COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 01 AVRIL 2026

Numéro d’inscription au répertoire général :

F N° RG 22/04151 – N° Portalis DBVK-V-B7G-PQMQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 JUILLET 2022

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER – N° RG F 18/01371

Dont jonction venant du dossier RG 22/4160

APPELANT :

Monsieur [O] [P]

né le 03 octobre 1960

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par M^e Marie Odile LAMOUREUX DE BELLY de la SELARL LEXIATEAM SOCIETE D’AVOCATS, substituée sur l’audience par M^e Gladys GOUTORBE, avocats au barreau de MONTPELLIER

INTIMES :

Maître [B] [H], ès qualités de mandataire liquidateur de la S.A.R.L. [1] ([2])

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 2]

Défaillant, dont assignation en intervenant forcée le 07 avril 2025 à domicile

S.A.R.L. [1] (SOMEZ)

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par M^e Justine FONTANA, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTERVENANTE :

UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4]

[Adresse 5]

[Localité 5]

Représentée par M^e Julien ASTRUC, substitué sur l’audience par M^e Eléonore FONTAINE, de la SCP DORIA AVOCATS, avocats au barreau de MONTPELLIER

Ordonnance de clôture du 03 Novembre 2025

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 09 Décembre 2025, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Magali VENET, Conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Madame Magali VENET, Conseillère

Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER, assistée de Madame [N] [U], greffier stagiaire

ARRET :

— réputé contradictoire ;

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, après prorogation de la date du délibéré initialement prévue les 11 mars 2026, 25 mars 2026 à celle du 01 avril 2026, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

EXPOSE DU LITIGE

Le 10 novembre 1995, M. [O] [P] a été engagé par la société [2] par contrat à durée déterminée qui s’est poursuivi à durée indéterminée. Le salarié a par la suite été licencié puis réengagé par la société à plusieurs reprises.

Dans le cadre du dernier contrat à durée indéterminée conclu entre les parties, M. [P] a été engagé par la société [2] le 15 janvier 2011 en qualité d’ingénieur technico commercial avant d’évoluer au poste de responsable de recherche et développement, statut cadre, à dater du 1er mars 2012.

Le 21 décembre 2015, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes de Montpellier afin d’obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et la condamnation de l’employeur au paiement de diverses sommes.

Du 18 janvier 2016 au 1er février 2016 le salarié a été placé en arrêt de travail en raison d’un burn out.

Le 15 mars 2016, l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable à un licenciement avec mise à pied à titre conservatoire, puis par courrier du 14 avril 2016, la société l’a informé qu’elle renonçait à la mesure envisagée et qu’elle procédait à la régularisation de l’ensemble des salaires correspondant à la période de mise à pied conservatoire.

Par courrier du 8 décembre 2017, M. [P] a été licencié pour faute grave.

L’affaire a été radiée le 8 octobre 2018 puis réinscrite le 5 avril 2019.

Par jugement du 11 juillet 2022, le conseil de prud’hommes a statué ainsi :

'Vu l’absence de communication de pièces et conclusions de [O] [P] pendant plus de deux ans,

Juge la péremption de l’instance de [O] [P], en réponse aux demandes formulées par le défendeur,

déboute la société [2] de sa demande reconventionnelle,

Laisse les dépens à la charge des parties'.

Le 29 juillet 2022, M. [P] a relevé appel de la décision.

Le 06 mai 2024, la société [2] a été placée en liquidation judiciaire et Maître [B] [H] a été désigné en qualité de mandataire liquidateur.

M. [P] a assigné en intervention forcée le mandataire liquidateur de la société le 07 avril 2025 et l’AGS CGAE de [Localité 4] le 10 avril 2025.

Dans ses dernières conclusions en date du 16 juin 2025, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. [O] [P] demande à la cour d’infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :

In limine litis, juger que l’instance devant le conseil de prud’hommes n’était pas périmée et que la juridiction prud’homale est matériellement compétente pour statuer sur le litige.

A titre principal : prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de l’employeur ; à titre subsidiaire : juger nul le licenciement prononcé à l’encontre de M. [P] ; à titre infiniment subsidiaire : juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse

En tout état de cause :

Débouter la SARL [2] et le [3] de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions.

Fixer les créances de M. [P] au passif de la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, aux sommes suivantes :

—  157 662 € à titre d’indemnité pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse.

