RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 23/02049 – N° Portalis DBVH-V-B7H-I3K2

CC

TJ HORS JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP DE PRIVAS

04 mai 2023

RG:21/00722

[J]

C/

[N]

Commune DE [Localité 1]

Association ONAP (ANCIENT DENOMINATION ORAP

Grosse délivrée

le 10 NOVEMBRE 2023

à M^e Jean-michel DIVISIA

M^e Georges POMIES RICHAUD

M^e Frédéric TORT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

4ème chambre commerciale

ARRÊT DU 10 NOVEMBRE 2023

Décision déférée à la Cour : Jugement du TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de PRIVAS en date du 04 Mai 2023, N°21/00722

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre,

Madame Claire OUGIER, Conseillère,

Madame Agnès VAREILLES, Conseillère,

GREFFIER :

Madame Isabelle DELOR, Greffière à la Chambre commerciale, lors des débats et du prononcé de la décision

MINISTERE PUBLIC :

Auquel l’affaire a été régulièrement communiquée.

DÉBATS :

A l’audience publique du 19 Octobre 2023, où l’affaire a été mise en délibéré au 10 Novembre 2023.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANTE :

Madame [U] [J]

née le [Date naissance 5] 1984 à [Localité 1] (07)

[Adresse 4]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jean-michel DIVISIA de la SCP COULOMB DIVISIA CHIARINI, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de NIMES

INTIMÉS :

Maître [B] [N], [Adresse 7],

liquidateur désigné par le Tribunal de grande instance de Privas de l’association

« Les amis du Conservatoire » (A.D.A.C.),

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représenté par M^e Frédéric TORT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

Commune de [Localité 1], représentée par son Maire en exercice domicilié en cette qualité,

[Adresse 8]

[Localité 1]

Représentée par M^e Georges POMIES RICHAUD de la SELARL CABINET LAMY POMIES-RICHAUD AVOCATS ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Représentée par M^e Barnabé CHAVRIER, Plaidant, avocat au barreau de MONTPELLIER

ORCHESTRE NATIONAL [Localité 6] PROVENCE – O.N.A.P. (anciennement dénommée Association ORCHESTRE REGIONAL [Localité 6] PROVENCE (O.R.A.P.), prise en la personne de son Président, dûment mandaté aux fins d’ester justice au nom de l’association par l’article 7 des statuts,

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 6]

Représentée par M^e Frédéric TORT, Plaidant/Postulant, avocat au barreau D’AVIGNON

Affaire fixée en application des dispositions de l’article 905 du code de procédure civile avec ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 12 Octobre 2023

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Christine CODOL, Présidente de Chambre, le 10 Novembre 2023,par mise à disposition au greffe de la Cour

EXPOSÉ

Vu l’appel interjeté le 16 juin 2023 par Madame [U] [J] à l’encontre du jugement prononcé le 4 mai 2023 par le tribunal judiciaire de Privas dans l’instance n°21/00722.

Vu l’avis du 20 juin 2023 de fixation de l’affaire à bref délai à l’audience du 19 octobre 2023.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 9 octobre 2023 par l’appelante, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 12 octobre 2023 par Monsieur [B] [N] et l’Association Orchestre Régional [Localité 6] Provence (nouvelle dénomination Orchestre National [Localité 6] Provence) , intimés et appelants incidents, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu les dernières conclusions remises par la voie électronique le 14 septembre 2023 par la Commune de [Localité 1], intimée, et le bordereau de pièces qui y est annexé.

Vu la communication de la procédure au parquet général, qui, par conclusions du 31 juillet 2023 reçues par la voie électronique et notifiées aux parties le 1er août 2023, a demandé la confirmation de la decision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges.

Vu l’ordonnance du 20 juin 2023 de clôture de la procédure à effet différé au 12 octobre 2023.

Vu la demande de note en délibéré de la cour,

Vu le message en réponse de Mme [J] reçu le 23 octobre 2023 par la voie électronique.

Vu la note de Me [N] es qualités et de l’ORAP (devenu ONAP) reçue par la voie électronique le 23 octobre 2023.

Vu le message en réponse de la commune de [Localité 1] reçu le 25 octobre 2023 par la voie électronique.

***

L’association 'Association des Amis du Conservatoire de [Localité 1]' (ADAC) a pour objet social la promotion et l’organisation de pratiques collectives, la contribution active au bon fonctionnement du conservatoire de la ville de [Localité 1] et la participation à la vie artistique locale. Sa présidente est Madame [U] [J].

En 2017, l’ADAC a organisé sur la commune de [Localité 1] un festival de musique classique et a contracté à cette fin avec l’Orchestre régional [Localité 6] Provence (ORAP).

L’ORAP n’est pas parvenue à obtenir paiement complet de sa prestation et a assigné l’association en ouverture d’une liquidation judiciaire.

