ARRÊT N°

N° RG 18/01804 – N° Portalis DBVH-V-B7C-G7MF

PB/DO

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ALES

04 mai 2018

RG :17/00141

D E

C/

S.A.R.L. SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS (SEM I)

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 08 DECEMBRE 2020

APPELANT :

Monsieur K D E

né le […] à

[…]

[…]

Représenté par M^e Eve SOULIER de la SCP EVE SOULIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

INTIMÉE :

SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS (SEM I)

[…]

[…]

Représentée par M^e Sylvie SERGENT de la SCP DELRAN-BARGETON DYENS-SERGENT- ALCALDE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 01 Octobre 2020

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

Madame Pascale BERTO, Vice-présidente placée à la cour

Madame Corinne RIEU, Conseiller,

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

à l’audience publique du 08 Octobre 2020, où l’affaire a été mise en délibéré au 08 Décembre 2020

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel ;

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, le 08 Décembre 2020, par mise à disposition au greffe de la Cour

FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :

Monsieur D E a été embauché par la SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS, ci-après la société SEMI, par contrat de travail à durée indéterminée en date du 2 janvier 2013 en qualité de Directeur Recherche et Développement, niveau C 19, statut cadre, régi par la convention collective nationale de l’Import/Export. La rémunération mensuelle brute aux termes des relations était de 4925,84 €.

Le 24 mars 2016, le salarié a été convoqué à un entretien préalable fixé le 7 avril 2016 assorti d’une mise à pied à titre conservatoire. L’entretien préalable a par la suite été reporté au 20 avril 2016.

Le 29 avril 2016 l’employeur a notifié à Monsieur D E son licenciement pour faute grave.

Par requête en date du 5 décembre 2017 soutenant que son licenciement était mal fondé et une exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur, Monsieur D E a saisi le conseil de prud’hommes d’Alès aux fins d’obtenir diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement en date du 4 mai 2018, le Conseil des prud’hommes d’Alès a fait partiellement droit aux demandes du salarié, a requalifié le licenciement pour faute grave de Monsieur D E en un licenciement pour cause réelle et sérieuse et a condamné la société SEMI à régler au salarié les sommes suivantes :

—  14 777,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1477,75 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

—  4412,78 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  4925,84 euros pour rappel de salaires sur mise à pied injustifiée,

—  492,58 euros au titre des congés payés y afférent,

—  750 € sur le fondement de l’art. 700 du code de procédure civile.

Le 14 mai 2018, Monsieur D E a régulièrement interjeté appel partiel de la décision prud’homale.

Aux termes de ses écritures notifiées le 23 juillet 2018, l’appelant demande à la Cour de confirmer le jugement rendu par le Conseil des prud’hommes d’Alès en ce qu’il a condamné la société SEMI au paiement des sommes visées précédemment, de réformer le jugement du Conseil des prud’hommes d’Alès en ce qu’il a requalifié son licenciement prononcé pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Le salarié sollicite de la Cour de dire et juger que son licenciement pour faute grave est dépourvu de tout fondement sérieux, que la convention de forfait doit être annulée et sollicite la condamnation de la société SEMI à lui régler les sommes de :

—  14 777,52 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  1477,75 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

—  4412,78 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement,

—  4925,84 euros pour rappel de salaires sur mise à pied injustifiée,

—  492,58 euros au titre des congés payés y afférent,

—  29.042,64 euros à titre d’indemnité pour travail dissimulé,

—  30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans contrat et sérieuse,

—  1.500 € sur le fondement de l’art. 700 du code de procédure civile.

Monsieur D E soutient essentiellement que la convention de forfait jour est nulle à défaut de convention individuelle de forfait conclue précisant application de ce forfait jour et l’absence de document de contrôle du temps de travail et de repos du salarié, en conséquence il sollicite le paiement des heures supplémentaires exécutées.

Sur le licenciement, le salarié soutient que le véritable motif dudit licenciement se trouve dans les difficultés financières de l’entreprise, que les faits invoqués sont prescrits et la faute grave n’est pas caractérisée, les faits invoqués ne relevant pas de la faute mais de l’insuffisance professionnelle.