—  20 145,70 € à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement.

—  52 554 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral.

—  26 277 € à titre de rappel d’indemnité de préavis outre 2 677,70 € de congés payés y afférents.

—  191 875,48 € à titre de rappel de salaire et congés payés y afférents.

—  54 237,65 € de rappel d’heures supplémentaires outre 5 423,76 € de congés payés y afférents.

—  12 741,95 euros à titre d’indemnité compensatrice de repos compensateur outre 1 274,20 € de congés payés y afférents.

—  17 518 € de dommages et intérêts pour défaut d’information relative au repos compensateur.

—  52 554 € à titre d’indemnité pour travail dissimulé.

—  36 036 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la violation de la durée maximale du travail, du repos dominical et hebdomadaire.

— Ordonner l’établissement par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, d’un relevé de créances, conformément à la décision à intervenir et sa communication à M. [P].

— Ordonner la remise à M. [P] par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, de l’ensemble de ses bulletins rectifiés portant le coefficient 880 et la rémunération minimum conventionnelle y afférente sous astreinte de 100 € à compter du 15éme jour suivant la notification de la décision à intervenir.

— Ordonner l’inscription au passif de la procédure collective de la société [2] de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— Dire que les entiers dépens de l’instance seront pris en frais privilégiés de la liquidation de la société [2].

Dans ses dernières conclusions en date du 25 avril 2025, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, l’AGS [4] de [Localité 4] demande à la cour de :

Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [P] de l’ensemble de ses demandes.

A titre principal :

— dire la juridiction prud’homale incompétente au profit du tribunal de commerce.

— débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes.

— mettre hors de cause le [4] de [Localité 4].

A titre subsidiaire :

— débouter M. [P] de l’ensemble de ses demandes comme étant injuste et mal fondé.

— réduire le quantum des demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse tenant l’article L.125-3 du code du travail.

En tout état de cause :

Rappeler que la garantie de l’AGS :

— ne peut être mise en cause que pour les sommes dues en exécution du contrat de travail, dans les limites et conditions légales prévues par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

— ne couvre pas les sommes sollicitées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

— constater que la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail.

— exclure de la garantie AGS les sommes éventuellement fixées au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dépens et astreinte.

— dire que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L.3253-8 in fine du code du travail.

— donner acte au [4] de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

Régulièrement cité par assignation en intervention forcée délivrée par acte de commissaire de justice en date du 7 avril 2025, lequel, conformément aux dispositions de l’article 902 du code de procédure civile, lui précise que, faute pour lui, d’une part, de constituer avocat, dans le délai de 15 jours à compter de celle-ci et, d’autre part, de conclure dans le délai mentionné à l’article 910, il s’expose non seulement à ce qu’un arrêt soit rendu contre lui sur les seuls éléments fournis par son adversaire, mais à ce que ses écritures soient déclarées d’office irrecevables, Maître [B] [H] ès qualités de liquidateur judiciaire de la société [2], n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 novembre 2025.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la péremption de l’instance :

L’article R.1452-8 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que 'en matière prud’homale, l’instance est périmée lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionnés à l’article 386 du code de procédure civile les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction'.

En l’espèce, le conseil de prud’hommes a retenu la péremption de l’instance aux motifs que le jugement de radiation du 08 octobre 2018 prévoyait que 'l’affaire pourra être réinscrite par le demandeur à charge pour lui de justifier lors de la saisine prud’homale qu’il a communiqué ses pièces et ses conclusions à la partie défenderesse’ et que, nonobstant la décision de réinscription de l’affaire, le requérant n’avait transmis aucunes conclusions et pièces à son adversaire avant le 8 octobre 2020, soit deux ans plus tard, de sorte que la péremption était acquise.

M. [P] justifie cependant avoir adressé à la société [2] ses conclusions et pièces par mail dès le 8 octobre 2018, de sorte que les diligences demandées étaient accomplies lors de la demande de réinscription formée auprès du conseil de prud’hommes de Montpellier le 10 décembre 2018, et enregistrée par le greffe le 09 avril 2019. Par ailleurs, suite à cette réinscription le conseil a fixé une audience de jugement initialement à la date du 27 avril 2020, et aucune nouvelle diligence n’a été demandée aux parties.