Par jugement du 9 janvier 2019, le tribunal de grande instance de Privas a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l’encontre de l’ADAC. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 22 mai 2019 et la SELARL Etude Balincourt a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de l’association.

L’état des créances a été signé par le juge commissaire le 25 juillet 2019. Le passif définitif s’élève à 58 838,27 euros dont 6 125,55 euros à titre privilégié.

Par exploits des 10 et 11 mars 2021, Maître [N], es qualités de liquidateur judiciaire de l’association 'Les Amis du conservatoire’ a fait assigner la commune de [Localité 1] et Madame [J] devant le tribunal judiciaire de Privas aux fins de les voir condamner solidairement au paiement de la somme de 58 838,27 euros, outre intérêts.

Par ordonnance du 27 janvier 2022, confirmée par arrêt de la cour le 4 mai 2022, l’exception d’incompétence au profit d’une juridiction administrative a été rejetée.

Par jugement du 4 mai 2023, le tribunal judiciaire de Privas a :

— Déclaré irrecevable l’exception d’irrecevabilité soulevée relativement à l’intervention volontaire de l’Orchestre Régional [Localité 6] Provence;

— Condamné Madame [U] [J] à payer à Maître [N], es qualité de liquidateur judiciaire de l’Association des Amis du Conservatoire, la somme de 41 005,39 euros (quarante et un mille cinq euros et trente-neuf centimes) outre intérêts au taux légal à compter de la signification de la présente décision;

— Débouté Maître [N], es qualité de liquidateur judiciaire de l’Association des Amis du Conservatoire, de ses demandes dirigées contre la commune de [Localité 1];

— Débouté Madame [U] [J] de ses demandes dirigées contre la commune de [Localité 1];

— Débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile;

— Condamné Madame [U] [J] au paiement des dépens.

Madame [U] [J] a interjeté appel de cette décision aux fins de la voir réformer en toutes ses dispositions, sauf en ce qu’elle a débouté Maître [N], es qualité de liquidateur judiciaire de l’Association des Amis du Conservatoire, de ses demandes dirigées contre la commune de [Localité 1].

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, Madame [J], appelante, demande à la cour, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce, de :

— Infirmer le jugement dont appel;

— Débouter Maître [N], es-qualité de liquidateur judiciaire de l’association ADAC, de l’intégralité de ses demandes à l’égard de Madame [U] [J];

— Débouter l’association ORAP de l’intégralité de ses demandes;

A titre subsidiaire,

— Condamner la commune de [Localité 1] représentée par son Maire à relever et garantir Madame [U] [J] de toute condamnation qui pourrait être prononcée contre elle;

En tout état de cause,

— Condamner Maître [N], es-qualité de liquidateur judiciaire de l’association ADAC à payer à Madame [U] [J] une somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 ainsi qu’aux entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’appelante expose que l’association était composée de plusieurs membres élus de la commune de [Localité 1], le maire de la commune étant membre de droit. Le Maire, l’adjointe à la culture et le directeur du Conservatoire de [Localité 1] ont eu l’idée de créer un festival de musique classique en juillet 2017 et il a été proposé à l’association d’aider à la création de ce festival. C’est ainsi que la commune de [Localité 1] s’est appuyée sur les compétences artistiques de l’association, la commune s’occupant de la logistique, de l’organisation structurelle du festival et de son financement. Mme [J] soutient avoir eu une attestation du Maire de [Localité 1] dans laquelle il engageait la commune sur un financement de 62 900 euros. Ce montant correspondait à la somme nécessaire au financement du festival. Mme [J] a alors signé des contrats de spectacle avec l’ORAP pour un montant de 63 354,52 euros. Mais le conseil municipal n’a voté qu’une subvention de 3 000 euros et le public n’était pas au rendez-vous pour équilibrer le budget. Ces évènements sont la cause de l’ouverture de la procédure collective en faveur de l’association.

Mme [J] fait valoir que l’activité principale de l’association était de soutenir le Conservatoire de [Localité 1], géré par la commune. L’association était transparente vis-à-vis de la commune ' il n’y avait aucune distinction aux yeux des fournisseurs et des prestataires – elle a agi sous ses directives. Mme [J] soutient par conséquent que le commune de [Localité 1] est seule responsable de l’insuffisance d’actif de l’association en n’ayant pas honoré les contrats de vente de spectacle ni versé la subvention pour laquelle elle s’est engagée. L’appelante considère que la commune de [Localité 1] est la gérante de fait de l’association transparente ADAC car elle « a joué un rôle positif dans la gestion de l’association ADAC et en, disposant d’un nombre de sièges important au sein du bureau de l’ADAC ». Mme [J] prétend également que l’ORAP avait connaissance du fait que l’association était transparente et que c’était la commune qui gérait et finançait le festival puisque, sur instructions du directeur du conservatoire de [Localité 1], la commune a réglé deux factures à l’ORAP pour un montant de 16 000 euros environ. Au demeurant, l’ORAP n’aurait jamais accepté de signer des contrats de spectacles pour près de 65 000 euros avec une association à petit budget. Par conséquent, puisque le maire n’a pas respecté son engagement formel de financement du festival, la responsabilité de la commune de [Localité 1] doit être engagée.

Mme [J], qui précise être bénévole au sein de l’association, réfute avoir commis une quelconque faute de gestion : elle a été trompée par la commune de [Localité 1] qui avait promis de financer le festival. La mairie de [Localité 1] connaissait parfaitement les faibles ressources de l’association et savait nécessairement que l’association n’avait pas de finances propres pour assurer le festival musical de l’été 2017. L’illusion de soutien financier a été entretenue par le règlement des premières factures de l’ORAP directement par la commune, qui a également réglé les frais d’hôtel des intervenants.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, Maître [N], Etude Balincourt, es-qualités de liquidateur judiciaire de l’Association des Amis du Conservatoire, et l’Association Orchestre Régional [Localité 6] Provence, intimés, forment appel incident et demandent à la cour, au visa de l’article 1240 du code civil, de l’article L. 651-2 du code de commerce, de :

— Confirmer le jugement en ce qu’il a :

jugé recevable l’intervention volontaire de l’ORAP,

prononcé la condamnation de Madame [J],

— Infirmer le jugement en ce qu’il a :

débouté Maître [N] et Madame [J] de leurs demandes, dirigées contre la commune de [Localité 1];

débouté Maître [N] et Madame [J] de leurs demandes au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— Juger Madame [J] et la Commune de [Localité 1] respectivement dirigeant de droit et dirigeant de fait de l’ADAC;

— Juger que leurs comportements de conserve est fautif;

— Juger que Madame [J] et la commune de [Localité 1] ont eu un comportement fautif consistant à s’engager contractuellement sans disposer des fonds nécessaires et à créer une apparence de solvabilité;

— Juger que leurs agissements ont contribué à l’insuffisance d’actif;

— Condamner solidairement Madame [J] et la Commune de [Localité 1] à

payer :

Maître [N] :

'la somme de 41 005,39 euros, outre intérêt au taux légal majoré à compter de la signification du jugement à intervenir;

'la somme de 8 000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

l’ORAP : la somme de 5 060 euros au titre des frais qu’elle a du engager pour tenter, sans succès, de recouvrer à l’encontre de l’ADAC les sommes qui lui étaient dues,

— Condamner Madame [J] et la Commune de [Localité 1] aux entiers dépens.

Au soutien de leurs prétentions, les intimés font valoir que la commune de [Localité 1] a eu une direction de fait de l’ADAC qui est une coquille vide ne disposant d’aucun moyen financier. Ce rôle actif de la commune en lieu et place de Mme [J] est démontré par son suivi de l’organisation de l’évènement (de multiples courriers sont échangés entre la présidente de l’ADAC et les services de la commune), l’attestation rédigée le 18 avril 2017 par le Maire de [Localité 1], l’implication du théâtre municipal dans l’organisation de l’évènement, les nombreux paiements effectués par la trésorerie municipale, les interpellations de l’ORAP adressées à la commune sur le règlement de ses factures, l’information donnée à la commune sur la condamnation de l’ADAC le 31 mai 2018 et la demande d’ouverture d’une procédure collective.

Les intimés soutiennent en conséquence que l’ADAC est une association transparente de la commune de [Localité 1] n’ayant aucune autonomie financière, technique ou humaine et que la commune de [Localité 1] a eu un rôle actif et constant dans l’activité de l’association excédant la simple immixtion. En effet, ce festival, voulu par la commune, ne pouvait avoir lieu sans son portage complet par l’association ADAC. Ils exposent que la seule constatation de l’influence prépondérante de la commune dans le financement par paiement des créanciers de l’association, dans la mise à disposition de moyens humains, immobiliers et techniques et dans la promesse de financement mensongère suffisent à engager la responsabilité de la commune, dont le soutien a conduit à donner à l’association une apparence de crédit, le refus de régler le solde restant dû à l’ORAP constituant aussi un comportement fautif de la part de la commune.

Il apparait aux intimés que la commune de [Localité 1] était le véritable donneur d’ordre du festival en ce qu’elle s’est substituée à l’ORAP dans la réception des factures libellées à son attention, étant rappelé que le maire était l’ordonnateur du paiement de ces factures. C’est ainsi que le fait de rassurer les créanciers de l’ADAC par l’émission d’un engagement de financement le 18 avril 2017 démontre l’implication de la commune et sa volonté de tromper les tiers par une attestation mensongère mais également sa contribution, par l’inexécution de cet engagement de financement, à l’insuffisance d’actif de l’ADAC.

Les intimés considèrent que Madame [J] a également commis une faute de gestion en s’engageant imprudemment avec l’ORAP alors qu’elle savait que l’association qu’elle présidait ne disposait pas des moyens lui permettant de régler les sommes dues hors le soutien actif de la commune de [Localité 1]; elle a en outre refusé de remettre au liquidateur judiciaire et à l’ORAP les relevés de comptes de l’association afin de cacher l’état de cessation des paiements très antérieur à l’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire.

Ils critiquent la position de la commune selon laquelle l’attestation du Maire ne suffit pas à l’engager, l’article L.2311-7 et suivants du code général des collectivités territoriales donnant le pouvoir de voter le budget au conseil municipal. Ils relèvent que la commune n’a pas appelé en cause le Maire et qu’elle s’abstient de tout commentaire sur les règlements opérés par la trésorerie municipale.

Ils observent que la commune ne se désengage et ni ne formule d’observation sur le préjudice qu’elle aurait prétendument subi du fait des irrégularités commises par son maire et de paiements que ce dernier a autorisé en lieu et place de l’association et ce, sans qu’aucune délibération ne l’autorise à régler ces dettes pour le compte d’une entité tierce. Elle couvre donc les agissements de son élu.

***

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique, la Commune de [Localité 1], intimée, demande à la cour, au visa de l’article L. 651-2 du code de commerce, de :

A titre principal,

— Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Privas du 4 mai 2023 en sa totalité;

A titre subsidiaire,

— Confirmer le jugement du tribunal judiciaire de Privas du 4 mai 2023 en ce qu’i déboute Maître [N], ès-qualités de liquidateur de l’ADAC et Madame [U] [J] de leurs demandes dirigées contre la commune de [Localité 1];

A titre infiniment subsidiaire,

Par l’effet dévolutif,

— Dire et juger que la commune de [Localité 1] n’est pas dirigeante de faite de l’association ADAC;

— Constater l’absence de faute de la commune de [Localité 1];

— Rejeter l’ensemble des demandes telles que formulées par Madame [U] [J] et Maître [N], ès-qualités, et l’ORAP à l’encontre de la commune de [Localité 1];

En tout état de cause,

— Condamner Madame [U] [J] et Maître [N], ès-qualités, au paiement de la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Au soutien de ses prétentions, l’intimée fait valoir que l’attestation émise le 18 avril 2017 a été prise au nom du maire mais ne saurait suffire à engager la commune de [Localité 1] sur le plan budgétaire et financier puisque seul le conseil municipal dispose du pouvoir de voter le budget permettant de procéder à l’attribution et au versement des subventions. Par conséquent cette attestation ne saurait suffire à établir que la commune se serait engagée à allouer une subvention de 62 900 euros. La commune rappelle que l’assemblée délibérante a voté et attribué la somme de 3 000 euros à l’ADAC, somme qui a été effectivement versée à cette dernière. L’association n’a donc jamais été trompée sur les intentions et la réalité du montant de la somme votée et allouée par la commune.

La commune ajoute que la présidente de l’ADAC ne peut prétendre avoir été trompée alors qu’elle s’est engagée au titre d’un contrat de cession auprès de l’ORAP le 7 avril 2017 antérieurement à l’attestation litigieuse signée par le maire le 18 avril 2017, attestation qui a été portée à la connaissance de la Préfète par l’opposition municipale, laquelle a considéré qu’elle n’était entachée d’aucune illégalité. De même, le parquet général n’a engagé aucune poursuite à l’encontre du Maire et conclut à la confirmation du jugement déféré.

La commune expose en outre que le Maire de [Localité 1] n’est pas membre de droit mais seulement membre d’honneur de l’ADAC, selon les statuts en vigueur de l’association.

Elle reprend la motivation du jugement déféré selon laquelle si la commune apparaît dans les échanges et le financement du projet du festival, aucun élément produit ne fait état d’une immixtion dans la gestion ou la direction de l’association et que les éléments rapportés par le liquidateur n’excèdent pas le cadre de ce festival.

La commune de [Localité 1] retient en conséquence que Madame [J] ne démontre pas une direction de fait de l’ADAC, de sorte qu’elle ne saurait être tenue pour responsable de l’insuffisance d’actif de l’association. Elle réfute l’argumentation des appelants incidents en faisant valoir que la mise à disposition des moyens de la commune pour le déroulement d’un festival et le règlement de certaines factures ne constituent pas des actes de direction effectués en toute indépendance, au lieu et place du dirigeant de droit de l’association. Elle s’insurge contre la qualification de l’association de coquille vide et objecte qu’elle dispose de multiples ressources, dont des subventions.

En définitive, la commune estime que seule la présidente de l’ADAC peut répondre de l’insuffisance d’actif puisqu’elle est seule responsable des budgets prévisionnels et du montant de dépenses prévues – dont il n’est pas établi qu’ils aient été débattus lors de séances du conseil d’administration ou même avec les membres de l’assocciation – et qu’il n’est pas prouvé par Madame [J] que la commune se serait immiscée dans la gestion financière de l’ADAC. Et le fait que le projet ait été mené de concert entre le maire de [Localité 1] et le directeur du conservatoire n’empêchait pas la présidente de l’association d’être prudente.