Aux termes de ses écritures signifiées le 1^er octobre 2018, la société SEMI sollicite de voir réformer le jugement déféré de dire et juger que la convention de forfait jours conclue entre la SARL SEMI et Monsieur D H est parfaitement valable, qu’en tout état de cause, Monsieur D E n’a effectué aucune heure supplémentaire, que le licenciement de Monsieur D E repose bien sur une faute grave et le débouter de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et le condamner à la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

A titre subsidiaire, confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur D E reposait sur une cause réelle et sérieuse, dit qu’il n’y avait pas exécution déloyale du contrat de travail et débouté Monsieur D E de ses demandes relatives à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au titre du forfait jours, à l’exécution d’heures supplémentaires et au travail dissimulé.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures.

L’instruction a été clôturée par ordonnance du 3 juillet 2020 à effet au 1^er octobre 2020 et l’audience de plaidoirie fixée au 8 octobre 2020.

MOTIFS

I. Sur la convention de forfait en jours

Aux termes de l’article L.3121-40 du code du travail, en sa version applicable en l’espèce, la conclusion d’une convention individuelle de forfait requiert l’accord du salarié. La convention est établie par écrit.

La convention de forfait ne peut résulter que d’un accord particulier précisant le nombre d’heures comprises dans le forfait entre le salarié et l’employeur, et doit assurer au salarié une rémunération au moins égale à ce à quoi il peut prétendre au titre de la rémunération des heures accomplies dans le cadre de l’horaire normal de travail majorée de la rémunération des heures supplémentaires décomptées.

Il résulte des dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail accomplies n’incombe spécialement à aucune des parties. S’il appartient au salarié d’étayer sa demande en fournissant au juge des éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre, ce dernier doit fournir les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés.

En l’espèce, Monsieur D E exposant que le contrat de travail prévoyait un forfait jours égal à 214 jours annuels, soutient qu’aucune convention individuelle de forfait ni avenant au contrat de travail ne précise l’application de ce forfait jour, aucun document de contrôle des jours et heures de travail ainsi que des périodes de repos n’a été mis en place par l’employeur, ajoutant que l’entretien individuel n’évoque pas un suivi régulier de sa charge de travail. Il produit un tableau informatique mentionnant le mois, le nombre de jours travaillés par mois et le nombre de jours de congés payés par mois.

La société SEMI réplique de son côté que M D E était éligible à la convention de forfait annuel selon l’accord du 7 juin 2000, que le contrat de travail prévoyait dans son article 3 ladite convention forfait jours, qu’il était prévu que le salarié transmettrait un décompte de son temps de travail que celui-ci n’a jamais remis ses fiches de décompte des jours de travail et des repos pris. En outre, elle soutient que le salarié n’a jamais réalisé d’heures supplémentaires. Au soutien, elle verse :

— le contrat de travail du 2 janvier 2013,

— l’accord du 7 juin 2000 sur la réduction du temps de travail à 35 heures,

— les attestations de M^me X, M^me Y et Monsieur Z, salariés de la SEMI selon lesquelles le salarié arrivait au bureau après 8 h 30 et quittait son poste au plus tard à 17 h 30 néanmoins non pertinentes en ce qu’elle ne vise aucune période en particulier.

— des mails du salarié sur les années 2013, 2014, 2015 et 2016 tous émis par M D E dans une amplitude horaire entre 9 h 00 et 17 h 00.

Il est constant que l’article 3 du contrat de travail prévoit une convention forfait jours fixée à 214 jours annuels conforme aux dispositions de l’article 10.3.2 de l’accord du 7 juin 2000 qui prévoit que le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine.

Toutefois, l’employeur ne prouvant pas avoir respecté les dispositions contractuelles et conventionnelles qui lui imposaient de contrôler la charge de travail et l’amplitude des temps de travail du salarié afin de garantir le respect des durées maximales de travail et des temps de repos journaliers et hebdomadaires, en l’absence d’entretien régulier et l’entretien annuel individuel sur la charge de travail, la convention de forfait en jours est privée d’effet ; les dispositions susvisées de l’article L. 3171-4 du code du travail sont applicables en la cause.