Il convient en conséquence de constater que l’instance devant le conseil de prud’hommes n’était pas périmée, la décision sera infirmée sur ce point.

Sur l’existence d’un contrat de travail et la compétence du conseil de prud’hommes :

En application de l’article L1411-1 du code du travail, 'le conseil des prud’hommes est compétent pour tous les différents qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail entre les employeurs ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient'

Il en découle que l’existence d’un contrat de travail doit être démontrée pour que la compétence de la juridiction prud’homale soit retenue.

Le contrat de travail se définit par la réunion de trois éléments : la fourniture d’un travail, le payement d’une rémunération et l’existence d’un lien de subordination. Ce dernier élément, essentiel à la démonstration de la réalité du contrat de travail, se caractérise par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’AGS soutient que M. [P] n’était pas lié à la société par un véritable contrat de travail et qu’en réalité il exerçait les fonctions, avec M. [E], de gérant de fait de la société.

Pour étayer ses affirmations, l’AGS se fonde sur les écritures produites aux débats par M. [P] dans lesquelles ce dernier mentionne notamment :

'En réalité, M. [P] et M. [E] ont dû prendre l’initiative de diriger la société [2] pour la développer commercialement, sans l’aide d’aucun des actionnaires de façon déterminante.

Les deux gérants 'officiels’ de la société [2], M. [G] et M. [W], âgés respectivement de 82 et 76 ans, ne se rendent dans l’entreprise qu’une dizaine de fois par an et ont totalement délégué à M. [P] et à M. [E] la gestion de la société'

'Il s’occupait de défendre les intérêts de la société lors d’un important contrôle fiscal'

L’AGS soutient également que M. [P] était bénéficiaire de diverses procurations sur la société, qu’il était signataire des documents administratifs (crédit d’impôt) ainsi que de documents portant sur des ordres de transfert, et de placement d’argent.

Elle fonde ses allégations sur les pièces produites aux débats par l’appelant et notamment :

— une procuration que lui avait accordé le gérant de la société le 12 octobre 2015 lui donnant le pouvoir de : ' faire toutes déclarations et démarches, produire toutes pièces justificatives, effectuer tout dépôt de pièces, signer tous documents, requêtes et documents utiles, élire domicile, substituer en totalité ou en partie, et en général faire tout ce qui sera nécessaire.'

— le document fiscal afférent au crédit d’impôt signé par M. [P] le 29 avril 2015.

— diverses confirmations d’achats de devises étrangères et ordre de transferts effectués par M. [P] au profit de la société.

M. [P] rappelle qu’il disposait d’un contrat de travail apparent (contrat écrit, fiches de paie) et soutient qu’il travaillait pour la société dans le cadre d’un lien de subordination.

Il produit divers courriels adressé par M. [W], gérant de la société, soit uniquement à M. [P], soit à ce dernier ainsi qu’à d’autres salariés, dans lesquels il mentionne notamment :

— le 28 février 2013 : 'pourrais tu rédiger une note, synthétique donc, qui permette de faire la genèse de cette unité… cette note pourrait développer…'

— le 12 janvier 2014 'je te transfère ce mail… merci de le traiter le mieux possible'.

— le 12 avril 2014 : 'à vous quatre […]Je demande que personne n’aborde le sujet avec M. [M] ou quiconque de la BP. Si l’un d’entre vous venait à être interrogé, qu’il renvoie son interlocuteur vers moi'.

— le 19 juin 2014 : 'Je voudrais que tu me rendes un service pour [Localité 6]. J’ai besoin que tu établisses une liste de laboratoires compétents en physique et chimie des matériaux…'

— le 17 janvier 2015 : 'je te confirme … que je serai à [5] les 27 et 28 … je souhaite que tu prépares seul ou avec [Q] et ou [I] les sujets suivants…'

— le 04 mars 2016 : 'j’espère que ta mission s’est bien passée, et que les résultats concrets commencent à apparaître. J’attends ton compte rendu afin que l’on puisse faire un bilan en comité'.

La gérance de fait se caractérise par l’exercice, de manière habituelle et effective, des actes de gestion normalement réservés au dirigeant légal, tel que prise de décisions stratégiques (embauche, licenciement, investissements, etc.), signature de contrats au nom de la société, représentation de la société vis-à-vis des tiers (banques, fournisseurs, clients), participation active aux réunions de direction ou aux assemblées générales, outre des documents internes montrant son implication dans la gestion de la société.

