FAITS ET PROCEDURE La cour statue sur l’appel interjeté par la société nouvelle DPM d’un jugement rendu le 21 mars 1997 par le tribunal de grande instance de PARIS dans un litige l’opposant ainsi que la société LA PLUME ET L’ENCRIER aux sociétés NINTENDO CO LTD et NINTENDO OF AMERICA INC ainsi qu’à la société DPMF (qui avait été appelée par elle en garantie et qui depuis lors a été placée en redressement judiciaire et est représentée par M^e DE BUIT et L, ès qualités respectivement de représentant des créanciers et d’administrateur judiciaire). Référence étant faite au jugement entrepris et aux écritures d’appel pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des prétentions des parties, il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants. La société de droit japonais NINTENDO qui a notamment pour activité la conception et la commercialisation de jeux vidéos, a cédé à sa filiale NINTENDO OF AMERICA ses droits d’auteur sur divers jeux pour le continent américain. Les jeux NINTENDO fonctionnent sur des consoles produites par la société et sont vendus sous plusieurs marques appartenant à NINTENDO, notamment NINTENDO et GAME BOY. En 1994, NINTENDO FRANCE qui distribue en France les jeux vidéo NINTENDO a constaté la mise en location de cassettes ou cartouches de jeux vidéo chez de multiples libraires. Par lettre du 2 décembre 1994, elle a mis en demeure la société LA PLUME ET L’ENCRIER (exploitant une boutique de librairie papeterie à PARIS) de cesser ces actes de location. Le 7 décembre 1994, un constat d’huissier réalisé à l’initiative d’un autre fabricant de consoles et jeux vidéos, SEGA, a établi que LA PLUME ET L’ENCRIER détenait et louait des jeux NINTENDO en particulier les jeux F-ZERO et YOSHI, et que ces jeux lui étaient fournis par la société nouvelle DPM qui avait conclu avec elle un contrat d’implantation d’un « point club jeux vidéo » aux termes duquel elle s’engageait à lui fournir pour une durée de 12 mois moyennant paiement de 50 F par cassette et par mois (soit un montant TTC total de 85.392 F), 120 jeux vidéo en vue de leur location, ainsi que les présentoirs et matériels de PLV appropriés. Estimant que l’offre de ces jeux aux fins de location portait atteinte à leurs droits d’auteur et aux droits de NINTENDO LTD sur ses marques, cette société et NINTENDO OF AMERICA ont, par actes des 19 et 20 janvier 1995, fait assigner en contrefaçon LA PLUME ET L’ENCRIER et DPM, réclamant, outre des mesures d’interdiction sous astreinte et de publication, paiement d’une provision de 500.000 F à valoir sur leurs dommages intérêts à fixer à dire d’expert. En cours de procédure, les sociétés

NINTENDO qui, à l’origine, se plaignaient de la contrefaçon de 2 jeux, ont incriminé la mise en location de cinq jeux supplémentaires. LA PLUME ET L’ENCRIER avait conclu à l’irrecevabilité des demandes, en l’absence d’intervention à l’instance de NINTENDO FRANCE et de preuve par les demanderesses de leurs droits d’auteur. Contestant avoir porté atteinte aux marques invoquées, elle avait fait valoir sa bonne foi, exposant que DPM l’avait assurée de la licéité des activités incriminées. Elle avait demandé subsidiairement que DPM soit condamnée à la garantir. DPM avait opposé les mêmes exceptions d’irrecevabilité que celles soulevées par LA PLUME ET L’ENCRIER, et fait valoir les mêmes moyens de fond sur la contrefaçon de marque. Elle avait soutenu en outre que les jeux litigieux étaient des vidéogrammes qu’il lui était loisible de donner en location, et que les demanderesses avaient épuisé leurs droits sur les marques en application de l’article L 713-4 du Code de la propriété intellectuelle. Elle avait encore, d’une part, réclamé que les sociétés NINTENDO soient condamnées à lui payer la somme de 100. 000 F à titre de dommages intérêts pour concurrence parasitaire, d’autre part, appelé en garantie son propre fournisseur, la société DPMF Diffusion. Celle-ci avait conclu au débouté de cette demande. Par son jugement du 21 mars 1997, le tribunal a :

- dit qu’en louant des jeux vidéo dont les sociétés NINTENDO et NINTENDO OF AMERICA sont investies des droits d’auteur, la société LA PLUME ET L’ENCRIER a commis des actes de contrefaçon,
- dit qu’en fournissant à la société LA PLUME ET L’ENCRIER des jeux NINTENDO destinés à la location, la société nouvelle DPM a porté atteinte aux droits d’auteur des demanderesses et plus particulièrement au droit de consentir à la location des jeux vidéo,
- dit qu’en faisant usage des termes GAME BOY et NINTENDO et plus précisément en les apposant sur des consoles, des matériels publicitaires et des documents, les sociétés LA PLUME ET L’ENCRIER et DPM ont porté atteinte aux droits des sociétés demanderesses sur les marques GAME BOY n 143 368 et NINTENDO n 616 854,
- interdit avec exécution provisoire à LA PLUME ET L’ENCRIER et à DPM de poursuivre la location des jeux considérés et de faire usage des marques invoquées sous astreinte de 500 F par infraction constatée passé la signification du jugement,
- condamné in solidum LA PLUME ET L’ENCRIER et DPM à payer aux sociétés NINTENDO la somme de 120.000 F à titre de dommages intérêts,
- dit que dans leurs rapports entre elles la société LA PLUME ET LENCRIER ne pourrait être tenue qu’à hauteur de 30.000 F,
- condamné en tant que de besoin DPM à garantir LA PLUME ET LENCRIER,
- autorisé trois mesures de publication aux frais de la société DPM dans la limite d’un coût total de 50.000 F,
- rejeté toute autre demande,
- condamné DPM à payer aux sociétés demanderesses la somme de 15.000 F par application de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Ayant interjeté appel, DPM poursuit la réformation intégrale du jugement. Faisant valoir qu’un jeu vidéo ne serait pas un logiciel mais une oeuvre audiovisuelle et qu’aucune disposition ne réserverait un droit de location à leur auteur, elle conclut au débouté des demandes des sociétés NINTENDO tendant à voir dire qu’il aurait été porté atteinte à leurs droits d’auteur. Elle soutient aux mêmes fins que les sociétés NINTENDO ne justifient pas de l’originalité des logiciels incorporés dans les cartouches de jeux vidéo et que l’exploitation des jeux litigieux ayant été interrompue par LA PLUME ET L’ENCRIER avant même l’assignation, elles n’ont subi aucun préjudice ou qu’un préjudice de principe n’ouvrant droit qu’à une indemnisation symbolique. Elle prétend que pour les mêmes raisons il n’a pas été porté atteinte aux marques invoquées. Elle réitère sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 100.000 F à titre de dommages intérêts pour concurrence parasitaire. Subsidiairement, elle réclame l’institution d’une expertise ayant pour objet de caractériser sur le plan technique et commercial la nature de l’oeuvre constituée par les cartouches de jeux vidéo, de fournir à la cour tous éléments de nature à déterminer si ces cartouches de jeu constituent une oeuvre audiovisuelle et de donner son avis sur l’originalité du logiciel incorporé dans les cartouches de jeux. LA PLUME ET L’ENCRIER qui conclut également à la réformation du jugement prie la cour de déclarer NINTENDO OF AMERICA irrecevable en son action, de débouter NINTENDO de toutes ses demandes, subsidiairement de dire que les sociétés NINTENDO ne justifient pas de leur préjudice et à tout le moins de réduire celui-ci à de plus justes proportions, enfin de condamner DPM à la garantir de toutes condamnations. Les sociétés NINTENDO concluent à la confirmation du jugement dans son principe, mais à sa réformation du chef des mesures réparatrices et des mesures de publication. Elles réitèrent leur demande en paiement de la somme de 500.000 F à titre de dommages intérêts pour l’atteinte aux marques ainsi qu’aux sept jeux incriminés en première instance, et elles demandent qu’il soit constaté qu’au vu des nouvelles pièces versées aux débats ses adversaires ont porté atteinte à leurs droits d’auteur sur six jeux supplémentaires. A ce titre elles réclament une somme supplémentaire de 300.000 F à titre de dommages intérêts. Elles demandent que soient ordonnées quatre mesures de publication aux frais de leurs adversaires dans la limite d’un coût global de 80.000 F. DPMF Diffusion ayant été placée en redressement judiciaire par jugement du 20 octobre 1997, M^e DE BUIT et L ès qualités respectivement de représentant des créanciers et d’administrateur judiciaire ont été appelés en intervention forcée par DPM qui réclame qu’ils soient condamnés à la garantir. M^e DE BUIT et L ès qualités concluent au débouté, exposant que DPM a déclaré sa créance tardivement et n’a ni sollicité ni obtenu de décision la relevant de sa forclusion.

DECISION Considérant qu’il sera tout d’abord relevé que LA PLUME ET L’ENCRIER fait valoir exactement que NINTENDO OF AMERICA dont les pièces versées aux débats établissent qu’elle est seulement cessionnaire des droits d’auteur de certains jeux de NINTENDO LTD pour le continent américain, ne peut pas se plaindre d’une atteinte portée à ses droits (concédés pour le seul territoire de l’Amérique du Nord et du Sud) par les activités de location litigieuses réalisées en France, même si les jeux concernés avaient été acquis aux Etats Unis ; que par réformation du jugement, elle sera déboutée de toutes ses demandes ; Considérant que NINTENDO, se fondant sur l’exploitation d’une pièce versée aux débats par DPM dont il ressort que celle-ci a acheté aux Etats Unis en 1993, 11 jeux NINTENDO dont 6 (ALLEWAY, BASEBALL, METROID II, DR. MARIO, SOLAR STRICKER et SUPER RC PRO-AM) sont différents des 7 titres incriminés en première instance, forme devant la cour une demande additionnelle concernant ces 6 jeux ; que cependant cette demande, dont ses adversaires soutiennent qu’elle serait irrecevable comme nouvelle, ou infondée en l’absence de preuve d’une location des titres concernés, ne saurait prospérer ; qu’en effet, l’acquisition des titres en cause dont rien ne démontre qu’ils ont effectivement été donnés en location par DPM (ni à plus forte raison par LA PLUME ET L’ENCRIER) n’a en elle-même porté aucune atteinte illicite aux droits d’auteur dont se prévaut NINTENDO ; Considérant qu’il ressort des pièces versées aux débats que les jeux vidéos qui font l’objet de l’actuel litige ont été réalisés par les salariés de NINTENDO LTD sous la direction et à l’initiative de celle-ci puis divulgués et commercialisés sous son nom ; que cette société est présumée à l’égard des tiers être investie sur ces jeux des droits de propriété incorporelle de l’auteur, que ces oeuvres permettent de visualiser sur un écran de télévision une succession d’images animées, sur le cours desquelles le joueur peut intervenir au moyen de diverses commandes, donnant au jeu un caractère interactif résultant du logiciel qui y est incorporé ; que l’originalité de la combinaison des personnages, des décors, des ressorts ludiques ou des intrigues qui caractérisent chaque jeu ne fait pas l’objet de discussion ; que l’originalité des logiciels de chacun des jeux quoique mise en doute par DPM n’est pas utilement contestée alors qu’il est acquis que leurs spécifications externes, expressions télévisuelles et enchaînement des fonctionnalités, témoignent d’un effort créatif portant l’empreinte de la personnalité de leurs créateurs ; Considérant que DPM avait soutenu en première instance que les cartouches de jeux vidéo constituaient non pas des logiciels mais des vidéogrammes ; qu’elle demande désormais à la cour de leur appliquer une autre qualification, celle d’oeuvres audiovisuelles ; qu’elle prétend déduire de cette qualification que les cartouches de jeux vidéo échapperaient à l’application de l’article L 122-6 du Code de la propriété intellectuelle qui subordonne expressément la location du logiciel à une autorisation de l’auteur ;

Mais considérant que cette argumentation n’est pas pertinente dans le présent litige où sont en cause des activités de location non autorisées alors qu’il résulte de la combinaison des articles L 111-1, L 122-1, L 122-2 et L 122-4 du Code de la propriété intellectuelle que l’auteur d’une oeuvre de l’esprit jouit d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous, que le droit d’exploitation appartenant à l’auteur comprend le droit de représentation et le droit de reproduction, que la représentation consiste dans la communication de l’oeuvre au public par un procédé quelconque, et que toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur est illicite ; que NINTENDO n’ayant pas autorisé la location de l’oeuvre et n’ayant d’ailleurs jamais été saisie d’une demande en ce sens par DPM ou LA PLUME ET L’ENCRIER, il a été porté atteinte à ses droits par la mise en place d’un système de location de ses jeux vidéo à titre onéreux -les exceptions prévues aux articles L 122-5 et L211-3 du Code de la propriété intellectuelle, concernant les représentations privées et gratuites effectuées exclusivement dans un cercle de famille, ne pouvant manifestement trouver application en l’espèce ; Considérant que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a dit qu’en donnant en location les cartouches de jeux vidéo dont NINTENDO est titulaire des droits d’auteur, LA PLUME ET L’ENCRIER et DPM ont porté atteinte à ces droits et commis des actes de contrefaçon ; Considérant que le tribunal a également retenu avec raison qu’en apposant les marques NINTENDO et GAME BOY sur les affiches publicitaires et matériels promotionnels LA PLUME ET L’ENCRIER et DPM ont porté atteinte aux droits de NINTENDO sur ces marques ; que les premiers juges doivent être approuvés d’avoir dit que l’utilisation de ces marques pour promouvoir la location illicite des cartouches de jeux ne peut être considérée comme une utilisation à titre de référence nécessaire autorisée par l’article L713-6 du code de la propriété intellectuelle, que l’invocation par DPM de la notion d’épuisement du droit des marques n’est pas davantage pertinente alors que les cartouches de jeu avaient été importées des Etats Unis et qu’en toute hypothèse elles n’avaient pas été mises sur le marché aux fins de location ; Considérant que la cour adopte les motifs par lesquels le tribunal a écarté l’argumentation de LA PLUME ET L’ENCRIER tendant à faire valoir, en ce qui concerne l’atteinte aux droits d’auteur, qu’elle aurait agi de bonne foi -alors qu’il lui appartenait de s’assurer auprès de la titulaire de ces droits qu’elle avait consenti à la mise en location des cartouches de jeux ; que s’agissant du quantum des dommages intérêts, aucun élément nouveau en appel ne conduit à modifier l’appréciation du tribunal qui les a exactement fixés à 120.000 F (étant observé que le présent litige ne se rapporte qu’aux fournitures faites par DPM à LA PLUME ET L’ENCRIER et aux actes commis par cette dernière) ; que le montant global des dommages intérêts étant maintenu, seules seront modifiées les modalités de la condamnation in solidum dont il sera précisé qu’elle ne s’appliquera à LA PLUME ET L’ENCRIER que dans la limite d’une somme de 30.000 F ; Considérant que le jugement sera encore confirmé du chef des mesures d’interdiction et de publication qui apparaissent appropriées, de même qu’en ce qu’il a condamné DPM,

qui s’y était expressément obligée, à garantir LA PLUME ET L’ENCRIER des condamnations prononcées à son encontre ; Considérant que DPM qui avait été déboutée en première instance de son appel en garantie contre DPMF, sera déboutée de son appel en garantie à l’encontre de M^e DE BUIT et L ès qualités sa créance, qui n’a pas été déclarée en temps voulu, étant en toute hypothèse éteinte ; Considérant que DPM dont l’appel principal est repoussé sera déboutée de sa demande reconventionnelle -véritablement fantaisiste- en concurrence parasitaire contre NINTENDO ; Considérant que l’équité commande de condamner DPM à payer à NINTENDO une indemnité complémentaire de 40.000 F pour ses frais irrépétibles d’appel, et une indemnité de 10.000 F à M^e DE BUIT et L ès qualités ; PAR CES MOTIFS : Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a fait droit aux demandes de la société NINTENDO OF AMERICA INC et sur les modalités de la condamnation in solidum à dommages intérêts prononcée à l’encontre de la société nouvelle DPM et de la société LA PLUME ET L’ENCRIER ; Réformant de ces chefs et ajoutant : Déboute la société NINTENDO OF AMERICA INC de ses demandes ; Dit que la condamnation au paiement de la somme de 120.000 F à titre de dommages intérêts prononcée à l’encontre de la société nouvelle DPM et de la société LA PLUME ET L’ENCRIER ne s’appliquera à cette dernière que dans la limite d’un montant de 30.000 F ; Dit que les mesures de publication ordonnées par les premiers juges devront tenir compte du présent arrêt ; Condamne la société nouvelle DPM à payer par application de l’article 700 du nouveau code de procédure civile une indemnité complémentaire de 30.000 F à la société NINTENDO LTD et une somme de 10.000 F à M^e DE BUIT et L ès qualités ; Rejette toute autre demande ; Condamne la société nouvelle DPM aux dépens d’appel. Admet M^e O et les SCP BERNABE RICARD et VARIN PETIT au bénéfice des dispositions de l’article 699 du nouveau Code de procédure civile.