Il convient de confirmer le jugement déféré sur ce chef.

II. Sur les heures supplémentaires

Le tableau récapitulatif produit par le salarié visant exclusivement le nombre de jours travaillés par mois et non le nombre d’heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies chaque jours, ne permet pas à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Il convient de confirmer le jugement déféré sur ce chef et de débouter Monsieur D E de sa demande de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires.

III. Sur le licenciement

Il résulte des dispositions de l’article L. 1232-1 du code du travail que tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail qu’il appartient au juge d’apprécier la régularité de la procédure suivie et, dans les limites fixées par la lettre de licenciement, le bien fondé du licenciement ; l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave devant d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés personnellement au salarié dans la lettre et d’autre part de démontrer que ceux-ci constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Convoqué par lettre du 24 mars 2016, à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 7 avril 2016, reporté au 20 avril 2016, M D E a été licencié pour faute grave par lettre du 29 avril 2016 ainsi motivée :

« Nous vous avons convoqué à un entretien préalable à votre éventuel licenciement. Cet entretien était finalement fixé au 20 avril 2016 à 12h00, pour tenir compte de votre demande de report, mais vous ne vous y êtes pas présenté.

Nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave pour les motifs exposés ci-après.

Vous avez été initialement embauché en qualité de Directeur Recherche et Développement par la Société d’Exploitation des Matériaux Isolants (SEMI). A ce titre, vous aviez notamment pour mission principale de remettre à jour l’Avis Technique Européen sur la ouate de cellulose commercialisée par la SEMI en procédant au travail de synthèse et d’analyse des résultats des tests rendus au mois de juin 2013.

Or, à la fin du mois de février dernier, la société ISOPROC ' fabricant de ouate de cellulose avec lequel nous travaillons – a mis en exergue le fait qu’il y avait une difficulté s’agissant des données que vous aviez établies et indiquées au titre des caractéristiques et qualités isolantes (Lambda/AT, épaisseur utile en cm, densité, poids kg ') de la ouate de cellulose commercialisée par notre société.

Inquiets, nous avons procédé aux vérifications et calculs nécessaires et c’est ainsi que courant semaine n° 12 de cette année 2016 nous avons eu confirmation que vous aviez effectivement établi et communiqué des données totalement erronées.

Je vous laisse imaginer les conséquences, tant pour l’entreprise que ses clients directs et indirects, de vos erreurs puisque, depuis plus de 3 ans maintenant, notre entreprise commercialise un produit ne répondant en réalité pas aux normes et caractéristiques que nous communiquons et sur lesquelles nous basons sa promotion.

Je vous rappelle en effet que, pour les particuliers qui achètent notre matériau isolant, il est important que celui-ci réponde aux normes qualitatives et quantitatives qui leur sont indiquées car il en découle pour eux le bénéfice de Certificat d’économie d’énergie et de crédit d’impôts.

Ainsi, le caractère erroné des caractéristiques et qualités isolantes communiquées par la société SEMI sur les produits qu’elle commercialise et que vous avez établies est de nature à :

- remettre en cause les avantages divers dont ont pu bénéficier les clients des artisans et professionnels qui ont acquis de la ouate de cellulose auprès de notre entreprise,

- préjudicier à la réputation et à l’activité des clients directs de notre entreprise,

- nuire à l’image de l’entreprise Société d’Exploitation des matériaux isolants. A ce titre, je vous précise nous venons d’avoir confirmation que l’European Cellulose Insultation Association, assurément pressée par les concurrents français notamment, prend très au sérieux le dossier et que l’entreprise est sous la menace réelle et fort inquiétante de poursuites pénales !

Nous espérons que vous mesurez la gravité de la situation dans laquelle se trouve aujourd’hui la société SEMI et des risques qui, de votre fait, pèsent sur sa pérennité et son devenir.

Par ailleurs, dans le cadre des missions professionnelles que vous exercez au service de la société d’exploitation des matériaux isolants, vous bénéficiez notamment d’un téléphone portable à usage professionnel exclusif ainsi que d’un véhicule de service.