En l’espèce, la procuration accordée à M. [P] le 12 octobre 2015, rédigée en des termes généraux, ne saurait constituer une véritable délégation de gestion de l’entreprise. Par ailleurs, bien que la procuration bancaire lui ait permis d’effectuer des opérations ponctuelles, notamment pour le placement des fonds de la société, rien ne prouve qu’il était habilité à engager librement les fonds de l’entreprise dans des opérations financières plus complexes ou risquées. Il est d’ailleurs établi que cette procuration bancaire a été révoquée par la société dès le 16 mars 2016, alors que le contrat de travail s’est poursuivi pendant plus d’un an postérieurement à cette date.

En outre, les échanges de mails produits prouvent qu’il recevait des directives précises du gérant de la société, dont les messages attestent que ce dernier conservait une connaissance parfaite du fonctionnement et de la gestion de l’entreprise. Il en résulte que la preuve d’une gérance de fait n’est pas rapportée.

M. [P] justifie ainsi qu’il agissait dans le cadre d’un lien de subordination, en tant que salarié de l’entreprise, de sorte que le conseil de prud’homme est compétent pour trancher le litige.

Sur l’exécution du contrat de travail :

Sur la classification :

Il appartient à l’employeur de déterminer la position du salarié dans la classification professionnelle prévue par la convention collective qui lui est applicable.

S’il s’estime sous classé, le salarié conserve la faculté d’exercer une action contre son employeur pour être placé au niveau auquel son poste correspond.

Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique.

Lorsqu’il est saisi d’une contestation sur la catégorie professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, le juge ne peut se fonder sur les seules définitions de poste résultant du contrat de travail ou de la convention collective ; il doit rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et se prononcer au vu des fonctions réellement exercées.

M. [P] a été engagé le 15 janvier 2011 en qualité d’ingénieur [K] Commercial avec le statut de cadre, puis il a évolué au poste de responsable de recherche et développement, statut cadre, à dater du 1er mars 2012.

Ses bulletins de paie mentionnent que la convention collective des industries chimiques s’applique au contrat.

Aucun coefficient ne figure sur ses bulletins de paie, mais le salaire qu’il percevait, soit en moyenne 2 338 euros bruts, correspond au salaire minimum conventionnel attaché au coefficient 275, c’est à dire à celui d’un agent de maîtrise.

Le salarié revendique sa classification au coefficient 880 de la convention collective nationale des industries chimiques qui répond à la définition suivante :

'Coefficient 880 :

Classification se justifiant par la haute compétence et les responsabilités étendues qu’impliquent la nature de l’entreprise, la nécessité d’une coordination entre multiples activités ou l’importance de l’établissement. Classification exigeant la plus large autonomie de jugement et d’initiative. Les cadres dirigeants des entreprises sont classés à ce coefficient.'

Accès au coefficient 400 après 3 ans au coefficient 350 et au plus tard à 29 ans. Dispositions spécifiques aux ingénieurs de recherche (les durées étant appréciées en fonction de la durée dans l’entreprise) : accès au coefficient 460 à 29 ans, 480 après 3 ans au coefficient 460, 510 après 5 ans au coefficient 480 et 550 après 5 ans au coefficient 510. Le coefficient 400 est aussi le seuil d’accueil des salariés du groupe IV. Les ingénieurs et cadres sont classés au coefficient 460 au plus tard tous les 6 ans après la 1ère affectation à une fonction d’ingénieur et cadre dans la profession.

Aux fins de revendiquer sa classification au coefficient 880, M. [P] soutient avoir exercé des prérogatives significatives au sein de l’entreprise et produit divers documents établissant : qu’il a renseigné le document fiscal pour que la société bénéficie d’une réduction d’impôts, qu’il a signé pour l’entreprise des ordres de transfert, de placement d’argent et de changes, qu’il a répondu par mail à une demande de renseignement formulée par la société [6] sur les produits commercialisés par l’entreprise, avant la passation d’une commande par cette société, et que dans le cadre de la négociation de contrats commerciaux, il a signé, au nom de l’employeur, des accords de confidentialité.

