RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/03820 – N° Portalis DBVH-V-B7G-IUIT

LR EB

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORANGE

13 octobre 2022

RG :22/00139

[U]

C/

S.A.S.U. A.C.E. ACRA ' CONSEILS -EXPERTISE

Grosse délivrée le 17 DECEMBRE 2024 à :

— Me [O] BOUROUMI

— M^e AUDIBERT

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH

ARRÊT DU 17 DECEMBRE 2024

Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire d’ORANGE en date du 13 Octobre 2022, N°22/00139

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Nathalie ROCCI, Présidente

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller

GREFFIER :

M^me Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

A l’audience publique du 10 Octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 17 Décembre 2024.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

APPELANT :

Monsieur [S] [U]

né le 27 Juin 1992 à [Localité 6]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e Nadia EL BOUROUMI de la SELAS PRAETEOM AVOCATS, avocat au barreau d’AVIGNON

INTIMÉE :

S.A.S.U. A.C.E. ACRA ' CONSEILS -EXPERTISE

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Fleur AUDIBERT, avocat au barreau d’AVIGNON

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par M^me Nathalie ROCCI, Présidente, le 17 Décembre 2024, par mise à disposition au greffe de la cour.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS

M. [S] [U] a été embauché par la SAS Acra-Conseils-Expertise dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à effet au 25 février 2020 en qualité de collaborateur comptable de qualification employé de niveau 4 coefficient 260.

La convention collective applicable est la convention collective nationale des cabinets d’experts comptables et commissaires aux comptes.

Pour courriel du 22 avril 2020, l’employeur a indiqué rompre la période d’essai puis, par lettre recommandée avec accusé de réception du 27 avril 2020, a libéré M. [S] [U] de l’interdiction de concurrence stipulée dans le contrat de travail et ce, à compter du 25 avril 2020.

Par requête du 08 mars 2022, M. [U] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orange afin d’obtenir diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire.

Par jugement réputé contradictoire rendu le 13 octobre 2022, le conseil de prud’hommes d’Orange a :

'

— dit que M. [U] [S] était titulaire d’un contrat de travail avec période d’essai,

— dit que le délai de prévenance contenu dans la période d’essai a été respecté,

— dit que la lettre de rupture adressée par mel est légale,

— débouté [U] [S] de l’ensemble de ses demandes,

— condamné M. [U] [S] aux entiers dépens de l’instance.'

Par acte du 24 novembre 2022, M. [U] a régulièrement interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières écritures du 28 juin 2023, il demande à la cour de:

'

— infirmer le jugement rendu par le conseil des prud’hommes d'[Localité 8] en date du 13 octobre 2022,

Statuant à nouveau,

— juger que M. [S] [U] était titulaire d’un contrat de travail sans période d’essai,

— à défaut, dire et juger que le délai de prévenance contenu dans la période d’essai n’a pas été respecté,

— dire et juger que la lettre de rupture adressée par mail n’est pas légale,

— dire et juger que la lettre de rupture de la période d’essai pour un motif inhérent à la personne du salarié est sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la SAS Acra Conseils Expertise, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à régler à M. [S] [U] à titre de:

— dommages et intérêts pour non-respect de la période de prévenance: 1 050,00 euros,

— dommages et intérêts pour rupture abusive : 2 100,00 euros,

— clause de non-concurrence : 87,50 euros,

— dommages et intérêts pour travail dissimulé : 12 600,00 euros,

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 3.000,00 euros,

— dommages et intérêts pour défaut de visite médicale d’embauche :

1 000,00 euros,

— heures supplémentaires prévues au contrat : 33,86 euros,

— congés payés sur heures supplémentaires : 3,38 euros,

— heures supplémentaires de 37 à 44 heures par semaine, brut : 963,84 euros,

— congés payés afférents, brut : 96,38 euros,

— dommages et intérêts pour harcèlement :10 000,00 euros,

— dommages et intérêts pour préjudice moral : 5 000,00 euros,

— dire et juger que ces sommes produiront intérêts à compter de la demande en justice,

— ordonner la capitalisation des intérêts,

— constater que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à la somme de 2 100,00 euros,

— condamner la SAS Acra Conseils Expertise, prise en la personne de son représentant légal en exercice, d’avoir à régler à M. [S] [U], en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile :

— une somme de 3 000,00 euros pour frais irrépétibles de première instance,

— et une somme de 3 000,00 euros pour frais irrépétibles en cause d’appel.

— la condamner en tous les dépens.'

Aux termes de ses conclusions d’intimée du 25 juillet 2023, la société Acra Conseils Expertise demande à la cour d’appel de Nîmes de :

'- débouter M. [S] [U] de ses demandes, fins et conclusions,

— confirmer dans l’intégralité de ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud’hommes d’Orange le 13 octobre 2022 (RG F 22/00139),

Et y ajoutant,

— condamner M. [S] [U] à verser à la société Acra Conseils Expertise la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens. '

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.

Par ordonnance en date du 29 mai 2024, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 10 septembre 2024. L’affaire a été fixée à l’audience du 10 octobre 2024.

Par message RPVA du 18 juillet 2024, Me [O] Bouroumi a indiqué être constituée en lieu et place de Me [Localité 7], conseil de l’appelant puis, par un nouveau message du 2 septembre 2024, a précisé ne plus avoir de nouvelles de son client et ne plus intervenir.

MOTIFS

Sur 'la nullité du contrat de travail et de la période d’essai qui y est contenue'

M. [S] [U] fait valoir que :

— le contrat à durée indéterminée, avec période d’essai, signé entre les parties n’est pas daté, de sorte qu’il n’est pas valable et la période d’essai est nulle et, en tout cas, ne lui est pas opposable

— le contrat 'aurait été signé le 6 mars 2020 pour un début d’activité à la date du 25 février 2020"

— selon la jurisprudence de la Cour de cassation, la période d’essai doit être fixée dans son principe et dans sa durée, dès l’engagement du salarié (c’est-à-dire avant même le commencement d’exécution du contrat), faute de quoi, le salarié peut considérer que son embauche est définitive dès son premier jour de travail, la période d’essai lui étant inopposable

— autrement dit, pour être valables, la période d’essai et son éventuel renouvellement doivent être prévus dans un contrat remis au salarié au plus tard le premier jour de travail effectif

— il n’est donc pas possible de valider une période d’essai a posteriori en lui remettant son contrat alors qu’il a déjà commencé à travailler

— sur la base de ces éléments, le contrat de travail doit être requalifié en contrat à durée indéterminée sans période d’essai.

La SAS Acra-Conseils-Expertise soutient que :

— le contrat de travail régularisé entre les parties comporte une période d’essai et il n’est pas contesté que M. [S] [U] a débuté ses fonctions le 25 février 2020 conformément aux dispositions contractuelles

— le même jour, M. [S] [U] a régularisé son contrat à durée indéterminée en paraphant l’intégralité des pages et en le signant, après la mention 'lu et approuvé', de sorte qu’il était parfaitement informé de ce que le contrat à durée indéterminée ne deviendrait définitif qu’à l’issue de la période d’essai convenue

— ainsi, à juste titre, le conseil de prud’hommes a retenu que le contrat de travail contenait une période d’essai

— M. [S] [U], en toute mauvaise foi, fait valoir que le contrat ne serait pas daté et qu’il ne serait pas valable, or, conformément à l’article L. 1221-23 du code du travail, la période d’essai doit être stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat afin de garantir que celle-ci a bien été fixée par accord des parties et la jurisprudence a eu l’occasion de préciser par ailleurs que pour que la période d’essai soit valablement instituée, le contrat de travail ou la lettre d’engagement devait être impérativement signée par le salarié (Cass. Soc. 10 avril 2013 n°11-25.652)

— en l’espèce, force est de constater que le contrat de travail a bien été signé par le salarié, de sorte que la période d’essai lui est bien opposable

— pour les besoins de son argumentation et conscient de la faiblesse de celle-ci, M. [S] [U] expose que le contrat aurait été signé le 06 mars 2020, pour un début d’activité au 25 février 2020

— toutefois, force est de constater qu’il ne rapporte aucunement la preuve de ce que la signature

du contrat serait intervenue postérieurement à la date d’effet de celui-ci

— le salarié a parfaitement eu connaissance de cette clause dès le début de la relation contractuelle, le contrat de travail liant les parties ayant été valablement signé le jour de la prise d’effet du contrat.

Aux termes de l’article L. 1221-19 du code du travail :

'Le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d’essai dont la durée maximale est :

1° Pour les ouvriers et les employés, de deux mois ;

2° Pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois ;

3° Pour les cadres, de quatre mois.'

L’article L. 1221-20 du même code disposant que :

'La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent.'

Enfin, selon l’article L. 1221-23 ;

'La période d’essai et la possibilité de la renouveler ne se présument pas. Elles sont expressément stipulées dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail.'

En l’espèce, le contrat prévoit en son article 3 :

'Le présent engagement ne sera définitivement conclu qu’à l’issue d’une période d’essai dont la durée est fixée à deux mois.

Au cas où cette période ne s’avèrerait pas concluante, les parties pourront convenir d’un commun, de la renouveler par écrit une fois pour une durée au plus égale à la durée initiale avec l’accord express du salarié.

Durant la période d’essai et pendant la période de renouvellement de celle-ci, chacune des parties aura le droit de reprendre sa liberté sans indemnité après un délai de convenance :

— pour la salariée :

—  24 heures si sa présence est inférieure à 8 jours,

—  48 heures dans les autres cas,

— pour l’employeur :

—  24 heures si le salarié est présent depuis moins de 8 jours,

—  48 heures pour une présence entre 8 jours et 1 mois,

—  2 semaines pour une présence entre 1 mois et 3 mois,

—  1 mois après une présence de 3 mois.'

Le contrat de travail est bien paraphé sur toutes ses pages et signé par les deux parties, après la mention 'lu et approuvé'. Si effectivement, il n’est pas mentionné de date de conclusion, il n’en est pas moins valable, de sorte que 'la nullité du contrat de travail’ n’est pas encourue de ce chef, étant relevé d’ailleurs que l’appelant ne formule aucune demande à ce titre dans le dispositif de ses écritures.

Si, effectivement, la période d’essai doit être fixée dès l’engagement du salarié et qu’une période d’essai figurant dans le contrat de travail signé postérieurement à l’embauche effective est inopposable au salarié, force est de constater que l’appelant ne justifie pas d’une signature qui serait intervenue le 6 mars 2020 (il emploie d’ailleurs lui-même dans ses écritures le conditionnel) alors que le contrat en son article 2 prévoit que 'M. [S] [U] est embauché par la SAS Acra-Conseils-Expertise à compter du 25 février 2020 pour une durée indéterminée'.

Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit que le contrat de travail de M. [S] [U] comportait valablement une période d’essai.

Sur la rupture du contrat de travail

— Sur le formalisme de la rupture

M. [S] [U] fait valoir que :

— la rupture a été notifiée par courriel du 22 avril 2020

— or, la lettre de rupture doit impérativement être adressée par lettre recommandée avec accusé de réception

— en effet, le code du travail, en son article L. 1232-6, prévoit que l’employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception ; aucune jurisprudence n’autorise la rupture d’un contrat par courriel

— en l’espèce, la rupture a été notifiée par courriel et non par lettre recommandée avec accusé de réception, de sorte qu’elle n’est pas valable et doit d’ores et déjà être considérée comme sans cause réelle et sérieuse.

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— il n’existe aucun formalisme particulier pour rompre le contrat de travail et la jurisprudence a seulement posé l’exigence d’une manifestation explicite de volonté (Cass. soc., 27 nov. 2013, n° 12.25.308)

— ainsi, l’auteur de la rupture doit être en mesure de rapporter la preuve qu’il a bien notifié sa décision à l’autre partie au contrat et, par conséquent, que la rupture est bien intervenue pendant la période d’ essai

— dès lors, M. [S] [U] ne peut valablement soutenir que la lettre de rupture ne serait pas valable, faisant grief à l’employeur d’avoir notifié la fin de période d’essai par courriel en date du 22 avril 2020 et non par lettre recommandée avec accusé de réception

— au surplus, le salarié ne conteste pas le fait que « la rupture a été notifiée par mail du 22 avril 2020 », puisqu’il le conclut ainsi en page 8 de ses conclusions d’appelant et versant au débat, ledit mail (cf. Pièce adverse n°4)

— par là même, il est démontré que l’employeur a manifesté au salarié sa volonté de mettre un terme à la période d’essai de manière claire et non équivoque, le 22 avril 2020, soit pendant la période d’essai.

Selon l’ article L. 1231-1 du code du travail , les dispositions du titre III du livre II du code du travail relatif à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée «  ne sont pas applicables pendant la période d’ essai ».

Ainsi, l’article L. 1232-6 qui prévoit la notification de la rupture par lettre recommandée avec avis de réception n’est pas applicable à la rupture de la période d’essai.

En l’espèce, il est constant que l’employeur a manifesté sa volonté de mettre fin à la période d’essai de deux mois par courriel du 22 avril 2020, soit avant sa date d’expiration, de sorte que la rupture est valable.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a dit que 'la lettre de rupture adressée par mail est légale'.

— Sur le délai de prévenance

M. [S] [U] fait valoir que :

— l’employeur a appliqué un délai de prévenance de deux jours, de sorte qu’il n’a respecté ni le délai fixé par la loi, ni le délai fixé dans le contrat de travail

— or, il avait deux mois de présence effective, étant en télétravail depuis le 25 février 2020 jusqu’au 22 avril 2020, de sorte que le délai de prévenance était de deux semaines

— il a donc droit au titre des deux semaines à des dommages et intérêts à hauteur de 1050 euros

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— si la période d’essai fixée contractuellement à 2 mois aurait dû se terminer, le 25 avril 2020, elle a cependant été prorogée du fait de la suspension du contrat de travail du salarié tenant la mise en place du chômage partiel sur la période du mardi 17 mars au mercredi 15 avril 2020 inclus

— en conséquence, la période d’essai du salarié s’est trouvée prorogée pour une durée égale à celle qui restait à courir au moment de la suspension de son contrat de travail (Cass. soc., 23 oct. 1991, n° 88-43.251)

— la fin de la période d’essai a été notifiée au salarié dans le délai de 2 mois, étant précisé qu’au 20 avril 2020, il comptait précisément 21 jours de présence calendaire au sein de la société (du 25 février au 16 mars 2020 inclus)

— ainsi, dans la mesure où il comptait moins d’un mois de présence, l’employeur était tenu de respecter un délai de prévenance de 48 heures, conformément aux dispositions de l’article L. 1221-25 du code du travail

— l’employeur a parfaitement respecté le délai de prévenance, puisqu’il était mis fin au contrat de travail à la date du 24 avril 2020

— par ailleurs, M. [S] [U] ne démontre absolument pas qu’il aurait été en télétravail sur la période du 17 au 31 mars 2020 et il n’a pas davantage repris le travail au mois d’avril 2020, son bulletin de salaire faisant état d’une absence pour cause de congé sans solde

— plus encore, le salarié verse au débat un mail de son employeur, dont il n’a jamais contesté les termes, faisant état d’une mise au chômage partiel des salariés sur la période du 17 mars au 15 avril 2020 inclus

Aux termes de l’article L. 1221-25 du code du travail :

'Lorsqu’il est mis fin, par l’employeur, au contrat en cours ou au terme de la période d’essai définie aux articles L. 1221-19 à L. 1221-24 ou à l’article L. 1242-10 pour les contrats stipulant une période d’essai d’au moins une semaine, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à :

1° Vingt-quatre heures en deçà de huit jours de présence ;

2° Quarante-huit heures entre huit jours et un mois de présence ;

3° Deux semaines après un mois de présence ;

4° Un mois après trois mois de présence.

La période d’essai, renouvellement inclus, ne peut être prolongée du fait de la durée du délai de prévenance.

Lorsque le délai de prévenance n’a pas été respecté, son inexécution ouvre droit pour le salarié, sauf s’il a commis une faute grave, à une indemnité compensatrice. Cette indemnité est égale au montant des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s’il avait accompli son travail jusqu’à l’expiration du délai de prévenance, indemnité compensatrice de congés payés comprise.'

Le contrat de travail prévoit le même délai de prévenance que l’article précité.

La période d’essai étant destinée à tester la capacité du salarié à effectuer la mission qui lui est confiée, la suspension du contrat de travail suspend également la période d’essai.

Par ailleurs, en application de l’article L. 5122-1 du code du travail, le contrat de travail des salariés placés en activité partielle est suspendu pendant les périodes où ils ne sont pas en activité.

L’employeur soutient de manière contradictoire que :

— le salarié a été placé en chômage partiel, comme l’ensemble des salariés et ce, jusqu’au 15 avril 2020 inclus

— le bulletin de salaire de M. [S] [U] fait état d’une absence à compter 2 avril 2020 pour cause de 'congé sans solde'.

En outre, l’intimée ne s’explique pas sur l’existence de deux bulletins de salaire pour le mois de mars :

— l’un mentionnant : 'Absence activité partielle 170320-310320

— l’autre ne mentionnant plus le chômage partiel.

Ce second bulletin de salaire vient manifestement rectifier le premier, comme l’indique l’appelant, au regard des mentions relatives au salaire versé au mois de mars 2020 portées sur l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi.

Dès lors, l’employeur ne démontre pas que le contrat de travail était suspendu durant la période du 17 mars au 15 avril 2020 en raison de la mise en place du chômage partiel, le seul fait que le salarié n’ait pas répondu au courriel du 13 avril 2020 évoquant le chômage partiel étant sans emport, dès lors qu’il n’en ressort pas la preuve de l’effectivité de ce dernier. Il doit être souligné que l’intimée ne produit aucune pièce à ce titre et notamment la déclaration d’activité partielle qu’elle aurait établie pour la période susvisée.

Ainsi, l’employeur n’ayant pas respecté le délai de prévenance de deux semaines, il convient de faire droit à la demande de dommages et intérêts de 1050 euros, montant non contesté au subsidiaire, par infirmation du jugement entrepris.

— Sur le motif de la rupture

M. [S] [U] fait valoir que :

— la lettre de rupture est motivée par son absence le mercredi 22 avril 2020 au matin et la lettre est datée du 22 avril 2020, soit du jour même

— or, si l’employeur lui reproche une faute (une absence), il lui appartenait de respecter la procédure disciplinaire, ce qui n’a pas été fait

— de plus, il appartenait à l’employeur de justifier de son absence, ce qu’il ne fait pas

— il avait un délai de 48 heures pour justifier de son absence et l’employeur a procédé immédiatement à la rupture du contrat de travail, de sorte qu’elle est abusive

— il subit un préjudice important, se retrouvant sans emploi et dans les plus grandes difficultés avec un enfant à charge

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— pour mettre fin à la période d’essai, elle n’avait pas à motiver sa décision

— pour autant et dans le cadre de son courrier en date du 22 avril 2020, elle évoquait les raisons d’ordre professionnel qui l’ont conduites à prendre la décision de mettre fin à l’essai de son salarié

— contrairement à ce que prétend M. [S] [U], la décision de rompre la période d’essai n’était pas motivée par l’absence du salarié à son poste le jour même mais, en réalité, par le manque d’implication dans ses fonctions.

L’employeur peut discrétionnairement mettre fin aux relations contractuelles avant l’expiration de la période d’ essai, sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus.

Le régime probatoire de droit commun de l’abus de droit s’applique à la rupture de l’ essai . C’est donc au salarié qui conteste la rupture devant le juge prud’homal qu’il appartient de démontrer que celle-ci présente un caractère abusif. L’appréciation des éléments de faits et de preuve caractérisant l’abus de rupture relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

Le doute ne profite pas ici au salarié.

Par courriel du 22 avril 2020, l’employeur mettait fin à période d’essai en ces termes :

'Depuis maintenant une semaine, l’ensemble du personnel du cabinet a repris le travail et est donc sorti de la situation de chômage partiel du fait du coronavirus COVID19. Vous m’avez fait état de difficultés familiales liés à la santé de votre épouse et du besoin d’assumer la garde de votre enfant, ce jusqu’à ce mardi 21 avril 2020. J’ai entendu et je me suis montré indulgent.

Vous m’avez indiqué reprendre le travail ce mercredi 22 avril 2020 au matin. Je vous ai donné mon accord. Cependant, ce jour, je constate votre absence et l’absence de nouvelles et informations motivant cette situation.

Le cabinet repose sur une organisation, chacun doit y apporter sa contribution, cette organisation se planifie, elle ne se fait pas au petit bonheur la chance! La période actuelle (période fiscale + crise sanitaire) est compliquée à gérer, chacun doit être à son poste, physiquement et disponible à 100% intellectuellement sur le temps du travail.

Vous concernant, ces conditions ne sont pas remplies actuellement et ceci ne me satisfait pas.

Aussi, je me vois contraint de mettre un terme à la période d’essai qui nous lie. Vous avez été embauché le 25 février 2020, depuis le 17 mars 2020, vous êtes en situation de chômage partiel, aussi, le préavis qui s’applique dans le cas d’une présence effective de moins d’un mois est de 2 jours. Dans ces conditions, vous êtes libéré de votre contrat vendredi 24 avril 2020 au soir'.

Force est de constater que le salarié n’a jamais répondu à ce courriel pour expliquer les raisons de son absence.

Il ne démontre pas que la rupture de la période d’essai est intervenue pour des motifs sans rapport avec la finalité de celle-ci, à savoir permettre à l’employeur d’évaluer ses compétences.

Or, précisément, la présence à son poste de travail, l’absence d’informations données quant à la reprise de son travail, sont bien des éléments permettant d’apprécier les qualités professionnelles du salarié.

Par ailleurs, il ne peut être retenu de légèreté blâmable puisque l’employeur n’a pas pris la décision de rompre le contrat de travail de manière précipitée puisqu’il a accordé au salarié un délai d’une semaine pour reprendre son poste et lui permettre de remplir des obligations familiales.

Il convient donc, par ses motifs ajoutés, de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que la rupture du contrat de travail n’était pas abusive.

Sur la clause de non-concurrence

M. [S] [U] soutient que :

— le contrat de travail prévoit une clause de non concurrence

— il a été rompu le 22 avril 2020

— l’employeur a adressé une lettre recommandée avec accusé de réception le 27 avril 2020 le libérant de la clause de non concurrence

— ainsi une indemnité est due pour la période du 22 au 27 avril 2020, soit la somme de 87,50 euros

La SAS Acra-Conseils-Expertise fait valoir que :

— elle a notifié au salarié son renoncement à l’application de la clause litigieuse par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 27 avril 2020, en lui précisant le libérer de cette interdiction, à compter du 25 avril 2020, date à laquelle il ne faisait plus partie des effectifs de la société

— cette décision a été notifiée dans un délai raisonnable et dans le respect des stipulations contractuelles

— le salarié ne peut valablement solliciter le bénéfice d’une obligation post-contractuelle à laquelle l’employeur a délibérément renoncé à compter de la rupture du contrat de travail.

L’article 13 du contrat de travail prévoit une 'clause de non démarchage et de non concurrence’ ainsi rédigée :

'En cas de rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit, M. [S] [U] à ne pas travailler, à quelque titre que ce soit pour une entreprise ayant une activité concurrente de celle de la société ACRA ' CONSEILS ' EXPERTISE. (…)

Les activités susmentionnées ne pourront être exercées pendant une durée de trois mois a compter de la cessation du contrat, sur le territoire délimité de la commune d'[Localité 5].

Cette interdiction aura comme contrepartie, pendant la durée de la clause de non concurrence, une indemnité mensuelle égale à 25 % de la rémunération mensuelle moyenne des 24 derniers mois.

La société ACRA se réserve le droit de réduire ou de libérer M. [S] [U] de l’interdiction de concurrence, en notifiant sa décision dans le délai de trois semaines suivant la rupture effective du contrat ou en l’absence de préavis dans les deux semaines suivant la rupture.

L 'indemnité mensuelle prévue ci-dessus étant la contrepartie du respect de la clause de non concurrence, elle cesserait d’être due, en cas de violation par l’intéressé, sans préjudice des dommages et intérêts qui pourraient lui être réclamés.'

En l’espèce, l’employeur a délié le salarié de son obligation de non concurrence par lettre recommandée avec accusé de réception le 27 avril 2020, soit dans le délai contractuel, de sorte qu’il n’est dû au salarié aucune contrepartie.

Il convient tant pour les motifs qui précèdent que ceux non contraires des premiers juges de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] [U] de sa demande.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

M. [S] [U] fait valoir que :

— L’employeur a demandé aux salariés de travailler en télétravail et en même temps, les a placés en situation de chômage partiel.

— la situation est illégale et le caractère intentionnel est certain et établi

— il est versé au débat les courriels et la photo du 31 mars 2020

— il est également justifié que l’employeur a établi deux bulletins de salaire pour la période du mois de mars 2020

La SAS Acra-Conseils-Expertise soutient que :

— le salarié ne rapporte aucun élément de nature à justifier de la réalité des heures effectuées

— il ne rapporte pas davantage la preuve de ce que l’employeur aurait sciemment dissimulé les heures de travail prétendument effectuées

— il n’a jamais formulé la moindre revendication à ce titre.

L’article L. 8221-5 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 :

« Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales. »

En application de l’article L.8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La caractérisation de l’infraction de travail dissimulé est subordonnée à la démonstration, d’une part, d’un élément matériel constitué par le défaut d’accomplissement d’une formalité et d’autre part, d’un élément intentionnel constitué par la volonté de se soustraire à cette formalité.

Or, il ressort des développements précédents que les pièces au débat ne permettent pas de considérer que le dispositif de chômage partiel a été mis en place.

Si l’employeur n’explique pas pourquoi il y a deux bulletins de salaire pour le mois de mars 2020, il ressort de l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi que les cotisations chômage ont été payées sur l’intégralité du salaire de 2100 euros.

Il n’est donc pas démontré de fraude de la part de l’employeur.

Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que le travail dissimulé n’était pas démontré.

Sur l’absence de visite médicale d’embauche ou visite d’information et de prévention

M. [S] [U] fait valoir que :

— l’employeur n’a fait passer aucune visite d’information et de prévention.

— son préjudice est certain et il est établi par le non-respect par l’employeur de ses obligations et par des conséquences médicales qui auraient pu être graves

— rien ne justifie qu’il était apte à exercer les fonctions pour lesquelles il a été embauché de sorte qu’il a droit à une indemnité de 1000 euros

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— il avait trois mois à compter de l’embauche du 25 février 2020 pour faire passer la visite médicale, or il a été mis fin à la période d’essai avant la fin de ce délai

— en outre, le confinement a été ordonné le 17 mars 2020 et dans un tel contexte sanitaire, on comprend difficilement comment il peut valablement lui être fait grief de ne pas avoir organisé une visite médicale

— enfin, M. [S] [U] sollicite une indemnisation d’un prétendu préjudice, à hauteur de 1000 euros, de manière parfaitement injustifiée.

L’article R.4624-10 du code du travail dispose :

« Tout travailleur bénéficie d’une visite d’information et de prévention, réalisée par l’un des professionnels de santé mentionnés au premier alinéa de l’article L. 4624-1 dans un délai qui n’excède pas trois mois à compter de la prise effective du poste de travail. ».

Par de justes motifs, les premiers juges ont considéré que l’employeur avait trois mois pour organiser une visite médicale, que le contexte sanitaire permettait le report de celle-ci et qu’en tout état de cause, le salarié ne justifiait d’aucun préjudice.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [S] [U] de sa demande de dommages et intérêts.

Sur les heures supplémentaires

M. [S] [U] fait valoir que :

— le contrat de travail et les bulletins de paie font état d’heures supplémentaires payées à 10% et il sollicite une majoration de celles-ci à 25 %

— de plus, il a effectué 44 heures par semaine et non 37 heures, de sorte qu’il lui est dû 7 heures supplémentaires par semaine

— il 'justifie sa demande :

1. Calendrier, agenda

2. Mails de début d’activité et de fin d’activité et même pendant la nuit, et ce du 25 février 2020 au 3 avril 2020"

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— M. [S] [U] sollicite le paiement d’heures supplémentaires majorées à 25 % pour les mois de mars et avril 2020, sans toutefois préciser sa demande

— le contrat de travail prévoyait une rémunération brute mensuelle de 2100 euros pour un horaire mensuel de 160,34 heures étant précisé que : « Cette rémunération inclut la majoration de 10 % pour les heures effectuées de la 36 ème à la 37 ème heure »

— l’appelant ne produit aucun décompte à la semaine au soutien de sa demande.

— le conseil de prud’hommes d’Orange a, à juste titre, relevé que : « Si une majoration de 10 % est prévue par accord, c’est bien ce taux qui s’applique même s’il est moins favorable que la majoration de 25 % prévue par le Code du travail ».

Aux termes de l’article L. 3121-36 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016 (anciennement L. 3121-22):

'A défaut d’accord, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire fixée à l’article L. 3121-27 ou de la durée considérée comme équivalente donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires. Les heures suivantes donnent lieu à une majoration de 50 %.'

En l’espèce, le contrat de travail prévoit que : 'M. [S] [U] percevra un salaire brut mensuel de 2100,00 euros pour un horaire mensuel de 160,34 heures. Cette rémunération inclut la majoration de 10% pour les heures effectuées de la 36ème à la 37ème heures'.

L’article 8.2.2. de la convention collective applicable prévoit que :

'-les heures effectuées au-delà de 35 heures et dans la limite de 39 heures de moyenne hebdomadaire sont des heures normales. Elles font cependant l’objet d’une majoration de 10 %. Cette majoration conventionnelle constitue la contrepartie au dépassement de la durée conventionnelle moyenne ;

— les heures effectuées le cas échéant au-delà de 39 heures de travail effectif de moyenne hebdomadaire subissent la majoration prévue à l’article L. 3121-22 du code du travail.'

Les premiers juges ont donc justement rejeté la demande de majoration à 25 % des 8 heures supplémentaires mensuelles effectuées et majorées à 10%, conformément aux dispositions contractuelles.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. »

En cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Or, force est de constater, en l’espèce, que M. [S] [U], s’il indique justifier sa demande par un calendrier, un agenda, ainsi que des courriels de début d’activité et de fin d’activité et même pendant la nuit, et ce du 25 février 2020 au 3 avril 2020, ne fait référence dans ses écritures à aucune pièce jointe numérotée, les pièces visées ne sont d’ailleurs nullement mentionnées au bordereau et, en tout état de cause, n’ont jamais été produites que ce soit en première instance ou en appel.

Dès lors, faute d’éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur de répondre, il convient, par motifs ajoutés, de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] [U] de sa demande de paiement d’heures supplémentaires de 37 à 44 heures par semaine.

Sur le harcèlement moral

M. [S] [U] fait valoir que :

— contrairement à ce qu’a retenu le conseil de prud’hommes, il n’a pas à prouver le harcèlement moral dont il a été victime

— en l’espèce, l’employeur n’a pas hésité à l’appeler à de nombreuses reprises à son domicile

— cette façon de procéder et ses menaces sont inacceptables

— il a été particulièrement choqué par le comportement de l’employeur

— l’employeur l’a fait travailler alors qu’il était sous le régime du chômage partiel

— il est donc en droit de réclamer la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que :

— M. [S] [U] soutient qu’il aurait été victime de harcèlement moral, évoquant de prétendus appels de l’employeur à son domicile ou encore le fait que l’employeur l’aurait contraint à travailler pendant une période de chômage partiel

— force est de constater que le salarié ne démontre nullement la réalité de ses propos, purement mensongers

— à juste titre, le conseil de prud’hommes d’Orange l’a débouté de sa demande, retenant qu’il ne fournissait pas d’éléments susceptibles de prouver le harcèlement.

Selon l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il sera rappelé qu’une situation de harcèlement se déduit ainsi essentiellement de la constatation d’une dégradation préjudiciable au salarié de ses conditions de travail consécutive à des agissements répétés de l’employeur révélateurs d’un exercice anormal et abusif par celui-ci de ses pouvoirs, d’autorité, de direction, de contrôle et de sanction.

Aux termes de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions que pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral, il appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié et d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral au sens de l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce, outre le fait qu’il n’est pas démontré que l’employeur aurait contraint M. [S] [U] à travailler pendant une période effective de chômage partiel, l’appelant se contente de faire état d’appels téléphoniques répétés et de menaces sans établir matériellement de tels faits.

Ainsi, en l’absence de faits matériellement établis, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. [S] [U] de sa demande d’indemnisation au titre d’un harcèlement moral.

Sur les dommages et intérêts pour préjudice moral et exécution déloyale du contrat de travail

M. [S] [U] fait valoir que

— il 'a été particulièrement perturbé par le comportement de son employeur'

— il 'a dû consulter pour préjudice moral et certain'

— 'il sera fait droit à ce titre à la somme de 5000 €'

La SAS Acra-Conseils-Expertise réplique que l’appelant ne s’explique pas sur ce point et que le conseil de prud’hommes l’a justement débouté de sa demande.

L’appelant se contente ici encore d’allégations, n’expliquant pas en quoi l’employeur aurait commis une faute et il ne fournit aucun justificatif quant à un prétendu préjudice moral subi.

Enfin, M. [S] [U] ne développe aucune argumentation en appel au soutien de sa demande de paiement de dommages et intérêts à hauteur de 3000 euros pour exécution déloyale du contrat de travail.

Le jugement ne peut donc qu’être ici confirmé.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’employeur, qui succombe pour une part, sera condamné aux dépens de première instance et d’appel.

L’équité justifie d’accorder à M. [S] [U] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort

— Confirme le jugement rendu le 13 octobre 2022 par le conseil de prud’hommes d’Orange, sauf en ce qui concerne le respect du délai de prévenance et les dépens,

— Statuant à nouveau de ces chefs infirmés et y ajoutant,

— Condamne la SAS Acra-Conseils-Expertise à payer à M. [S] [U] la somme de 1050 euros pour non-respect du délai de prévenance, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

— Ordonne la capitalisation des intérêts, laquelle prend effet à la date à laquelle les intérêts sont dus pour la première fois pour une année entière, conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— Condamne la SAS Acra-Conseils-Expertise à payer à M. [S] [U] la somme de 1000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Rejette le surplus des demandes,

— Condamne la SAS Acra-Conseils-Expertise aux dépens de première instance et d’appel.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,