C O U R D ' A P P E L D ' O R L É A N S

CHAMBRE SOCIALE – A -

Section 1

PRUD’HOMMES

Exp +GROSSES le 26 MARS 2024 à

M^e Anne laure VERY

la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC

AD

ARRÊT du : 26 MARS 2024

MINUTE N° : – 23

N° RG 22/00464 – N° Portalis DBVN-V-B7G-GQ4B

DÉCISION DE PREMIÈRE INSTANCE : CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ORLEANS en date du 13 Janvier 2022 – Section : ACTIVITÉS DIVERSES

APPELANTE :

Madame [D] [Y]

née le 05 Mai 1985 à [Localité 5]

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par M^e Anne laure VERY, avocat au barreau d’ORLEANS

ET

INTIMÉE :

S.A.S. VOXTEL

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par M^e Nadjia BOUAMRIRENE de la SCP LAVISSE BOUAMRIRENE GAFTONIUC, avocat au barreau d’ORLEANS,

ayant pour avocat plaidant M^e Ségolène VIAL de la SELARL ON AVOCATS, avocat au barreau de PARIS

Ordonnance de clôture : le 5 janvier 2024

Audience publique du 30 Janvier 2024 tenue par M. Alexandre DAVID, Président de chambre, et ce, en l’absence d’opposition des parties, assisté/e lors des débats de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier.

Après délibéré au cours duquel M. Alexandre DAVID, Président de chambre a rendu compte des débats à la Cour composée de :

Monsieur Alexandre DAVID, président de chambre, président de la collégialité,

Madame Laurence DUVALLET, présidente de chambre,

Madame Florence CHOUVIN-GALLIARD, conseiller

Puis le 26 Mars 2024, Monsieur Alexandre DAVID, président de Chambre, assisté de Monsieur Jean-Christophe ESTIOT, Greffier a rendu l’arrêt par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

FAITS ET PROCÉDURE

La SAS Facilyt’K, devenue SAS Voxtel, qui exerce une activité de commercialisation de contrats de téléphonie, a engagé Mme [D] [Y] en qualité commerciale sédentaire et/ou nomade, statut cadre, suivant contrat de travail à durée indéterminée à effet du 2 octobre 2018.

La relation de travail était régie par la convention collective nationale des télécommunications du 26 avril 2000.

Mme [D] [Y] a été placée en arrêt de travail pour maladie du 27 au 31 mai 2019 puis du 6 au 12 juin 2019.

Le 13 juin 2019, l’employeur a notifié à Mme [Y] un avertissement aux motifs énoncés que, durant la matinée du même jour, il avait constaté que cette dernière avait émis un appel de 3 minutes sur 3 h 30 de travail de 9 h à 12 h 30 et qu’elle n’avait pas répondu aux appels qu’elle avait reçus sur sa ligne directe.

Le même jour, l’employeur a prononcé la mise à pied à titre conservatoire de Mme [D] [Y] et l’a concomitamment convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement qui a été fixé au 21 juin 2019.

Le 26 juin 2019, l’employeur a notifié à Mme [D] [Y] son licenciement pour faute grave.

Par requête reçue au greffe le 6 mai 2020, Mme [D] [Y] a saisi le conseil de prud’hommes d’Orléans aux fins, en l’état de ses dernières prétentions, de voir:

— juger que son licenciement était nul ou subsidiairement dépourvu de cause réelle et sérieuse;

— fixer sa rémunération de référence mensuelle à 3 149,61 euros brut;

— condamner la société Voxtel à lui payer les sommes suivantes:

—  402,62 euros brut à titre de rappel de commissions dues sur le chiffre d’affaires réalisé au mois de mars 2019 outre 40,26 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  854,97 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied outre 85,50 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  9 448,83 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 944,88 euros brut au titre des congés payés afférents;

—  524,93 euros à titre d’indemnité légale de licenciement;

—  30 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul ou subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile;

— juger que l’indemnité légale de licenciement ainsi que les salaires et accessoires de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société Voxtel et que les intérêts seront capitalisés par année échue et produiront eux-mêmes intérêts en application de l’article 1343-2 du Code civil;

— condamner la société Voxtel aux dépens.