S’il apparaît ainsi que M. [P] a effectivement exercé, des missions polyvalentes telles que le placement de fonds, la sollicitation de réductions d’impôts, la gestion de commandes clients et la signature d’accords de confidentialité au nom de l’entreprise, ces éléments ne suffisent cependant pas à caractériser une autonomie décisionnelle et une initiative propres à un cadre dirigeant, sachant que les mails dont le contenu a été précédemment développé établissent qu’il travaillait sous la stricte autorité du gérant de la société.

En conséquence, bien que sa rémunération puisse s’avérer non conforme au statut de cadre qui lui était appliqué, les fonctions exercées par M. [P] ne correspondent pas aux critères du coefficient 880, niveau le plus élevé de la grille salariale de la convention collective des industries chimiques.

Sa demande tendant à être classé à ce coefficient sera en conséquence rejetée ainsi que celle tendant à un rappel de salaire fondé sur la base du minima conventionnel y correspondant.

Sur les heures supplémentaires :

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Le contrat de travail prévoyait que 'la durée hebdomadaire du travail de M. [O] [P] est de 35 heures (temps complet) réparties sur les plages d’ouverture de la société en accord avec sa hiérarchie et selon les nécessités du travail.'

Le salarié soutient qu’il travaillait 42 heures par semaine.

Pour étayer sa demande, le salarié produit :

— des projets de mails horodatés à des heures tardives accompagnés de la mention 'prêts à envoyer’ ainsi qu’un mail échangé à une heure tardive avec le gérant de la société le 28 mai 2015.

— une copie de son agenda électronique sur lequel il notait les jours où il devait se rendre au domicile de l’un des gérants, M. [G], ainsi qu’à des salons pour représenter la société, y compris certains week-end.

— une attestation, conforme à l’article 202 du code de procédure civile, rédigée par Mme [I] [V], (ancien responsable administratif et financier de l’entreprise dont le contrat a fait l’objet d’une rupture conventionnelle en 2015) ainsi rédigée :

'Durant ces 7 années, j’ai travaillé en étroite collaboration avec M. [E] et surtout avec M. [P] puisque nous intervenions conjointement sur plusieurs dossiers. Nous échangions alors très régulièrement par téléphone ou SMS pour avancer sur nos dossiers. Dans ce cadre, j’ai pu constater que M. [P] travaillait sur les dossiers Somez bien au-delà des heures de travail habituelles de l’entreprise puisqu’il lui est arrivé bien souvent de me demander des renseignements par SMS dans la soirée, parfois au-delà de 21 voir 22 heures et très régulièrement le week-end, dimanche compris ou les jours fériés.

A plusieurs reprises, j’ai été amenée à me rendre aux bureaux de [Localité 7] un dimanche ou un jour férié pour boucler un dossier urgent avec la plupart du temps la surprise d’y trouver M. [E]/et ou M. [P] qui y travaillaient également'.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies, et aucun élément n’est produit par la partie adverse pour y répondre.

Au regard de ces éléments, la cour est en mesure de fixer à 5 584,50 euros la somme due au salarié au titre des heures supplémentaires, outre 558,45 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les repos compensateurs :

L’article L.3121-30 du code du travail dispose que des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie sous forme de repos.

L’article 8 de laconvention collective applicable prévoit un contingent d’heures supplémentaires fixé à 130 heures par an et précise que les heures supplémentaires effectuées peuvent soit être payées sous la forme d’un complément de salaire assorti des majorations légales; soit donner lieu à un repos compensateur équivalent.

L’article L.3121-38 du code du travail dispose que, à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue à l’article L. 3121-30 est fixée à 50% des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L.3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100%de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.

Le salarié qui n’a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur a droit à l’indemnisation du préjudice subi.

En l’espèce, il ne ressort pas des sommes allouées au salarié au titre des heures supplémentaires que ce dernier a dépassé le contingent annuel, de sorte que sa demande indemnitaire formée à ce titre sera rejetée, ainsi que celle portant sur le défaut d’information relative au repos compensateur.

Sur la violation du repos dominical et de la durée maximale du travail :

En application de l’article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif ne peut en principe excéder dix heures.

L’article L.3121-20 du code du travail dispose qu’au cours d’une même semaine la durée maximale hebdomadaire du travail est de 48 heures.

L’article L3132-1 du code du travail dispose qu’il est interdit de faire travailler un salarié plus de 6 jours par semaine

En application des articles L 3132 -2 le repos hebdomadaire a une durée minimale de 24 heures auxquelles s’ajoutent les heures consécutives de repos quotidien prévu au chapitre I(soit au total 35 heures)

L’article L3132-3 du code du travail dispose que dans l’intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche.