Cependant, dans le cadre de la vérification des factures téléphoniques opérée courant mars 2016, nous avons constaté que vous ne respectiez pas les règles d’utilisation de ces outils de travail ainsi que vos obligations professionnelles.

En effet, vous utilisez abusivement votre téléphone portable professionnel à des fins personnelles. Pour exemple, les factures de ces derniers mois sont édifiantes.

Il ressort notamment de la facture SFR pour la période du 7 janvier 2016 au 6 février 2016 que :

- Vous avez adressé 93 SMS sur le téléphone portable personnel de votre épouse,

- Vous avez passé, chaque jour, un nombre important d’appels téléphoniques à titre personnel : 21 appels personnels passés le 7 janvier 2016 dont18 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 9 appels téléphoniques passés le 8 janvier 2016 sur le téléphone portable de votre épouse ; 9 appels personnels passés le 11 janvier 2016 dont 7 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 8 appels téléphoniques passés le 12 janvier 2016 sur le téléphone portable de votre épouse ; 5 appels téléphoniques passés le 13 janvier 2016 sur le téléphone portable de votre épouse ; 7 appels personnels passés le 14 janvier 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 11 appels personnels passés le 15 janvier 2016 dont 10 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 8 appels personnels passés le 18 janvier 2016 dont 4 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 24 appels personnels passés le 19 janvier 2016 dont 12 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 22 appels personnels passés le 20 janvier 2016 dont 9 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 14 appels personnels passés le 21 janvier 2016 dont 11 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 12 appels personnels passés le 22 janvier 2016 dont 7 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 10 appels personnels passés le 25 janvier 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 13 appels personnels passés le 26 janvier 2016 dont 10 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 12 appels téléphoniques passés sur le téléphone portable de votre épouse le 27 janvier 2016 ; 12 appels téléphoniques personnels passés le 28 janvier 2016 dont 8 sur le téléphone portable de votre épouse ; 9 appels personnels passés le 29 janvier 2016 dont 3 sur le téléphone portable personnel de votre épouse ; 8 appels personnels passés le 1^er février 2016 dont 4 sur le téléphone portable personnel de votre épouse ; 6 appels personnels passés le 2 février 2016 dont 5 sur le téléphone portable personnel de votre épouse ; 9 appels personnels passés le 3 février 2016 dont 3 sur le téléphone portable personnel de votre épouse ; 10 appels personnels passés le 4 février 2016 dont 6 sur le téléphone portable personnel de votre épouse ; 12 appels personnels passés le 5 février 2016 dont 7 sur le téléphone portable personnel de votre épouse

- Vous avez régulièrement utilisé le téléphone le week-end pour des besoins personnels.

Il ressort également de la facture SFR pour la période du 7 février 2016 au 6 mars 2016 que, notamment :

- Vous avez adressé 144 SMS à titre personnel dont 105 SMS sur le téléphone portable personnel de votre épouse,

- Vous avez passé, chaque jour, un nombre important d’appels téléphoniques à titre personnel :

17 appels personnels passés le 8 février 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 20 appels personnels passés le 9 février 2016 dont 8 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 22 appels personnels passés le 10 février 2016 dont 11 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 24 appels personnels passés le 16 février 2016 dont 17 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 19 appels personnels passés le 17 février 2016 dont 16 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 16 appels passés le 18 février 2016 sur le téléphone portable de votre épouse ; 19 appels personnels passés le 19 février 2016 dont 14 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 13 appels personnels passés le 22 février 2016 dont 4 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 23 appels personnels passés le 23 février 2016 dont 12 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 9 appels personnels passés le 24 février 2016 dont 7 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 12 appels personnels passés le 25 février 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 14 appels personnels passés le 26 février 2016 dont 7 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 21 appels personnels passés le 29 février 2016 dont 10 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 11 appels personnels passés le 1^er mars 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 14 appels personnels passés le 2 mars 2016 dont 8 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 18 appels personnels passés le 3 mars 2016 dont 6 appels sur le téléphone portable de votre épouse ; 17 appels personnels passés le 4 mars 2016 dont 2 appels sur le téléphone portable de votre épouse.