Par jugement du 13 janvier 2022, auquel il est renvoyé pour un plus ample exposé du litige, le conseil de prud’hommes d’Orléans a:

— dit que Mme [D] [Y] n’avait fait l’objet d’aucune discrimination et que son licenciement n’était pas nul;

— dit que le licenciement pour faute grave de Mme [D] [Y] était fondé.

— en conséquence:

— débouté Mme [D] [Y] de l’intégralité de ses demandes;

— débouté la SAS Voxtel de ses demandes reconventionnelles;

— dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.

Le 22 février 2022, Mme [D] [Y] a relevé appel de cette décision en ce qu’elle:

— avait dit qu’elle n’avait fait l’objet d’aucune discrimination et que son licenciement n’était pas nul;

— dit que son licenciement pour faute grave était fondé.

— en conséquence:

— l’avait déboutée de l’intégralité de ses demandes;

— avait dit que chaque partie conserverait la charge de ses propres dépens.

Saisi à la requête de la société Voxtel, le conseiller de la mise en état, par ordonnance du 16 novembre 2022 :

— s’est déclaré incompétent pour connaître de la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de la demande nouvelle formée par Mme [D] [Y] tendant à la condamnation de la SAS Voxtel à lui payer les sommes de 7524,50 euros brut à titre de rappel de salaire outre 752,45 euros à titre d’indemnité de congés payés afférents à ces commissions;

— a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande de rappel de salaire au titre des commissions dues sur la période d’octobre 2018 à février 2019 et sur le mois d’avril 2019;

— a condamné la SAS Voxtel à payer à Mme [D] [Y] la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens de l’instance d’incident.

PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 17 novembre 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [D] [Y] demande à la cour :

— de la juger recevable et bien fondée en son appel;

— d’infirmer le jugement déféré;

— et, statuant à nouveau :

— à titre principal:

— de prononcer la nullité du licenciement,

— de condamner la société Voxtel à lui payer 25 592,61 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul,

— à titre subsidiaire:

— de juger le licenciement abusif;

— de condamner la société Voxtel à payer 8 102 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif;

— en tout état de cause, de condamner la société Voxtel à lui payer :

—  7 524,50 euros brut à titre de rappel de salaires, outre 752,45 euros d’indemnité de congés payés y afférents au titre des commissions ;

—  854,97 euros brut de rappel de salaires, outre 85,50 euros d’indemnité de congés payés y afférents au titre de la mise à pied conservatoire,

—  11 130 euros brut d’indemnité de préavis, outre 1130 euros d’indemnité de congés payés y afférents,

—  1 012,75 euros d’indemnité légale de licenciement en application de l’article L 1234-9 du Code du travail,

—  5.000,00 euros d’indemnité en application de l’article 700 du Code de procédure civile;

— condamner la société Voxtel à rectifier les documents de rupture de contrat de travail sur les rémunérations et indemnités versées et ce sous astreinte journalière de 50 euros à compter de la décision à intervenir;

— dire et juger que l’indemnité légale de licenciement ainsi que les salaires et accessoires de salaire produiront intérêts au taux légal à compter de la convocation de la société Voxtel, lesdits intérêts étant capitalisés par année échue et produisant eux même intérêts en application de l’article 1343-2 du Code civil;

— condamner la société Voxtel aux entiers dépens.