M. [P], se fondant sur les mêmes éléments que ceux évoqués dans le cadre de sa demande d’heures supplémentaires, allègue d’une violation des articles pré-cités, soutenant avoir travaillé de nombreux dimanches et week-end sans contrepartie ainsi qu’au-delà de la durée maximale du travail journalière.

Aucun élément ne contredit ceux produits par le salarié qui établissent que ce dernier a travaillé certains dimanche ou week-end, de sorte qu’il justifie ainsi d’un préjudice qu’il convient d’indemniser en lui allouant des dommages et intérêts d’un montant de 2 000 euros.

Sur le travail dissimulé :

En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, le fait pour l’employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l’administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que le fait de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement des formalités de délivrance d’un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l’embauche. De même est réputé travail dissimulé le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué. L’article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l’octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d’une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie et il incombe au salarié de rapporter la preuve d’une omission intentionnelle de l’employeur.

La dissimulation d’emploi salarié est caractérisée s’il est établi que l’employeur a de manière intentionnelle mentionne sur le bulletin de paie un nombre de travail inférieur à celui véritablement effectué.

Il appartient au juge qui condamne l’employeur à verser au salarié une somme au titre du travail dissimulé de caractériser l’élément intentionnel du travail dissimulé.

En l’espèce, M. [P] fonde sa demande indemnitaire au titre du travail dissimulé sur le nombre et la durée des heures supplémentaires accomplies.

L’AGS [4] de [Localité 4] fait valoir que la seule existence d’heures non payées est insuffisante à établir l’intention de l’employeur de dissimuler l’activité du salarié.

Si la cour a reconnu l’existence d’heures supplémentaires il ressort cependant de la procédure que M. [P] bénéficiait d’une grande indépendance dans l’exercice de ses missions et que les dirigeants de la société, peu présents dans les locaux de l’entreprise, ne contrôlaient pas ses heures de travail, de sorte que le caractère intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé et la demande indemnitaire de M. [P] formée à ce titre sera rejetée.

Sur le harcèlement moral :

L’article L 1152-1 du code du travail dispose que 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel'.

L’article L1154-1 du code du travail précise qu’il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, M. [P] allègue d’un harcèlement moral, invoquant la surcharge de travail qui lui a été imposée, les licenciements et réembauches successifs dont il a fait l’objet, l’embauche d’un nouveau salarié mieux rémunéré que lui après son départ, l’ouverture d’une procédure de licenciement en 2016, perçu comme des représailles à sa demande de résiliation judiciaire, ainsi que les courriers de reproches adressés par son employeur malgré l’abandon de cette première procédure de licenciement.

Pour preuve des faits reprochés à l’employeur, il produit :

— un mail que lui a adressé M. [W], l’un des gérants de la société le 19 octobre 2013 ainsi rédigé : 'ne me dis pas que je te mets la pression, c’est sans doute vrai. Plus précisément, j’attendais que tu me transfère le mail de '[F]' pour apprécier en direct le ton et l’état d’esprit. Par la même occasion as-tu avancé sur le projet de contrat avec [X]' En particulier sur les annexes. Je vais sans doute l’appeler demain pour éventuellement le rencontrer lundi soir à [Localité 8].'

— un email adressé par Mme [V], ancienne responsable 'administratif et financier', à M. [W], gérant de la société le 22 mai 2015 dans lequel elle mentionne notamment : ' consciente que cette nouvelle intervention n’aura aucun impact. Comme d’habitude. Mais par respect pour l’incroyable motivation et l’acharnement de travail support par [Q] et [O], je me sens obligé d’intervenir (…) En tenant compte de tous les déplacements de [Q] et du temps de préparation énorme que ces missions ont représenté, une grande partie de ces 7 demi-journées est donc retombée dans l’escarcelle de [O]. Il ne faut pas s’étonner qu’il cède aujourd’hui à un surmenage inacceptable. Inacceptable car la fatigue physique n’est pas compensée par la reconnaissance de l’effort accompli.

— ses relevés de carrière établis par ses organismes de retraite, attestant qu’il a alterné entre des périodes de travail au profit de la société et des périodes de chômage entre 1995 et 2019.