En cas d’infirmation du jugement déféré, la commune de [Localité 1] expose qu’elle ne peut être caractérisée de dirigeante de fait de l’association ADAC en ce qu’elle n’a accompli aucun acte de direction aux lieu et place de la dirigeante de l’association. En effet, la mise à disposition de moyens par la commune pour le déroulement d’un festival et le règlement de certaines factures ne peuvent constituer de tels actes de direction. C’est ainsi que la commune ne désigne aucun membre du conseil d’administration de l’association, que le Maire est membre d’honneur avec voix consultative, que la commune n’a aucun regard ni aucune direction sur la comptabilité de l’association, n’a pas pris part à la programmation du festival et au choix des intervenants, n’est pas intervenue dans la fixation du tarif des places. En tout état de cause, l’origine des ressources de l’association est multiple et les ressources financières de l’association ne sont pas conditionnées aux subventions éventuelles de sa commune.

Si par extraordinaire, il était retenu une direction de fait de la commune, cette dernière soutient n’avoir commis aucune faute ayant contribué à l’insuffisance d’actif de l’association ADAC. En effet, l’attestation a été établie pour être jointe à des demandes de subvention déposées par l’association. Cette subvention de 62900 euros avait été envisagée au vu du budget prévisionnel transmis par l’association à la commune, budget qui a été largement minoré ensuite, ainsi que le démontre le budget réactualisé au 17 juin 2017 produit par Mme [J]. Il ressort en outre de ce budget que la commune de [Localité 1] n’est pas le seul financeur de l’association dans le cadre du festival et que le montant de la subvention alloué au festival était de l’ordre de 3 000 euros.

Dès lors, la commune ne peut être accusée d’avoir voulu masquer l’état de cessation des paiements de l’association. En outre, l’établissement de l’attestation, non constitutive d’un engagement par la commune, était fondée sur un budget précédent et ne peut donc constituer une faute. De plus, Mme [J] ne peut faire valoir qu’elle a été trompé par la commune alors même que les contrats de cession avec l’ORAP ont été souscrits le 7 avril 2017, l’attestation du Maire étant postérieure.

Enfin, le liquidateur judiciaire ne démontre pas en quoi l’établissement de l’attestation pourrait constituer une faute ayant contribué à l’insuffisance d’actif de l’association ADAC puisqu’il ne produit aucun élément comptable.

***

Par conclusions du 31 juillet 2023, notifiées aux parties le 1er août 2023, le Ministère public conclut 'à la confirmation par la Cour de la décision entreprise au vu des motifs pertinents des premiers juges'.

***

Pour un plus ample exposé il convient de se référer à la décision déférée et aux conclusions visées supra.

DISCUSSION

Sur la recevabilité de l’action de l’ORAP :

L’ORAP est intervenue volontairement en première instance et Mme [J] avait soulevé l’irrecevabilité de cette intervention.

Le tribunal a jugé que le juge de la mise en état aurait dû être saisi et que les parties n’étaient plus recevables à soulever cette exception. Cette disposition doit être confirmée parce que la fin de non-recevoir était invoquée par une partie.

L’article L.651-3 du code de commerce dispose que le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public.

Le défaut de qualité à agir est un moyen d’ordre public que le tribunal peut soulever d’office en application de l’article 125 du code de procédure civile. En application de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause.

En l’espèce, ni Mme [J] ni la commune de [Localité 1] ne concluent à l’irrecevabilité des demandes de l’ORAP présentées aux côtés du liquidateur. La cour s’est saisie d’office de cette fin de non-recevoir et a sollicité l’explication des parties sur l’irrecevabilité de l’intervention volontaire de l’ORAP par voie de note en délibéré.

Mme [J] ainsi que la commune de [Localité 1] s’en rapportent à justice et les intimés soutiennent que l’intervention volontaire de l’ORAP, qui a intérêt à agir et dont les prétentions se rattachent par un lien suffisant à celles du créancier , est recevable. En outre, l’ORAP, seul créancier ne pouvait saisir le tribunal en tant que contrôleur unique, et la priver d’accès au tribunal violerait son droit à un procès équitable.

En vertu de l’article L.651-3 du code de commerce, seul le liquidateur ou le ministère public peuvent agir en comblement de l’insuffisance d’actif.

Me [N] es qualités et le créancier ORAP ne justifient d’aucune nomination de contrôleur, sachant que l’état des créances mentionne l’existence d’un créancier privilégié en sus de l’ONAP.

Ensuite, l’action des contrôleurs est subsidiaire à celle du liquidateur judiciaire. Or, Me [N] es qualités a agi en responsabilité pour insuffisance d’actif et l’ORAP s’est greffée sur cette action par voie d’intervention volontaire. Le créancier ORAP n’ayant pas qualité à agir en responsabilité pour insuffisance d’actif, ne justifie pas davantage d’un intérêt, puisque le liquidateur a intenté l’action en justice destinée à combler l’insuffisance d’actif de l’association et a ainsi préservé l’intérêt collectif des créanciers.

Il résulte de la combinaison des art. L. 651-3, al. 2, et R. 651-4 du code de commerce que, pour être recevable, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lorsqu’elle est exercée, à titre subsidiaire, par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux puis être engagée par la majorité des contrôleurs. La gravité des conséquences, pour le dirigeant poursuivi, de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif justifie que cette action soit soumise à un régime procédural différent de celui des autres actions exercées dans l’intérêt collectif des créanciers et ne puisse être engagée par un contrôleur unique. En outre, un contrôleur unique a la faculté, par application de l’article L. 641-1-1 du code de commerce, de demander au juge-commissaire de saisir le tribunal aux fins de remplacement du liquidateur qui n’agirait pas en responsabilité pour insuffisance d’actif. Le droit au procès équitable est ainsi préservé.

Il s’ensuit que l’intervention volontaire de l’ORAP, créancier, qui vient au soutien des demandes de condamnation du liquidateur est irrecevable pour défaut de qualité et d’intérêt à agir.

Sur les dirigeants de l’association :

L’article L.651-1 du code de commerce dans sa rédaction applicable à l’espèce indique quelles sont les personnes concernées par la responsabilité pour insuffisance d’actif, à savoir les « dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. »

Aucune activité économique n’étant exigée, Mme [J], présidente de l’association est une dirigeante de droit visée par l’article précité, ce qui n’est pas contesté.

Selon l’article L.651-2 du commerce dans sa rédaction applicable à l’espèce, lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée. Lorsque la liquidation judiciaire concerne une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, le cas échéant, par le code civil applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle et non assujettie à l’impôt sur les sociétés dans les conditions prévues au 1 bis de l’article 206 du code général des impôts, le tribunal apprécie l’existence d’une faute de gestion au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

Le dirigeant de fait est la personne qui exerce, directement ou par personne interposée, une activité positive et indépendante d’administration générale d’une personne morale, sous le couvert ou aux lieu et place de son représentant légal.

Com. 21/11/2018 n°1722433

Il ne suffit pas de faire état du rôle prépondérant d’une personne dans une association.

Com. 24/06/2008 n°0713431

Il est nécessaire pour le demandeur de rapporter la preuve d’actes positifs de direction, qui doivent être indiqués avec précision et de leur exercice en toute indépendance.

Les statuts de l’association produits par Mme [J] ne sont pas applicables à l’espèce car ils ne sont pas signés et il n’est pas justifié de leur adoption par le conseil d’administration du 22 mars 2017.

Il convient donc de se référer aux statuts approuvés par l’assemblée générale de l’association le 9 mai 2012.

L’objet de l’association débitrice ne porte pas que sur l’organisation d’un festival de musique. Son article 1 lui donne pour mission de valoriser et de promouvoir les enseignements dispensés par le conservatoire, de contribuer activement à son bon fonctionnement et de participer à la vie artistique locale. Elle comprend, certes des membres d’honneur comme le Maire, le directeur du conservatoire qui disposent de voix consultatives, mais aussi des membres actifs. Pour ces derniers, la seule condition à remplir est d’être musicien ou d’être agréé par le conseil d’administration. Deux tiers des sièges du conseil d’administration doivent être occupés par des membres actifs ayant la majorité légale et les membres d’honneur n’assistent aux séances qu’avec voix consultative.

Il ressort ainsi des statuts que l’association, qui n’est pas dotée de prérogatives de puissance publique, exerce une mission d’intérêt général en participant à la vie artistique locale et en valorisant le conservatoire. Les membre d’honneur n’ayant que voix consultative, elle ne doit satisfaire à aucune obligation imposée par la commune à cet effet, ni remplir des contrôles d’objectif.

Le fait que certains de ses membres soient conseillers municipaux ne démontre pas une activité positive de direction de la part de la commune ainsi que l’a exactement retenu le jugement déféré qui relève que les échanges avec Mme [J] ont eu lieu à partir de leurs adresses personnelles, étant ajouté que le contenu de ces courriels ne comporte aucune directive donnée à la présidente de l’association.

Les ressources de l’association sont multiples (article 11 des statuts) : produits des cotisations, des participations demandées aux membres pour l’organisation de prestations particulières, subventions, dons, legs, mécénat et produit des manifestations, des ventes, des intérêts et redevances des biens et valeurs qu’elle pourrait posséder ainsi que des rétributions pour services rendus. Le jugement déféré a pu vérifier, à l’examen du rapport financier de l’association 2016/2017 que les recettes de l’année étaient constituées pour moitié de la subvention de la mairie (600 euros) et pour le reste de l’encaissement des cotisations et des recettes des 3 manifestations organisées.

En ce qui concerne l’année 2017, le budget prévisionnel adressé par le directeur du conservatoire le 29 mai 2017 s’élève à 205 138 euros. Les recettes prévisionnelles comprennent une subvention de la commune pour 62 900 euros, ainsi que d’autres subventions. A cette date, l’association avait en effet reçu une attestation du Maire aux termes de laquelle il attestait que le budget Fêtes et Cérémonies du Conservatoire de Musique comportait, au-delà de l’intervention des services techniques, culturels et de la cuisine municipale la somme de 62 900 euros, dédiée à l’organisation du Festival [Localité 1] Musical été 2017.

L’équilibre avec les dépenses (mentionnant déjà le paiement de l’ORAP) est permis par une prévision d’entrées de spectateurs à hauteur de 25 900 euros.

Le 17 juin 2017, un second budget prévisionnel était établi, faisant apparaître la subvention réelle de la commune d’un montant de 3 000 euros.

Pour autant, l’organisation de ce festival et son financement n’ont pas été impulsés par cette attestation.

En effet, un courriel du directeur du conservatoire adressé dès le 19 septembre 2016 à l’ORAP ainsi qu’au maire, les informe des propositions retenues par le bureau de l’association ADAC pour le festival 2017. Mme [J] envoie elle-même le programme du festival le 28 septembre 2016 à « Piqloisirs » dans lequel elle indique être preneuse de tout aide ou conseil pour parvenir à constituer le dossier de façon à ce qu’il soit recevable, compte tenu « du coût du projet qui est ambitieux ». Dans ce même courriel, Mme [J] entend demander une subvention à la SPEDIDAM (qui accordera environ 20 000 euros). La pièce 9 produite par Mme [J] correspondant à un courriel transmis le 12 décembre 2016 par Mme [W] comprend en pièce jointe l’ébauche du projet de festival. Le porteur du projet est l’association ADAC qui aura la « responsabilité juridique et logistique du festival ». Monsieur [M], directeur du conservatoire, en a la responsabilité artistique et fait appel à l’association ADAC, détentrice de la licence d’entrepreneur de spectacles pour toutes les démarches administratives relatives à l’emploi des musiciens. Il est spécifié que le besoin d’une telle action a été identifié par les acteurs culturels du territoire issus d’associations comme l’ADAC et le conservatoire de musique de [Localité 1]. Il a été aussi clairement identifié par les partenaires institutionnels comme la municipalité de [Localité 1]. A ce stade le projet n’est pas financé et des recherches sont faites dans cet objectif.

Ce montage du projet effectué bien en amont de l’attestation signée par le Maire le 18 avril 2017 ne fait apparaître aucune activité positive et indépendante d’administration générale de l’association par le Maire, sous le couvert ou aux lieu et place de son représentant légal.

Tous les contrats de cession ne sont pas produits mais Mme [J] reconnait les avoir signés (page 4 de ses écritures : « dès lors, ayant un engagement financier du maire de la commune de [Localité 1] sur un soutien financier de 62 900 euros, la présidente de l’association ADAC a signé des contrats de spectacle avec l’ORAP pour un montant de 63 354,52 euros »).

Cependant, ainsi que l’a relevé de manière pertinente le jugement déféré, un des contrats de cession est antérieur à la date de l’attestation du 18 avril 2017 : la facture n02017-035 du 10 juillet 2017, réglée par la trésorerie municipale (pièce 2 de l’appelante) se réfère au contrat de cession du 7 avril 2017 concernant le concert du 7 juillet 2017 à l’église de [Localité 1].

L’association poursuivait donc son projet, sans aucun interventionnisme de la commune.

Le liquidateur judiciaire es qualités récapitule les éléments démontrant l’implication de la commune dans l’organisation du festival. C’est ainsi qu’elle a constamment « suivi » l’organisation de cet évènement, que son maire a établi une attestation le 18 avril 2017 portant sur le montant d’une subvention (qui ne sera pas votée par le conseil municipal), que des concerts ont eu lieu au théâtre municipal, que des moyens humains et techniques ont été mis à disposition de l’association, que la commune a réglé des factures émises en vertu des contrats de cession pour un montant total de 16 299,75 euros, outre diverses autres factures.

Tous ces éléments démontrent que la commune a participé au financement partiel de ce festival mais la preuve n’est pas rapportée que la commune ait eu un rôle de direction. Il est en outre usuel qu’une commune mette à disposition ses services techniques pour le déroulement d’une activité culturelle, ainsi que des locaux et donne une mission de sécurisation à sa police municipale.

De surcroît, il convient de préciser que les pièces 12 à 14, 27 qui émanent du conseil du liquidateur n’ont aucune valeur probatoire puisqu’elles ne sont qu’une manifestation des prétentions d’une partie. Et que la pièce 6 qui aurait vocation à démontrer l’implication de la commune consiste un compte rendu portant sur la sécurité de l’ensemble des manifestations de l’été 2017 et non pas seulement celle du festival.

Enfin, le liquidateur judiciaire ne rapporte pas la preuve de ce que la commune se serait comportée comme le dirigeant vis-à-vis des tiers. Sa pièce 10 démontre même le contraire puisque l’ORAP écrit au maire « à propos des règlements de factures que nous avons adressées à l’association des amis du conservatoire de [Localité 1] ». L’ORAP demande au maire d’intervenir auprès de [D] [J] et des membres du conseil d’administration de l’ADAC afin qu’ils puissent répondre le plus rapidement possible à ses courriers. L’ORAP sait donc très bien qui est son interlocuteur (l’ADAC) et se limite à demander une intervention du maire de la commune afin d’obtenir le règlement de ses factures.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il n’a pas reconnu à la commune de [Localité 1] la qualité de dirigeant de fait.

Sur les fautes de gestion de la dirigeante de droit :

Le jugement déféré a exactement retenu l’incurie de la présidente qui a engagé l’association dans des dépenses importantes par la signature des contrats de cession pour un montant supérieur à 50 000 euros (la créance de l’ORAP ayant été admise pour la somme de 52 081,77 euros) tout en sachant que l’équilibre du budget n’était pas acquis et que les fonds propres de l’association ne permettraient pas de combler une désaffection du public. Il doit en effet être rappelé que si la commune de [Localité 1] avait effectivement versé la subvention de 62 900 euros, le budget prévisionnel envisageait tout de même dans les recettes des entrées spectateurs pour un montant de 25 900 euros qui n’était nullement garanti et n’a d’ailleurs pas été atteint. Alors qu’elle savait dès le 17 juin 2017 que la subvention de la commune ne serait finalement que de 3 000 euros puisque c’est la somme indiquée dans le second budget prévisionnel, Mme [J] ne prend aucune mesure pour atteindre l’équilibre, voire annuler l’évènement, admet une projection des entrées spectateur à 35 000 euros, l’intervention de mécènes anonymes pour un montant de 14 000 euros, ce qui est irréaliste. L’incurie de Mme [J] a ainsi excédé la simple négligence, quand bien même elle exerce la présidence de l’association à titre bénévole.

Cette faute de gestion a contribué à l’insuffisance d’actif de l’association dont la trésorerie était jusqu’alors équilibrée. C’est la créance de l’ORAP impayée qui constitue l’essentiel du passif de l’association (hormis une créance privilégiée de 6 125,55 euros).

Sur l’insuffisance d’actif :

Bien que le liquidateur judiciaire es qualités n’ait communiqué aucune pièce sur le montant de l’actif, il résulte de son assignation que celui-ci a été réalisé à hauteur de 17 832,88 euros. Ce montant est repris dans le jugement déféré qui n’est pas contesté sur ce point.

Le passif vérifié s’élève à 58 838,27 euros et par conséquent l’insuffisance d’actif de l’association est de 41 005,39 euros.

Sur le montant de la condamnation :

Compte tenu du fait que Mme [J] est bénévole de l’association, s’est engagée dans ce projet sans garde-fous mais aussi sans être mise en garde sur les risques encourus et a été au contraire aveuglée par une promesse de subvention élevée, il y a lieu en application du principe de proportionnalité de limiter sa condamnation à 60% du montant de l’insuffisance d’actif de l’association, soit la somme de 24 603 euros.

Sur la demande de garantie :

Selon l’article 954 du code de procédure civile, la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoqués dans la discussion.

Aucun moyen n’étant développé au soutien de la demande de garantie de toute condamnation prononcée contre Mme [J], la cour ne peut que confirmer le jugement déféré.

Sur les frais de l’instance :

L’équité ne commande pas l’application de l’article 700 du code de procédure civile. Mme [J] qui succombe en l’ensemble de ses prétentions sera condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Déclare d’office irrecevable l’intervention volontaire de l’orchestre régional Avignon Provence (nouvelle dénomination Orchestre National [Localité 6] Provence),

Confirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a condamné Mme [J] au paiement de la somme de 41 005,39 euros à Me [N], Etude Balincourt es qualités,

Et statuant à nouveau,

Condamne Mme [D] [J] à combler partiellement l’insuffisance d’actif de l’association Les Amis du Conservatoire,

Condamne en conséquence Mme [D] [J] à payer à Me [N], Etude Balincourt es qualités la somme de 24 603 euros avec intérêts au taux légal à compter de la signification de l’arrêt,

Y ajoutant,

Dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de l’une quelconque des parties,

Condamne Mme [D] [J] aux dépens d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffiere.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,