- Vous avez régulièrement utilisé le téléphone le week-end pour des besoins personnels.

L’analyse des factures des périodes précédentes démontre que, dans les faits, vous êtes coutumier du fait.

Par exemple, la facture SFR pour la période du 7 décembre 2015 au 6 janvier 2016 fait notamment état de 157 SMS adressés sur le téléphone portable de votre épouse et d’un nombre inadmissible d’appels quotidiens passés à titre personnel.

De même, la facture SFR pour la période du 7 novembre 2015 au 6 décembre 2015 fait notamment état de 285 SMS et 3 MMS adressés sur le téléphone portable de votre épouse ainsi d’un nombre inadmissible d’appels quotidiens passés à titre personnel.

Nous nous sommes ainsi également aperçus, dans le cadre de cette même vérification de factures que vous vous permettiez d’utiliser votre véhicule de service à des fins personnelles et alors que vous étiez supposé être en rendez-vous à ce moment-là :

Le 17 décembre dernier, vous vous êtes permis de vous rendre en Espagne en début d’après-midi alors que vous avez indiqué être en rendez-vous avec des clients à ce moment-là. En effet, vous avez passé des appels téléphoniques à votre épouse le 17 décembre 2015 entre 14h29 et 15h56 et adressé un SMS à 14h24 depuis l’Espagne alors même que vous avez indiqué avoir été en rendez-vous toute la journée chez des clients sur Narbonne, Carcassonne et Lezignan Corbières notamment.

Outre le fait que vous avez utilisé le véhicule de service pour des besoins personnels, vous avez manifestement menti sur votre travail et le suivi des clients de l’entreprise.

Enfin, nous vous rappelons que vous avez refusé de restituer, de manière totalement abusive, le matériel en votre possession appartenant à l’entreprise et nécessaire à la poursuite de son activité en votre absence en raison de la mesure de mise à pied conservatoire dont vous avez fait l’objet.

Votre comportement est constitutif de manquements graves à vos obligations contractuelles et nous contraint à vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, cette mesure prenant effet immédiatement dès l’envoi de la présente, sans préavis ni indemnité.

Par ailleurs, la mesure de mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée le 29 mars dernier ne vous sera pas rémunérée.

Nous vous mettons par la présente en demeure de restituer, dans les 8 jours calendaires à compter de la présentation du présent courrier, le matériel appartenant à l’entreprise qui est en votre possession, à savoir pour mémoire:

- Le téléphone portable,

- L’ordinateur portable,

- Le véhicule de service.

Nous vous rappelons que vous pourrez bénéficier de la portabilité du régime de prévoyance en vigueur dans l’entreprise aux conditions et selon les modalités applicables au regard de la législation en vigueur.

Enfin, nous tenons à revenir sur les termes de votre courrier en date du 18 avril dernier par lequel vous vous croyez fondé à soutenir que la procédure dont vous faites l’objet fait suite à votre refus d’accepter le contrat d’attaché commercial que nous vous proposions.

Compte tenu des éléments rappelés ci-dessus, vous constaterez que la procédure de licenciement dont vous avez fait l’objet est sans lien avec nos échanges concernant la formalisation, par avenant, de vos conditions de travail au poste d’attaché commercial que vous occupez dans les faits depuis plus d’un an.'»

Aux termes de la lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige, l’employeur reproche au salarié des données erronées, l’usage abusif du téléphone et du véhicule professionnels à des fins personnelles et le non respect du planning du rendez-vous et suivi de clientèle.

1/ Sur l’usage abusif du téléphone

En l’espèce, l’employeur invoque l’usage abusif du téléphone professionnel à des fins personnelles et sans lien avec sa mission au sein de la société, soutenant qu’il en a eu connaissance par l’examen des relevés des appels passés avec ledit téléphone. La société SEMI verse aux débats les factures de téléphone des 6 février et 6 mars 2016. Toutefois, la société SEMI ne produit aucun élément quant à des directives sur l’usage du téléphone professionnel.