— la fiche de paie, d’un nouveau salarié engagé en janvier 2016 au poste d’ingénieur d’études pour un salaire de 2499 euros soit plus élevé que le sien lors de son embauche (1400 euros hors prime).

— son arrêt de travail du 18 janvier 2016 mentionnant 'burn out’ ainsi qu’un certificat médical mentionnant qu’il avait été arrêté pour des faits de même nature du 18 mai au 14 juin 2015

Il justifie aussi que suite à la convocation à un entretien préalable avec mise à pied conservatoire notifiée le 15 mars 2016, M. [G], l’un des deux gérants, a adressé à l’autre, M. [W], qui était à l’origine de la décision de le licencier, un courriel en date du 21 mars 2016 dans lequel il mentionne notamment que : 'la riposte est inefficace, contre productive, voire dangereuse pour notre cause. Tout d’abord la 'faute grave’ ne me parait pas facile à mettre en évidence, surtout pour [O] [P].' Ensuite, placés au chômage, ils auront tout leur temps pour rétablir discrètement à leur compte une clientèle que nous allons délaisser. […] 'je ne trouve aucune explication au maintien d’une décision précipitée et hasardeuse qui met en danger la vie même de [Localité 9] à laquelle j’ai consacré plus de tente ans de la mienne'.

Il produit enfin un courrier que lui a adressé l’employeur le 27 juillet 2016 pour lui reprocher d’avoir laissé à la disposition de M. [E], qui avait été licencié, les clefs du local de la société [2], ainsi qu’un autre courrier le 28 juillet 2016 pour lui reprocher d’avoir refusé une augmentation de salaire.

Il fournit le courrier en réponse qu’il a remis en mains propres à l’employeur dans lequel il conteste s’être affranchi de ses obligations de loyauté et de confidentialité à l’égard de la société, rappelle que l’employeur lui-même a laissé entrer M. [E] dans les locaux de la société, qu’une commission relative à la fixation des salaires devait être mise en place, et ajoute que la coïncidence entre la proposition d’augmentation de salaire et l’instance en cours devant le conseil de prud’hommes ne lui paraissait pas adéquate.

Pris dans leur ensemble, et particulièrement la procédure de licenciement initiée pour faute grave peu après la demande de résiliation judiciaire du contrat, alors même que l’un des employeurs reconnaissait la difficulté à établir une telle faute, puis l’envoi de deux lettres successives de reproches, malgré l’abandon de la procédure de licenciement, laissent présumer l’existence de faits de harcèlements

Pour sa part, le [4] de [Localité 4] se limite à soutenir que le salarié ne s’est jamais plaint de sa charge de travail ni de sa faible rémunération pendant l’exécution du contrat de travail, sans toutefois opposer d’éléments contraires à ceux produit par le salarié, de sorte qu’il est défaillant dans l’administration de la preuve que les agissements ci-avant caractérisés sont objectivement justifiés par des éléments étrangers à tout harcèlement.

Il convient en conséquence d’indemniser le préjudice subi en allouant au salarié des dommages intérêts d’un montant de 3000 euros.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Le salarié peut demander la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur lorsque celui-ci n’a pas satisfait à ses obligations contractuelles par des manquements graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail

En l’espèce, le salarié fonde sa demande sur la violation de l’obligation de sécurité de l’employeur, en raison d’une absence de réaction de ce dernier aux faits de harcèlement moral dont il avait connaissance, outre sur l’exécution déloyale du contrat de l’employeur, tenant des différents manquements de ce dernier sur lesquels ses précédentes demandes indemnitaires et salariales ont été formées, ainsi que sur le harcèlement moral.

Il ressort de ce qui précède que le harcèlement moral est caractérisé, et que les faits invoqués par le salarié à ce titre sont suffisants pour justifier de la résiliation judiciaire du contrat de travail sans qu’il ne soit nécessaire d’examiner les autres griefs au titre desquels M. [P] ne sollicite pas de dommages et intérêts.

Sur les conséquences indemnitaires de la rupture du contrat de travail :

La résiliation prononcée, telle qu’en l’espèce, pour des faits de harcèlement moral produit les effets d’un licenciement nul dont la date sera fixée au 8 décembre 2017, date du licenciement.