Vu les dernières conclusions remises au greffe le 19 août 2022 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l’article 455 du Code de procédure civile et aux termes desquelles la S.A.S. Voxtel demande à la cour:

— de la recevoir dans ses écritures et l’y déclarée bien fondée,

— en conséquence:

— In limine litis:

— de juger que la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents, à titre de commissions sur la période des mois d’octobre 2018 à février 2019 et d’avril à mai 2019, constitue une prétention nouvelle irrecevable en cause d’appel;

— de prononcer l’irrecevabilité de la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre de commissions portant sur la période du mois d’octobre 2018 au mois de février 2019 et au titre du mois d’avril 2019, en ce qu’elle est prescrite;

— au fond à titre principal:

— de confirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Orléans en ce qu’il a débouté Mme [Y] de l’ensemble de ses demandes;

— d’infirmer le jugement du Conseil de prud’hommes d’Orléans en ce qu’il l’a déboutée de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du Code de procédure civile;

— et, statuant à nouveau:

— de condamner Mme [Y] à lui verser la somme de 500 euros au titre de la procédure prud’homale et 1.000 euros au titre de la procédure d’appel;

— à titre subsidiaire :

— de juger que le licenciement de Mme [Y] repose à tout le moins sur une cause réelle et sérieuse;

— de fixer la moyenne de salaire à 3.015,40 euros brut;

— de limiter l’indemnité de préavis à la somme de 9.046,20 brut et l’indemnité de congés payés afférente à 904,62 euros brut;

— de limiter l’indemnité de licenciement à la somme de 691,02 euros.

— de lui laisser un délai raisonnable de minimum 8 jours pour rectifier les documents sociaux de fin de contrat de Mme [Y];

— de débouter Mme [Y] de sa demande d’astreinte;

— à titre infiniment subsidiaire, de débouter Mme [Y] de sa demande indemnitaire;

— à titre très infiniment subsidiaire, de limiter l’indemnisation de Mme [Y] au minima prévus à l’article L.1235-3-1 du Code du travail, soit 18.092,40 euros.

La clôture de l’instruction de l’affaire a été prononcée le 5 janvier 2024 et l’affaire a été renvoyée à l’audience du 30 janvier 2024 à 9 h 30 pour y être plaidée.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la demande de rappel de salaire formée par Mme [D] [Y]

Au soutien de son appel, Mme [D] [Y] expose en substance:

— qu’au mois de mai 2019, l’employeur a procédé à un « décommissionnement » de 15 449 euros et aucun document n’a été transmis lors de l’établissement des bulletins de salaire;

— que l’employeur n’a jamais justifié de son mode de calcul du chiffre d’affaires;

— que les chiffres énoncés par l’employeur ne lui sont pas opposables et qu’en conséquence il n’était pas fondé à la « décommissionner »;

— que le chiffre d’affaires qu’elle a réalisé d’octobre 2018 à mai 2019 devait générer des commissions pour un total de 16 236,60 euros et que n’ayant reçu à ce titre que 8 712 euros, la société Voxtel reste lui devoir la somme de 7 524,60 euros brut outre les congés payés afférents.

En réponse, la société Voxtel objecte pour l’essentiel:

— que devant les premiers juges, Mme [D] [Y] avait réclamé le paiement de la somme de 402,62 euros brut à titre de rappel de commissions dues sur le chiffre d’affaires réalisé au mois de mars 2019, outre les congés payés afférents;

— qu’en cause d’appel, Mme [D] [Y] réclame paiement d’un rappel de salaire à hauteur de 7 524,50 euros portant sur la période d’octobre 2018 à mai 2019 outre les congés payés afférents;

— que cette demande est nouvelle et est donc irrecevable en vertu des dispositions des articles 564 à 566 du Code de procédure civile;

— qu’en outre cette demande est prescrite en ce qu’elle porte sur les périodes d’octobre 2018 à février 2019 et d’avril 2019;

— que, sur le fond, les ventes réalisées par les salariés donnent lieu à versement d’un commissionnement à M+2 et seules les ventes fermes et définitives sont rémunérées à l’entreprise par la société Orange et peuvent donc donner lieu à commission pour les salariés;

— qu’en conséquence, les dossiers clients annulés sont « décommissionnés »;

— que Mme [D] [Y] ne verse aucune pièce à l’appui de sa demande de rappel de commissions et s’est contentée d’insérer dans ses écritures un simple tableau qui n’est étayé par aucune pièce justificative;

— qu’en réalité, au mois de mars 2019, Mme [D] [Y] a vendu pour 7 170 euros de chiffre d’affaires mais, ses ventes n’ayant pas été finalisées, 21 154 euros de chiffre d’affaires ont été annulés par la société Orange sur les comptes clients de Mme [D] [Y] au mois de mars 2019, si bien que le chiffre d’affaires de cette dernière pour ce mois était négatif.

Sur la recevabilité de la demande

L’article 564 du code de procédure civile dispose : « A peine d’irrecevabilité relevée d’office les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ».

L’article 566 du même code prévoit : « Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

En l’espèce, Mme [D] [Y] a sollicité devant les premiers juges un rappel de commissions au seul titre du chiffre d’affaires qu’elle soutenait avoir réalisé au mois de mars 2019.

Sa demande en paiement d’un rappel de commissions formée devant la cour d’appel porte sur la période d’octobre 2018 à mai 2019.

Cette prétention ne s’analyse pas comme une prétention nouvelle dès lors qu’elle tend aux mêmes fins d’obtention d’un rappel de commissions que celle dont la salariée avait originairement saisi les premiers juges.

L’article L. 3245-1 du code du travail dispose : « L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. »

En l’espèce, le contrat de travail a été rompu le 26 juin 2019. Mme [D] [Y] a saisi la juridiction prud’homale par requête reçue au greffe le 6 mai 2020 dans laquelle elle a sollicité le paiement d’un rappel de commissions. Dans ses conclusions d’appel notifiées par RPVA le 20 mai 2022, elle a sollicité de la cour d’appel la condamnation de la SAS Voxtel à lui verser la somme de 7524,50 euros brut à titre de rappel de salaire afférent à la période d’octobre 2018 à mai 2019 outre 752,45 euros d’indemnité de congés payés.

La salariée ayant exercé son action en justice dans les trois ans et les sommes réclamées portant sur les trois années qui précèdent la rupture, son action n’est pas prescrite.

Il y a donc lieu de déclarer recevable la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents formée par Mme [D] [Y] sur les périodes d’octobre 2018 à février 2019 et d’avril à mai 2019.

Sur le bien-fondé de la demande

Au contrat de travail ayant lié les parties, se trouve annexé un document signé par Mme [D] [Y] le 28 septembre 2018 et intitulé « Plan de commissionnement applicable au 01 avril 2017 » qui mentionne notamment : « Nous vous rappelons que les commissions sont dues sur les ventes fermes et définitives ».

Cependant, Mme [D] [Y] ne produit pas le moindre élément se rapportant à sa demande de rappel de commissions pour le mois de mars 2019 mais se limite à faire figurer dans ses conclusions un tableau intitulé « Tableau commissions [D]/Facility’K » et à produire un « récapitulatif retenue décommissionnement » (pièce n° 7) dont elle n’indique pas la provenance.

Pour sa part, la société Voxtel verse aux débats, sous ses pièces n° 8 bis et 8 ter, deux tableaux Excel dont il ressort notamment l’existence de nombreuses annulations de contrats vendus par Mme [D] [Y] sans que ces annulations soient imputables à l’employeur. La société Voxtel justifie ainsi du bien-fondé d’une déduction opérée sur le chiffre d’affaires réalisé de 21 154 euros et démontre que la salariée a été remplie de ses droits à commissions sur la période d’octobre 2018 à mai 2019.

Aussi la cour déboute Mme [D] [Y] de sa demande de rappel de commissions.

Sur le bien-fondé du licenciement

Au soutien de son appel, Mme [D] [Y] expose en substance:

— que la rupture de son contrat de travail a été prononcée dès son retour d’arrêt maladie le 13 juin 2019 alors que l’employeur la savait épuisée ;

— que le lien entre son état de santé et son licenciement ne fait aucun doute et qu’en conséquence son licenciement est nul ;

— qu’elle peut donc prétendre au paiement d’une indemnité pour licenciement nul qui ne peut être inférieure à 6 mois de salaire comme le prévoit l’article L 1235-3-1 du Code du travail ;

— à titre subsidiaire, que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— qu’elle n’avait fait l’objet d’aucun avertissement avant celui qui lui avait été infligé le 13 juin 2019 ;

— qu’un salarié ne peut être sanctionné ni a fortiori licencié pour ne pas avoir émis assez d’appels sur une demi-journée ;

— que les attestations produites par la société Voxtel ne sont pas de nature à établir une faute de sa part ou un motif sérieux de licenciement ;

— qu’en revanche les attestations qu’elle verse aux débats confirment que, au cours de la période de son licenciement, l’employeur a pris des décisions de sanctions et de licenciement qui caractérisent des manquements graves aux droits des salariés ;

— que son licenciement est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse et qu’elle peut donc prétendre au paiement des indemnités de rupture et d’un rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied conservatoire.

En réponse, la société Voxtel objecte pour l’essentiel :

— que Mme [D] [Y] ne rapporte la preuve ni même un début de preuve d’un quelconque lien entre ses arrêts de travail et la mesure de licenciement ;

— que les absences de Mme [D] [Y] ont été de courte durée et n’ont pas dérangé l’entreprise ;

— qu’en tout état de cause, elle justifie que le licenciement de Mme [D] [Y] reposait sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination à savoir qu’elle avait arrêté de travailler ;

— qu’en conséquence Mme [D] [Y] doit être déboutée de sa demande tendant à voir juger son licenciement nul ;

— que, par ailleurs, Mme [D] [Y] n’a jamais contesté les faits sanctionnés par l’avertissement qui lui a été infligé le 13 juin 2019 à 12 h 30 et n’en a jamais réclamé l’annulation ;

— qu’il est parfaitement légitime de sanctionner un salarié pour son absence de travail ;

— que le 13 juin 2019, entre 9 h et 12 h 30, Mme [D] [Y] n’a émis qu’un seul appel client de 3 minutes et n’a pas répondu aux appels qu’elle avait reçus sur sa ligne directe ;

— qu’à son retour de pause déjeuner, et malgré l’avertissement qui lui avait été notifié, Mme [D] [Y] n’a pas changé de comportement et est restée à son poste de travail sans travailler ;

— qu’en effet, elle n’a émis aucun appel entre 14 et 17 h 30 et n’a envoyé aucun mail alors qu’elle avait des demandes de la part des services Orange, ce que la salariée ne conteste pas ;

— que pourtant Mme [D] [Y] était commerciale et son activité commerciale s’effectuait quasi-exclusivement par téléphone ;

— que l’absence de travail de Mme [D] [Y] était volontaire car elle avait clairement exprimé à son supérieur hiérarchique et au responsable des ressources humaines qu’elle souhaitait quitter l’entreprise mais qu’elle ne voulait pas démissionner ;

— que le refus de travailler de Mme [D] [Y] caractérise une faute grave ;

— à titre subsidiaire que ce refus constitue pour le moins une cause réelle et sérieuse de licenciement ;

— à titre très subsidiaire, que Mme [D] [Y] ne rapporte pas la preuve du bien-fondé du quantum de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qu’elle sollicite ;

— à titre infiniment subsidiaire, que l’indemnité pour licenciement nul dont Mme [D] [Y] sollicite le paiement sur le fondement de l’article L. 1235-3-1 du Code du travail ne pourrait excéder 18 092,40 euros.

Sur les griefs énoncés dans la lettre de licenciement

Selon la lettre en date du 26 juin 2019 que la société Facilyt’K lui a adressée, Mme [D] [Y] a été licenciée aux motifs énoncés que, malgré la notification de l’avertissement dont elle avait été destinataire le 13 juin 2019 à 12 h 30, et de la demande qui lui avait été faite de se remettre au travail, elle n’avait émis aucun appel à son retour à son poste de travail entre 14 h et la fin de sa journée de travail, soit jusqu’à 17 h 30 et n’avait pas non plus répondu aux mails d’incomplétude ou de demande d’information sur le suivi de ses contrats. L’auteur de cette lettre poursuivait en écrivant notamment: « Ce défaut d’appel et l’absence de travail constitue une insubordination manifeste en récidive » puis plus avant : « Votre comportement porte préjudice à l’entreprise mais également au travail de vos collègues qui partagent le même espace de travail en open-space et qui ont continué à travailler avec un ressenti d’injustice…. ».

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

Il appartient à l’employeur qui entend se prévaloir de la faute grave du salarié d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, dans le but de rapporter cette preuve, la société Voxtel verse aux débats notamment les pièces suivantes :

— sa pièce n°10 : il s’agit d’une attestation établie par M. [O] [M], salarié de l’entreprise, qui y déclare: « Le 13/06/2019 à 9 h, Mme [D] [Y] m’a informé dès son arrivée dans l’entreprise ne plus être motivée et vouloir quitter la société mais sans démissionner….. J’ai constaté à son retour qu’elle n’a quasiment pas passé d’appels de la matinée. 1 seul appel, ni répondu aux mails d’incomplétude qu’elle a reçus envoyés par le service back office. J’ai pu constater le non réponse au mail car étant son responsable, je suis en copie systématique de chacun de ses envois de mail…..J’ai constaté que son absence totale de travail a perduré jusqu’à la fin de la journée de travail » ;

— sa pièce n°11 : il s’agit d’une attestation établie par M. [X] [P], responsable back office, qui y déclare: « Je confirme ne pas avoir reçu de mail sur la journée du 13/06/2019 de la part de Mme [D] [Y] »;

— sa pièce n°12 : il s’agit d’une attestation établie par M. [Z] [U], responsable des ressources humaines au sein de l’entreprise, qui y déclare en substance qu’il avait reçu Mme [D] [Y] à sa demande le 13/06/2019, que celle-ci l’avait informé avoir été démotivée par un « décommissionnement » sur sa rémunération et de son souhait de quitter l’entreprise sans démissionner, qu’il avait rappelé à Mme [D] [Y] ses obligations professionnelles et que cependant il avait constaté à 12 h 20 que Mme [D] [Y] n’avait pas répondu aux clients qui l’avaient contactée et qu’elle avait passé un seul appel de 3 minutes, ce qui l’avait conduit à notifier à la salariée un avertissement, puis que de nouveau, bien qu’il lui eût demandé de reprendre son activité de commerciale dès 14 heures, Mme [D] [Y] n’avait passé aucun appel, ni répondu aux clients et aux mails d’incomplétude de ses dossiers sur toute l’après-midi de 14 h à 17 h 30 ;

— sa pièce n°13 : il s’agit d’une attestation établie par M. [S] [A], salarié de l’entreprise, qui y déclare notamment: « Le 13/06/2019, j’ai constaté qu’elle [Mme [D] [Y]] restait à son poste de travail et que les appels qu’elle recevait sur son poste sonnaient dans le vide sans qu’elle ne décroche…. » ;

— sa pièce n°14: il s’agit de mails dont un seul a été adressé à Mme [D] [Y] le 13 juin 2019 par lequel il lui était demandé de « faire un retour sur le dossier » et par lequel son rédacteur concluait: « Sans retour de votre part pour le 10/06/2019, nous lancerons la procédure d’annulation »;

— sa pièce n°15: il s’agit de mails dont aucun n’a été adressé à Mme [D] [Y] le 13 juin 2019, tous étant datés de février 2019 sauf un daté de décembre 2020;

— ses pièces n°16 et 17: il s’agit de mails dont aucun n’a été adressé à Mme [D] [Y] le 13 juin 2019, tous étant datés de mai 2019 sauf un daté de décembre 2020.

Il ressort de ces pièces que le jeudi 13 juin 2019, alors qu’elle avait été placée en arrêt de travail pour maladie durant douze jours et ce jusqu’au mercredi 12 juin, Mme [D] [Y] n’a passé qu’un seul appel téléphonique commercial durant la matinée et n’en a passé aucun durant l’après-midi.

En revanche, ces pièces ne permettent nullement de caractériser un refus de la salariée d’exécuter les tâches qui lui étaient confiées ni, selon les termes de la lettre de licenciement, son « insubordination manifeste », ce qui ne saurait se déduire, à la supposer même exacte, de son intention de quitter l’entreprise pas plus que de ses déclarations recueillies par ses collègues selon lesquelles elle se sentait démotivée.

Il y a lieu d’observer d’une part que les faits reprochés à Mme [D] [Y] le matin du 13 juin 2019 avaient déjà fait l’objet d’un avertissement aux environs de 12 heures et ne pouvaient donc fonder une seconde sanction et d’autre part que le défaut d’exécution de ses tâches commerciales habituelles par la salariée n’a pu être observé que durant environ 3 heures 30 l’après-midi du 13 juin 2019.

Les faits énoncés dans la lettre de licenciement n’étaient pas de nature à rendre impossible le maintien de la salariée dans l’entreprise. Ils ne constituent ni une faute grave ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement.

Sur l’existence d’une discrimination

L’article L. 1132-1, figurant au chapitre II intitulé « Principe de la non-discrimination » du titre troisième intitulé « Discriminations » du livre premier du code du travail dispose notamment qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé.

L’article L. 1132-4 figurant au même chapitre du même code énonce que toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

L’article L. 1134-1 du même code prévoit que lorsque survient un litige en raison de la méconnaissance des dispositions du chapitre II, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer une discrimination directe ou indirecte et qu’au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Or en l’espèce, la cour constate que Mme [D] [Y] se limite à faire état de la concomitance entre d’une part la reprise de son travail après deux arrêts de travail de 5 et 7 jours pour maladie et d’autre part la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, ce qui ne peut être considéré comme suffisant pour laisser supposer qu’elle a été victime d’une discrimination en raison de son état de santé. Le seul fait que le licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse ne suffit pas à laisser supposer l’existence d’une discrimination, étant relevé à cet égard que l’insuffisance de travail de la salariée, sur la journée du 13 juin 2019, est avérée.

En conséquence, à défaut pour Mme [D] [Y] d’établir l’existence de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, la cour la déboute de sa demande tendant à voir juger que son licenciement est nul et de sa demande consécutive en paiement d’une indemnité pour licenciement nul.

Sur les conséquences pécuniaires du licenciement

Il y a lieu de dire que le licenciement de Mme [D] [Y] est sans cause réelle et sérieuse.

Il y a lieu de fixer les indemnités de rupture sur la base des rémunérations effectivement perçues par la salariée, celle-ci ayant été remplie de ses droits à commissions.

Il y a lieu de fixer l’indemnité compensatrice de préavis en considération de la rémunération qui aurait été perçue par la salariée si elle avait travaillé durant le préavis d’une durée de trois mois. Il y a lieu de lui allouer à ce titre les sommes de 9 046,20 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 904,62 euros brut au titre des congés payés afférents.

Il y a lieu de fixer l’indemnité légale de licenciement à 691,02 euros net.

Il y a lieu d’allouer à la salariée la somme de 854,97 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied à titre conservatoire outre 85,50 euros brut au titre des congés payés afférents.

Les dispositions des articles L. 1235-3 et L. 1235-3-1 du code du travail, qui octroient au salarié, en cas de licenciement injustifié, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux variant en fonction du montant du salaire mensuel et de l’ancienneté du salarié et qui prévoient que, dans les cas de licenciements nuls, le barème ainsi institué n’est pas applicable, permettent raisonnablement l’indemnisation de la perte injustifiée de l’emploi.

Le caractère dissuasif des sommes mises à la charge de l’employeur est également assuré par l’application, d’office par le juge, des dispositions de l’article L. 1235-4 du code du travail.

Au jour de son licenciement, Mme [D] [Y] comptait moins d’une année complète d’ancienneté dans l’entreprise. Le montant maximal de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est d’un mois de salaire brut.

Les dispositions des articles L. 1235-3, L. 1235-3-1 et L. 1235-4 du code du travail sont ainsi de nature à permettre le versement d’une indemnité adéquate ou une réparation considérée comme appropriée au sens de l’article 10 de la Convention n° 158 de l’OIT (Soc., 11 mai 2022, pourvoi n° 21-14.490, FP-B+R).

En tenant compte, pour fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse due à la salariée des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à cette dernière, de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à retrouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu’ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de condamner l’employeur au paiement de la somme de 3 000 euros brut.

Sur les intérêts de retard

Les condamnations prononcées au titre de l’indemnité légale de licenciement et des salaires et accessoires de salaire produiront intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2020, date de la réception par la société Voxtel de sa convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes d’Orléans.

Il y a lieu d’ordonner la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil.

Sur la demande de remise des documents de fin de contrat

Il y a lieu d’ordonner à la SAS Voxtel de remettre à Mme [D] [Y] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification.

Aucune circonstance ne justifie que cette obligation soit assortie d’une astreinte.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les prétentions de Mme [D] [Y] étant pour partie fondées, la société Voxtel sera condamnée aux entiers dépens tant de première instance que d’appel.

En outre, il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [D] [Y] l’intégralité des frais par elle exposés et non compris dans les dépens. Aussi, la société Voxtel sera condamnée à lui verser la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile. L’employeur est débouté de sa demande à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire, en dernier ressort et par mise à disposition au greffe :

Infirme le jugement rendu le 13 janvier 2022, entre les parties, par le conseil de prud’hommes d’Orléans sauf en ce qu’il a débouté Mme [D] [Y] de sa demande de rappel de salaire au titre des commissions sur chiffre d’affaires du mois de mars 2019, a dit que la salariée n’avait fait l’objet d’aucune discrimination et que son licenciement n’était pas nul et a débouté la SAS Voxtel de sa demande sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Déclare recevable la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents formée par Mme [D] [Y] sur les périodes d’octobre 2018 à février 2019 et d’avril à mai 2019 ;

Dit que le licenciement de Mme [D] [Y] est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la SAS Voxtel à payer à Mme [D] [Y] les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du 20 juillet 2020 :

—  9 046,20 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 904,62 euros brut au titre des congés payés afférents ;

—  691,02 euros net à titre d’indemnité légale de licenciement ;

—  854,97 euros brut à titre de rappel de salaire correspondant à la période de sa mise à pied à titre conservatoire outre 85,50 euros brut au titre des congés payés afférents ;

Ordonne la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil ;

Condamne la SAS Voxtel à payer à Mme [D] [Y] la somme de 3 000 euros brut à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Déboute Mme [D] [Y] de sa demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre des périodes d’octobre 2018 à mai 2019 ;

Ordonne à la SAS Voxtel de remettre à Mme [D] [Y] un certificat de travail et une attestation Pôle emploi devenu France travail conformes aux dispositions du présent arrêt, et ce dans un délai d’un mois à compter de sa signification, sans qu’il y ait lieu d’assortir cette mesure d’une astreinte ;

Condamne la SAS Voxtel à payer à Mme [D] [Y] la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et déboute la société de sa demande à ce titre ;

Condamne la SAS Voxtel aux dépens de première instance et d’appel.

Et le présent arrêt a été signé par le président de chambre et par le greffier

Jean-Christophe ESTIOT Alexandre DAVID