M D E soulève la prescription des faits invoqués et oppose qu’il ne lui a jamais été indiqué qu’il s’agissait d’une utilisation exclusivement professionnelle, qu’il l’utilisait depuis plusieurs années sans aucune observation de l’employeur.

Par application des dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail, lorsqu’un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant de déclenchement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur de rapporter lui-même la preuve qu’il a eu connaissance de celui-ci dans les deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure disciplinaire'; toutefois l’employeur est fondé à se prévaloir du même comportement fautif même prescrit à la date de l’engagement de la procédure disciplinaire s’il procède du même comportement que les derniers griefs invoqués.

* Sur la prescription

Il est constant que le salarié a été convoqué par courrier du 24 mars 2016, puis la deuxième convocation lui a été remise le 12 avril 2016 que dès lors le délai de prescription de deux mois a commencé à courir avant cette date soit le 12 février 2016.

Force est de relever que la lettre de licenciement vise des appels à compter 7 janvier 2016, toutefois les agissements antérieurs de plus de deux mois à la lettre de convocation procèdent tous du même comportement fautif que ceux invoqués par l’employeur postérieurs au 12 février 2016 et dont il résulte des factures versées aux débats que cet usage s’est poursuivi sans interruption au moins jusqu’au 6 mars 2016, soit dans un délai précédant l’engagement de la procédure de licenciement inférieur à deux mois, dès lors les faits reprochés au salarié sont des faits répétitifs et peuvent donc être pris en considération.

* Sur le fond

L’examen du relevé téléphonique démontre les nombreux appels et messages personnels effectués par Monsieur D E y compris le weekend, néanmoins, ceux-ci sont pour la quasi totalité de très brève durée (moins d’une minute), de plus l’employeur échoue à démontrer avoir interdit l’usage dudit téléphone à des fins personnelles et les fins de semaine. Il n’est pas non plus établi par l’employeur le refus de restitution des outils de travail. Dès lors ce grief n’est pas établi.

2/ Sur l’utilisation du véhicule à des fins personnelles et le non respect du planning des rendez-vous

* Sur la prescription

En l’espèce, la société SEMI soutient que le salarié a utilisé son véhicule pour se rendre en Espagne le 17 décembre 2015 à des fins personnelles sans assurer ses rendez-vous professionnels, trompant ainsi son employeur sur son travail et le suivi de ses clients. Elle produit la facture SFR du 6 janvier 2016 pour la période du 7 décembre 2015 au 6 janvier 2016 et le reçu de péage du 17 décembre 2015.

Monsieur D E soulève la prescription des faits invoqués.

Force est de relever que les faits invoqués datent du 17 décembre 2015 soit antérieurs de plus de deux mois à la lettre de convocation, que l’employeur a été informé des faits reprochés au salarié le 6 janvier 2016 date de réception de la facture SFR, les faits sont donc prescrits. Le grief n’est pas établi.

3/ Sur la communication de données erronées

En l’espèce, la société SEMI fait valoir que le salarié avait pour mission de procéder à un travail de synthèse, d’analyse et d’interprétation des documents correspondant à la certification et avis technique de la ouate de cellulose fabriquée par la société PCIM qu’elle même commercialisait sous la marque DOLCEA, afin de permettre aux commerciaux de présenter les qualités techniques et valeurs de ladite ouate de cellulose.

Elle expose que les commerciaux ont vendu la ouate de cellulose avec les qualités et caractéristiques établies par M D E.

Le 22 février 2016, elle a été informée par la société ISOPROC, qui a créée l’usine PCIM fournisseur de la ouate de cellulose, d’erreurs importantes sur les données établies par M D E, l’emmenant a avoir commercialisé une ouate de cellulose avec des normes et des caractéristiques erronées, alors que celle-ci ouvrait droit à des crédits d’impôt développement durable.

Elle fait valoir que ces erreurs auraient pu avoir des conséquences graves, ayant pu être inquiétée par les clients et faire l’objet de poursuites pénales.

Elle produit au soutien de ses allégations':

— le contrat de travail du 2 janvier 2013 mentionnant dans son article 2 que Monsieur D E en sa qualité de directeur de recherche et de développement assurera les missions figurant sur la fiche de fonctions annexée, fiche de fonction non produite aux débats,

— l’Avis technique Européen du 30 juin 2013, document entièrement en langue anglaise,

— le tableau établi par Monsieur D E intitulé «'soufflage résistance thermique et consommations'» sur lequel apparaissent les données suivantes «'épaisseur appliquée en mm'», «'épaisseur utile après tassement de 18% en mm'», «'résistance thermique R en m2 K/W'», «'pouvoir minimum couvrant'» «'nombre minimal de sacs pour 100m2'» et «'Lambda déclaré est de 0,038'»,

— la fiche de présentation du produit Dolcea selon lequel le Lambda / A.T est de 0,038 et mentionnant «'Pour pouvoir apprécier les qualités isolantes d’un matériau, il faut connaître son Lambda. Plus sa valeur est faible, plus le matériau est isolant'» «'Dolcea un produit certifié et éligible au Crédit d’impôt, au CEE, au dossier ANAH,…'»

— le mail de Monsieur A de la société ISOPROC en date du 22 février 2016 adressés à M^me B, société SEMI et en copie à M I J de la société ISOPROC,

— la fiche caractéristique de la ouate de cellulose commercialisée de la SARL SEMI actuellement

selon laquelle, la valeur Lambda est de 0,039.

Aux termes du contrat de travail du 2 janvier 2013 Monsieur D E occupe les fonctions de Directeur de Recherche et Développement, si la fiche de poste n’est pas produite, il est constant et non discuté que la mission de M D E était de faire la synthèse et l’analyse de l’avis technique européen sur la ouate de cellulose d’ISOPROC commercialisé par l’employeur sous la dénomination Dolcea.

M D E oppose de manière utile, qu’il a émis les données sur la base d’une part de rapports de tests pratiqués par le «'Centre scientifique et technique de la construction'» (organisme de certification belge) en date de mars 2013 avec mission de mesurer la conductivité thermique d’ouate de cellulose type «'Dolcea'» et selon lesquels, en fonction de la durée de l’essai, la conductivité thermique était de 0,0365, 0,0357, 0,0371 et 0,0368 avec une marge d’erreur probable maximale sur la conductivité thermique, déterminée selon les normes EN 1946-3 et EN 12667 inférieure à 2 % et d’autre part de l’information donnée le 6 mars 2014 par M I J, administrateur délégué de la société ISOPROC SOLUTIONS qui fixait le Lambda à 0,038.

Il résulte de l’examen des pièces produites que la fiche établie par le salarié correspond aux données transmises par le 'Centre scientifique et technique de la construction'», les valeurs établies étant dans l’ensemble inférieures à 0,038.

De plus, par courrier du 12 juin 2014, M^me B gérante de la SEMI faisait part de ce que la société prenait en compte les observations émises par les inspectrices de la Direction Générale de la Concurrence de la Consommation et de la Répression des Fraudes (DGCCRF) suite au contrôle du 11 avril 2014 et indiquait que la société avait réalisé de nouvelles mesures de conductivité thermique et demandé au Centre scientifique et technique de la construction’un document attestant de la valeur du fait que sur «'l’ATE actuel plusieurs valeurs y sont mentionnées'». Toutefois, la société ne produit pas les résultats des nouvelles mesures ni l’avis du Centre scientifique et technique de la construction’ni ne justifie de leur transmission au salarié pour information.

Dès lors, en l’absence de résultats d’essais sur la conductivité thermique de la ouate de cellulose Dolcea et d’avis du Centre scientifique et technique de la construction’suite au contrôle de la DGCCRF, il n’était pas permis au salarié de remettre en cause les résultats inscrits dans les rapports du Centre scientifique et technique de la construction’ni du représentant de la société ISOPROC en date de mars 2013 et en conséquence de modifier la fiche technique du produit.

Le grief n’est pas établi.

En l’absence de grief à l’encontre de M D E, le jugement sera infirmé et le licenciement pour faute grave sera requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

III. Sur ses conséquences

1/ rappel de salaire sur la mise à pied à titre conservatoire

Le salarié sollicite la somme de 4925,84 € bruts au titre de la mise à pied du 31 mars 2016 au 29 avril 2016 outre 492,58 € bruts au titre des congés payés y afférents.

Il est constant que la faute grave n’ayant pas été retenue, Monsieur D E est bien fondé à sollicité le règlement du salaire dont il a été privé, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ces chefs de demandes, lesquelles sont justifiées dans leur principe et non discutées dans leur quantum.

2/ Indemnité compensatrice de préavis

Il convient de confirmer le jugement entrepris et d’allouer à Monsieur D E la somme de 14777,52 € bruts € au titre d’indemnité compensatrice de préavis fondée sur l’article 12 de convention collective de l’import export et 1477,75 € au titre des congés payés afférents.

3/ Indemnité de licenciement

L’ancienneté, pour l’application des dispositions de la convention collective, s’entend comme le temps pendant lequel le salarié, lié par un contrat de travail, a été occupé dans l’entreprise, hors périodes de suspension pour maladie non-professionnelle comme en l’espèce.

Monsieur D E sollicite la somme de 4412,73 euros brut à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement conformément aux termes de l’article 15 de cette même convention collective.

La société SEMI réplique de son côté que le salarié a été en arrêt maladie à compter du 29 mars 2016 jusqu’au 30 avril 2016, que l’ancienneté n’a pas couru durant cette période. Elle verse les arrêts maladie de Monsieur D E.

A la date de licenciement, Monsieur D E percevait une rémunération mensuelle brute de 4928,84 €, et bénéficiait après déduction des arrêts maladie, de trois ans et six mois d’ancienneté au sein de l’entreprise.

Il convient de réformer le jugement entrepris sur ce chef et d’allouer la somme de 4310,11 € bruts à titre d’indemnité de licenciement.

4/ Dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Monsieur D E totalisait plus de trois ans et six mois d’ancienneté au sein de l’entreprise qui emploie plus de 10 salariés et était âgée de 33 ans lors de son licenciement.

Il soutient que la véritable motivation du licenciement est lié à son refus d’accepter une modification de son contrat avec un salaire et une classification à la baisse et qu’il n’a pas retrouvé d’emploi stable mais ne communique aucun élément sur sa situation professionnelle et économique actuelle. Il réclame en réparation la somme de 30'000 € à titre de dommages intérêts.

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse et eu égard à l’ensemble des éléments de la cause, une seule indemnité de 29574 €, équivalente à au moins six mois de salaire, sera accordée au salarié fondée sur l’article L.1235-3 du code du travail.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Il sera en outre fait application d’office des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail dans la limite de six mois d’indemnités de chômage.

Sur l’indemnité au titre du travail dissimulé

Il n’a pas été établi préalablement l’exécution d’heures supplémentaires non rémunérées, il convient de confirmer le jugement entrepris sur ce chef et de débouter Monsieur D E de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Infirme partiellement le jugement déféré,

Statuant de nouveau sur le tout et y ajoutant,

Déboute Monsieur K D E de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

Dit le licenciement du 29 avril 2016 dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS à payer à Monsieur K D E les sommes suivantes':

—  4925,84 € bruts au titre de la mise à pied du 31 mars 2016 au 29 avril 2016 outre 492,58 € bruts au titre des congés payés y afférents,

—  14777,52 € bruts € au titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 1477,75 € au titre des congés payés afférents,

—  4310,11 € bruts à titre d’indemnité de licenciement,

—  29574 € au titre dommages et intérêt pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Déboute Monsieur D E de sa demande d’indemnité au titre du travail dissimulé.

Rejette toutes demandes plus amples ou contraires,

Ordonne le remboursement par la société SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage, et dit qu’une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes,

Condamne la société SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS à payer la somme de 1500 € en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, en cause d’appel et de première instance,

Condamne la société SARL SOCIETE D’EXPLOITATION DES MATERIAUX ISOLANTS aux dépens d’appel et de première instance.

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,