En l’espèce, lors de la rupture, le salaire brut du salarié, reconstitué heures supplémentaires incluses, s’élevait à 2648 euros par mois et ce dernier disposait, préavis inclus, d’une ancienneté de 7 ans.

Sur les dommages et intérêts :

En application de l’article L.1235-3-1 du code du travail, lorsque le licenciement est nul et que la réintégration du salarié dans l’entreprise n’est pas possible, le juge lui octroie une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaries des six derniers mois.

En l’espèce, M. [P] ne produit pas d’éléments afférents à l’évolution de sa situation depuis la rupture du contrat de travail.

Il convient en conséquence de lui accorder une indemnité d’un montant de 16 000 euros.

Sur l’indemnité conventionnelle de licenciement :

L’article 14 de la convention collective nationale des industries chimiques prévoit pour un salarié ayant le statut de cadre e disposant d’une ancienneté une ancienneté dans l’entreprise comprise entre 0 et 10 ans, une indemnité conventionnelle de licenciement calculée sur la base de 4/10ème de mois par année d’ancienneté.

En l’espèce le salarié ouvre droit à une indemnité d’un montant de 7 414,40 euros.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis :

Compte tenu de son statut de cadre, M. [P] est bien-fondé à solliciter une indemnité de préavis sur la base d’un délai congé de trois mois.

Il sera en conséquence alloué à l’appelant la somme de 7 944 euros bruts de ce chef, outre 794,40 euros au titre des congés payés afférents.

Sur les autres demandes :

Il convient d’ordonner l’établissement par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, d’un relevé de créances, conformément à la décision à intervenir et sa communication à M. [P].

Il convient d’ordonner la remise à M. [P] par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, d’un bulletin de paye de régularisation conforme à la décision, sans qu’il ne soit nécessaire d’assortir la condamnation d’une astreinte.

Sur les frais irrépétibles et les dépens :

L’équité commande de rejeter la somme sollicitée par M. [P] au titre des frais irrépétibles. Les dépens seront décomptés en frais de liquidation judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en ce qu’il a constaté la péremption de l’instance ;

Statuant à nouveau :

Rejette la demande tendant à constater la péremption de l’instance ;

Y ajoutant :

Constate l’existence d’un contrat de travail et dit que la juridiction prud’homale est compétente pour connaître du litige.

Rejette la demande tendant à classer M. [O] [P] au coefficient 880 de la convention collective des industries chimiques et de la demande de rappel de salaire subséquente.

Rejette la demande indemnitaire formée au titre du repos compensateur ainsi que celle portant sur le défaut d’information relative au repos compensateur.

Rejette la demande indemnitaire formée au titre du travail dissimulé.

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement nul.

Fixe les créances de M. [O] [P] au passif de la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur aux sommes suivantes :

—  5 584,50 euros la somme due au salarié au titre des heures supplémentaires, outre 558,45 euros au titre des congés payés afférents.

—  2 000 euros de dommages et intérêts au titre de la violation du repos dominical et de la durée maximale du travail,

—  3 000 euros de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral.

—  16 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

—  7 414,40 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement.

—  7 944 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre 794,40 euros au titre des congés payés afférents. .

Ordonne l’établissement par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, d’un relevé de créances, conformément à la présente décision et sa communication M. [P].

Ordonne la remise à M. [P] par la société [2] représentée par Maître [B] [H] en sa qualité de mandataire liquidateur, d’un bulletin de paye de régularisation conforme à la décision,

Rejette la demande d’astreinte.

Rejette la demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Dit que les dépens de l’instance seront décomptés en frais de liquidation judiciaire.

Rappelle que la garantie de l’AGS :

— ne peut être mise en cause que pour les sommes dues en exécution du contrat de travail, dans les limites et conditions légales prévues par les articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

— ne couvre pas les sommes sollicitées au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Constate que la garantie de l’AGS est plafonnée toutes créances avancées pour le compte du salarié à l’un des trois plafonds définis par l’article D.3253-5 du code du travail ;

Dit que toute créance sera fixée en brut et sous réserve de cotisations sociales et contributions éventuellement applicables, conformément aux dispositions de l’article L.3253-8 in fine du code du travail.

Donne acte au [4] de ce qu’il revendique le bénéfice exprès et d’ordre public des textes légaux et règlementaires applicables tant au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d’assurance de créances des salariés que de l’étendue de ladite garantie.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT