait valoir également qu’elle n’a jamais reçu la moindre alerte de la part de M. [P] à ce sujet et qu’il n’a pas plus saisi les instances représentatives du personnel à ce titre.

Or, il importe peu l’absence de réclamation du salarié durant l’exécution du contrat, la seule limite à ses demandes étant la prescription de l’action et la cour a relevé que le salarié présentait des éléments suffisamment précis sur quelques mois des années 2018 et 2019.

Ensuite, la cour relève que la détermination des heures supplémentaires s’apprécie dans un cadre hebdomadaire en sorte que lorsque la durée du travail ne dépasse pas, dans ce cadre de décompte, la durée légale, aucune heure supplémentaire ne peut être retenue.

Ainsi, si le salarié produit quelques courriels adressés tôt le matin ou tardivement le soir, en l’absence d’éléments sur les autres jours de la semaine, il ne peut être déterminé l’existence d’heures supplémentaires dépassant les 35 heures hebdomadaires, étant en outre relevé qu’une amplitude horaire séparant deux courriels envoyés l’un le matin et l’autre le soir ne traduit pas nécessairement une durée de travail.

Dès lors, au regard des éléments versés et des explications fournies par les parties, la cour ne retient pas l’existence d’heures supplémentaires travaillées au delà de 35 heures hebdomadaires.

Le jugement est confirmé sur ce point.

Sur le repos compensateur

La cour n’ayant pas retenu l’existence d’heures supplémentaires, la demande au titre du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures sera également rejetée et le jugement confirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos

M. [P] sollicite la somme de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect par la société de son droit au repos. Il soutient qu’il n’a pas bénéficié des durées quotidiennes et hebdomadaires minimales de repos et a été obligé de travailler le dimanche.

La société s’oppose à cette demande.

Conformément à l’article L. 3131-1 du code du travail, tous les salariés doivent bénéficier d’un repos quotidien d’une durée minimale de 11 heures consécutives. Par ailleurs, l’article L. 3132-2 du code du travail dispose que le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures consécutives auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien, ce repos étant donné le dimanche en application de l’article L. 3132-3 du code du travail.

Il appartient à l’employeur de prouver que le salarié a bénéficié de son droit à repos.

Il ressort des mails versés aux débats par l’appelant et précédemment énumérés qu’il a, à quelques reprises, travaillé le dimanche et n’a pas bénéficié des repos prévus par la loi.

Le préjudice en résultant sera fixé à la somme de 1.000 euros et le jugement infirmé sur le quantum alloué.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

M. [P] sollicite le versement d’une indemnité d’un montant de 64.344 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé, en soutenant que, compte tenu de la nature de ses fonctions et de l’absence totale de dispositif de suivi mis en place par l’employeur en violation de ses plus élémentaires obligations, il est flagrant que la société a prévu une convention de forfait en jours dans le seul but de se soustraire à la législation sur la durée du travail.

La société répond que M. [P] ne rapporte aucune preuve d’une intention délictuelle.

Aux termes de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Le seul fait de soumettre de manière illégale un salarié à une convention de forfait en jours n’établit pas en soit l’intention permettant de caractériser l’existence d’un travail dissimulé. De même, les éléments invoqués ne permettent pas d’établir en quoi le fait de ne pas contrôler sa charge de travail est constitutif d’une telle intention.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1154-1 de ce même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de fait permettant de supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

M. [P] expose qu’en septembre 2018, il lui a été demandé de rejoindre l’équipe nouvellement créée de 'Private Equity', au sein de laquelle il était en prise directe avec son supérieur, M. [C], manager établi à l’étranger, particulièrement exigeant et oppressant. Il soutient avoir subi une situation de harcèlement résultant d’un manquement de la société dans le contrôle de son amplitude de travail et du comportement adopté par son supérieur hiérarchique direct, avec la réception fréquente de courriels tardifs, auquel il se devait de répondre, sous peine de réflexions désobligeantes, avec pour conséquence la dégradation de ses conditions de travail et un épuisement professionnel ayant entraîné un arrêt de travail continu depuis le mois de janvier 2019.

Au soutien de son affirmation, il se réfère aux courriels cités précédemment et adressés à des heures matinales ou tardives et aux échanges de messages durant ses congés payés (fin juillet 2018 – début août 2018 notamment) ou durant le weekend (8-9 septembre 2018).

Il évoque également certains messages reçus de son supérieur dans les termes suivants :

— le 27 septembre 2018 : « essayez de l’avoir plus tôt ou ce sera à nouveau un travail de nuit pour vous »,

— le 3 janvier 2019 : « J’ai besoin d’une réponse ou un appel, nous devons conclure’ »,

— le 4 janvier 2019, suite à la demande de la dernière version d’un document : « merci pour la réponse rapide appréciée »,

— le 10 janvier 2019 à 21h48 : « Je t’ai appelé vers 18h00, ce serait bien de répondre » ; « je suis aussi en déplacement. J’attends à ce qu’on passe rapidement à la vitesse supérieure. C’est la seule façon de conclure de gros deal. » ; « j’espère que je peux compter sur toi. »,

— le 15 janvier 2019 : « assure-toi que le légal fasse une déclaration claire pour le contrat TNT AUJOURD’HUI ».

L’appelant justifie également :

— que son conseil par deux courriers des 15 mai et 12 juin 2019 a alerté son employeur sur les difficultés rencontrées dans l’exécution de son contrat depuis plusieurs mois (sans plus de précision),

— qu’après la plainte de deux autres salariés, Mme [X] et M. [T], son employeur a engagé une enquête en novembre 2019 confiée à un cabinet extérieur puis a licencié M. [C] le 8 octobre 2020 pour faute grave en raison de son comportement managérial agressif,

— que lors de la réunion du comité social et économique du 25 mai 2020, la direction a été interrogée sur ce qu’elle prévoyait de faire pour 'assister les salariés français qui souffrent face aux pressions et agissements inadmissibles des managers, seniors managers ou managing directors basés à l’étranger’ ajoutant que ce sujet avait été signalé il y a plus de trois mois, laquelle a répondu que la situation était traitée par la direction centrale européenne.

Le salarié produit également des arrêts de travail à compter du 28 janvier 2019 et il n’est pas contesté qu’il n’a jamais repris son poste jusqu’à son licenciement notifié pour inaptitude.

Le salarié présente ainsi des éléments de fait permettant de supposer l’existence d’un harcèlement et il incombe donc à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

La société, qui conteste tout harcèlement moral, répond tout d’abord que M. [P] ne l’a jamais alerté et n’a pas saisi les représentants du personnel ou la médecine du travail.

Outre le fait que le conseil du salarié a informé l’employeur de difficultés rencontrées dans l’exécution du travail en mai et juin 2019, il ne peut se déduire en tout état de cause de l’absence d’alerte d’un salarié l’inexistence d’un harcèlement moral à son égard.

Sur le manquement dans le contrôle de l’amplitude de travail du salarié, si la société fait valoir à juste titre que les quelques mails produits aux débats ne peuvent suffire à établir une surcharge de travail et que M. [P] ayant notamment des interlocuteurs travaillant en Inde le décalage horaire peut justifier la tardiveté de certains mails, il n’en demeure pas moins qu’il appartenait à l’employeur de veiller aux temps de repos du salarié ce qu’il ne justifie pas avoir fait comme précédemment relevé, même sur une courte période.

Sur le comportement de son supérieur hiérarchique, la société considère que les messages adressés et examinés ci dessus ne permettent pas de démontrer un comportement qui serait détachable de l’exercice normal du pouvoir de direction et que notamment le 10 janvier 2019 son supérieur ne lui reproche pas de ne pas avoir répondu mais de ne pas l’avoir recontacté par la suite et que le rappel que les échéances doivent être respectées ne saurait caractériser un quelconque harcèlement moral et relève du pouvoir normal de direction et d’une saine gestion du travail. Elle ajoute que les messages adressés durant les congés les 3 et 4 janvier 2019 étaient nécessaires au bon fonctionnement de l’entreprise.

Or, à la fois l’heure et la teneur de certains des courriels produits entre le salarié et son supérieur et l’existence d’échanges lors des congés de M. [P] (été 2018 puis janvier 2019) confirment le management oppressant dénoncé et qui a d’ailleurs entraîné le licenciement de M. [C] le 8 octobre 2020 à la suite de plaintes d’autres salariés.

Enfin, si la société fait valoir que le seul fait que M. [P] ait été placé en arrêt maladie à compter du 28 janvier 2019 ne saurait démontrer le lien entre ces arrêts et une prétendue dégradation de ses conditions de travail, la cour relève que le médecin du travail dans son avis d’inaptitude a précisé que le salarié pouvait être reclassé sur un poste similaire mais « dans une autre entité du groupe ou dans un autre service ».

Il découle de ces éléments que la société ne justifie pas par des éléments objectifs les faits présentés par le salarié et le harcèlement moral est dès lors établi.

Sur la rupture du contrat de travail

En application de l’article 1184, devenu 1224, du code civil, le salarié peut demander la résiliation de son contrat de travail en cas de manquements de son employeur à ses obligations. Il appartient au salarié de rapporter la preuve des manquements invoqués. Le juge apprécie si la gravité des manquements justifie la résiliation du contrat. Le manquement suffisamment grave est celui qui empêche la poursuite du contrat.

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande en résiliation est fondée. La résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de1'employeur, la résiliation du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances.

Sur le bien fondé de la demande

La cour a retenu l’existence d’un harcèlement moral ayant entraîné un arrêt de travail de longue durée et un avis d’inaptitude du salarié, ce qui caractérise un manquement suffisamment grave empêchant la poursuite du contrat.

En application de l’article L.1152-3 du code du travail, qui prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul, il convient de dire que la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul à la date du 14 décembre 2020.

Le jugement est infirmé en ce sens.

Sur les demandes pécuniaires

— Sur le rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement

M. [P] expose qu’à l’occasion de son licenciement, il a perçu la somme de 88.950,50 euros, qu’embauché le 2 juin 1997, il bénéficie d’une ancienneté de 23 ans et 6 mois et qu’il lui reste dû un reliquat de 77.272 euros en application de l’article 20 de la convention collective du personnel au sol des transports aériens qui prévoit le détail du calcul de l’indemnité de licenciement à verser aux cadres.

Toutefois, comme le soutient la société, depuis l’intégration à compter du 1er novembre 2018 de la société Federal Express International au sein de la société Fedex Express France, la convention collective applicable à M. [P] n’était plus celle du transport aérien mais celle du transport routier.

L’accord de substitution du 29 novembre 2019 produit aux débats rappelle en son article 3 des stipulations générales que compte tenu de l’activité principale à ce jour de la société FedexExpress FR la convention collective applicable à l’ensemble des salariés est celle des transports routiers et activités auxiliaires du transport et par courrier du 21 novembre 2018, M. [P] avait été informé de ce changement de convention collective à l’occasion du transfert de son contrat de travail de la société FedEx Express International France vers la société FedEx Express France avec mention du maintien pendant quinze mois des stipulations plus favorables de la convention colective des transports aériens personnel au sol, période écoulée lors de son licenciement le 14 décembre 2020.

En conséquence, aucun rappel d’indemnité de licenciement n’est dû sur le fondement de dispositions conventionnelles qui ne s’appliquaient plus au moment de la rupture du contrat.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

— Sur l’indemnité de préavis

Dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement nul, l’indemnité compensatrice de préavis est due, peu important que le salarié soit en arrêt maladie à la date d’effet de la rupture.

Eu égard à la moyenne de rémunération perçue avant l’arrêt de travail de 9.777,76 euros et au préavis de trois mois dont bénéficie M. [P] en sa qualité de cadre, il est bien fondé à obtenir une indemnité compensatrice de 29.333,28 euros bruts, outre les congés payés afférents à hauteur de 2.933,32 euros bruts.

Le jugement est infirmé en ce sens.

— Sur l’indemnité pour licenciement nul

M. [P] sollicite la condamnation de la société à la somme de 161.333,00 euros nets en faisant valoir qu’après plus de 20 ans d’investissement au sein de la société Fedex et âgé de 48 ans, il se retrouve comme demandeur d’emploi et que les chances de retrouver un emploi à son âge sont relativement réduites.

L’article L. 1235-3-1 du code du travail prévoit, qu’en cas de nullité du licenciement, le salarié a le droit à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Au-delà de ce minimum de six mois de salaire, il appartient au salarié de démontrer l’existence d’un préjudice particulier.

La société répond à juste titre qu’il ressort des mentions du profil Linkedin du salarié que depuis juin 2021, il occupe le poste de « Senior Strategic Account Manager » au sein de la société DPD group et d’ailleurs le salarié ne produit des relevés Pôle emploi qu’entre janvier et mai 2021.

Eu égard également à son âge, à son ancienneté et à la rémunération qui lui était versée, l’indemnité pour licenciement nul sera fixée à la somme de 65.000 euros.

Par ailleurs, selon l’article L. 1235-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il sera fait application de ces dispositions dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur l’obligation de sécurité et le préjudice moral

M. [P] sollicite, eu égard tant aux conditions d’exécution que de rupture de son contrat de travail, une indemnisation pour préjudice moral de 50.000 euros. Il fait valoir une charge trop importante de travail, sans que son employeur ne se soucie des répercussions sur sa santé, la souffrance subie en raison du comportement de son supérieur dégradant ses conditions de travail après 20 ans passés au service de la société et enfin ses chances compromises de retrouver un emploi équivalent.

La société conteste tout manquement en indiquant qu’il existe en son sein des dispositifs de communication et d’alerte permettant aux salariés d’informer sur des difficultés qu’ils peuvent rencontrer dans l’exercice de leurs fonctions, que M. [P] pouvait également conformément à l’article L. 4131-1 du code du travail se retirer d’une situation dangereuse et enfin que s’il l’avait alertée des faits qu’il pensait pouvoir caractériser en harcèlement moral de son supérieur hiérarchique, une enquête aurait été diligentée, comme cela a été le cas lorsque deux salariés ont dénoncé, en octobre et novembre 2019, les agissements de M. [C] à leur encontre.

Selon l’article L. 4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

En premier lieu, la cour a retenu l’existence d’un harcèlement moral subi par le salarié sur les derniers mois précédents son arrêt de travail du fait notamment du management agressif de son supérieur hiérarchique.

En deuxième lieu, si effectivement la société a diligenté une enquête à la fin de l’année 2019 ayant abouti au licenciement en octobre 2020 du manager de l’appelant, force est de constater qu’elle ne justifie pas de mesures mises en oeuvre après que le conseil du salarié l’a saisie en mai et juin 2019 des 'difficultés’ rencontrées par son client. En effet, dans son courrier en réponse du 9 juillet 2019, la société se bornait à s’étonner en précisant que le salarié n’avait jamais saisi le service RH d’une difficulté et à transmettre les coordonnées de son propre conseil.

Le manquement de l’employeur à son obligation de sécurité est donc avéré.

Sur l’indemnisation du préjudice, la somme allouée au titre du licenciement nul répare l’ensemble des préjudices subis du fait de la rupture du contrat, qu’ils soient financier ou moral.

Dès lors, il convient d’indemniser le préjudice moral subi durant l’exécution du contrat à hauteur de 2.000 euros.

Le jugement sera infirmé en ce sens.

Sur les demandes accessoires

Les intérêts courent sur les sommes de nature salariale à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les prononce.

Il est ordonné à la société la remise au salarié d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à Pôle Emploi (désormais France Travail) et d’un reçu pour solde de tout compte, conformes à la décision, sans qu’il soit nécessaire de prévoir une astreinte.

Enfin, la société devra supporter les dépens et participer aux frais irrépétibles engagés par le salarié à hauteur de 1 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a :

— rejeté les demandes au titre des heures supplémentaires, du repos compensateur, du travail dissimulé et de l’indemnité de licenciement,

— condamné la société Federal Express International, aux droits de laquelle se trouve la société Fedex Express FR, à verser à M. [P] la somme de 1'500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant :

PRONONCE la résiliation du contrat de travail à la date du 14 décembre 2020, laquelle produit les effets d’un licenciement nul ;

CONDAMNE la société Fedex Express FR à verser à M. [D] [P] les sommes suivantes:

* 1'000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos

* 29.333,28 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis et 2.933,32 euros bruts à titre de congés payés afférents,

* 65.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

* 2'000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral,

* 1'000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

DIT que les intérêts courent sur les sommes de nature salariale à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et sur les sommes à caractère indemnitaire à compter de la décision qui les prononce ;

ORDONNE le remboursement par l’employeur des indemnités de chômage versées au salarié du jour de la rupture du contrat au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage ;

CONDAMNE la société Fedex Express FR à remettre à M. [P] un solde de tout compte, une attestation Pôle emploi (désormais France Travail) et un certificat de travail conformes à l’arrêt dans le délai de deux mois de sa signification ;

REJETTE la demande d’astreinte ;

CONDAMNE la société Fedex Express FR aux entiers dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE