AFFAIRE :N°RG 02/14390

COUR D’APPEL DE Paris CHAMBRE 16^e ch. – SECTION B

ARRET DU 01/07/2004

(n° 145, 16 pages)

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 27 Juin 2002 par le Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 2000/2776

APPELANTE

Madame M. Methlin

XXX

représentée par la SCP ANNIE BASKAL, avoués à la Cour,

assistée de Maître JEAN PIERRE NABONNE, avocat au barreau de l’ESSONNE

INTIMES

1°) Madame ALICE T. ép. D. et a.

Hôtel El Condor – appartement 27 – 

GUADALMINA ALTA

29670 SAN PEDRO 2 AL CANTARA (ESPAGNE)

2°) Monsieur DENIS D.

8 boulevard deXXXPARIS

3°) Monsieur STEPHANE D.

XXX

tous représentés par la SCP TAZE BERNARD BELFAYOL BROQUET, avoués à la Cour, tous assistés de Maître MICHEL CERVONI, avocat au barreau de PARIS, toque : P15

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 786 et 910 du nouveau code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 28 avril 2004, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame PROVOST LOPIN, conseiller, chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

S. GARBAN, président

M. PROVOST LOPIN, conseiller

C. IMBAUD CONTENT, conseiller, appelée d’une autre Chambre pour compléter la Cour

Greffier, lors des débats : M. F. MEGNIEN

ARRÊT :

— contradictoire,

— prononcé publiquement par S. GARBAN, président,

— signé par S. GARBAN, président et par M. F. MEGNIEN, greffier présent lors du prononcé.

En 1964, Marcelle M. , succédant à ses parents, a repris l’exploitation d’un fonds de commerce à usage de restaurant sous l’enseigne « restaurant des Beaux Arts » dépendant d’un immeuble situé à Paris (75006 ), 80 rue Mazarine dont sont à ce jour propriétaires les consorts D. T. .

Après plusieurs procédures l’opposant aux bailleurs, Marcelle M. a bénéficié d’un bail régularisé le 31 mars 1998 à effet du 1^er octobre 1989 et expirant le 30 septembre 1998.

Le 8 avril 1997, les consorts D. T. ont fait délivrer à Marcelle M. une sommation visant la clause résolutoire et l’article 9 du décret du 30 septembre 1953 devenu l’article L145-17 du Code de commerce pour défaut d’activité dans les lieux.

Par acte extrajudiciaire du 4 juin 1998, la locataire a demandé le renouvellement du bail à compter du 1^er octobre 1998.

Le 12 août 1998, les consorts D. T. lui ont fait signifier un congé portant refus de renouvellement et de paiement d’une indemnité

d’éviction visant la sommation du 8 avril 1997.

Parallèlement, à la suite de la sommation du 8 avril 1997, les consorts D. T. ont fait assigner leur locataire en acquisition de la clause résolutoire et subsidiairement en résiliation judiciaire du bail pour défaut d’exploitation commerciale.

Par jugement définitif du 15 septembre 2000, le tribunal de grande instance de Paris a débouté les bailleurs de leurs demandes, considérant que l’exploitation suivie dans les lieux par la locataire était modeste mais ne constituait pas le défaut d’activité qui seul aurait justifié l’acquisition de la clause résolutoire ou la résiliation du bail.

Saisi les 8 et 9 août 2000 par Marcelle M. d’une demande en annulation du congé délivré le 12 août 1998 et en paiement d’une indemnité d’éviction de 3.500.000 francs formée contre les consorts D. T. et leur mandataire, la société Guy H. , le tribunal de grande instance de Paris, par jugement du 27 juin 2002, a :

— constaté que les consorts D. T. rapportent suffisamment la preuve de leur qualité de propriétaires du local commercial et de leur unanimité sur la procédure suivie à l’égard de Marcelle M. ,

— débouté Marcelle M. de ses exceptions de procédure et de ses demandes à l’égard de la société Guy H. , notamment de production de son mandat,

— déclaré la société Guy H. hors de cause,

— dit que le refus de renouvellement délivré le 12 août 1998 est régulier en la forme et vise une sommation régulièrement délivrée le 8 avril 1997,

— constaté que le défaut d’activité visé à la sommation du 8 avril 1997 n’est pas suffisamment démontré par les consorts D. T. ,

— constaté que l’exploitation des lieux par un tiers n’a pas fait l’objet d’une mise en demeure préalable,

— débouté les consorts D. T. de leur demande de production de pièces sous astreinte,

— constaté que Marcelle M. ne rapporte pas la preuve d’un contrat de location gérance régulièrement conclu avec la société Au Bistro des Beaux Arts,

— constaté que les lieux ne sont plus occupés par Marcelle M. mais par des tiers qu’elle y a introduits en contravention avec les clauses du bail,

— prononcé en conséquence, la résiliation du bail aux torts exclusifs de Marcelle M. à compter du jugement,

— ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux, l’expulsion de Marcelle M. et celle de tous occupants de son chef des locaux avec si besoin le concours de la force publique,

— ordonné en tant que de besoin, la séquestration des objets mobiliers trouvés dans les lieux, dans un garde meubles au choix des bailleurs et aux frais, risques et périls de Marcelle M. ,

— fixé l’indemnité d’occupation due par Marcelle M. à compter du jugement à la somme de 2.600 euros par mois hors taxes et hors charges,

— ordonné l’exécution provisoire du jugement,

— condamné Marcelle M. à payer à la société Guy H. la somme de 1.500 euros et aux consorts D. T. la somme de 2.200 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

— débouté les parties de leurs demandes respectives,

— condamné Marcelle M. aux dépens ;

La Cour,

Vu l’appel de cette décision interjeté par Marcelle M. à l’encontre des consorts D. T. ,

Vu les conclusions du 24 octobre 2003 par lesquelles l’appelante demande à la Cour :

— d’infirmer le jugement sauf en ce qu’il a dit que le défaut d’activité n’est pas suffisamment démontré et que les bailleurs ne pouvaient fonder leur refus de renouvellement sur une exploitation par un tiers faute d’avoir fait délivrer une sommation préalable visant ce nouveau grief en application de l’article L 145-17 du Code de commerce,

statuant à nouveau,

à titre principal,

vu les articles 122,54, 814 et 815 du nouveau Code de procédure civile,

— de dire et juger les consorts D. T. irrecevables en leurs demandes,

— de dire et juger irrecevable à tout le moins mal fondée toute demande qui pourrait être fondée par les consorts D. T. sur les dispositions de l’article L145-41 du Code de commerce,

— de débouter les consorts D. T. de leurs demandes fondées sur l’article L145-41 du Code de commerce et tendant à l’acquisition de la clause résolutoire comme étant irrecevable et subsidiairement mal fondée,

vu les articles 815-5, 815-6 du Code civil, 416,649 et 117 du nouveau Code de procédure civile,

— de dire et juger le congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction signifié le 12 août 1998 par Maître Pescaing, huissier de justice, aussi nul qu’irrecevable pour défaut d’accord unanime des indivisaires et de pouvoir donné par M^me T. ,

à titre subsidiaire,

vu l’article L 145-17 du Code de commerce,

— de dire et juger le congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction signifié le 12 août 1998 aussi nul qu’irrecevable faute de mise en demeure préalable,

à titre infinement subsidiaire,

— dire et juger la sommation visant la clause résolutoire signifié le 8 avril 1997 nulle et de nul effet en l’absence d’accord unanime des indivisaires et de pouvoir donné par M^me T. à l’huissier instrumentaire,

en conséquence,

vu l’article L145-14 du Code de commerce,

à titre principal,

— de condamner solidairement les consorts D. D. au paiement de la somme de 533.571,56 euros à titre d’indemnité d’éviction,

à titre subsidiaire,

— de désigner un expert avec mission :

* d’entendre les parties en leurs explications, visiter les locaux, les décrire,

* de prendre connaissance des documents contractuels et de tous autres, notamment des documents comptables et fiscaux relatifs à l’exploitation du fonds de commerce dans les lieux,

* plus généralement, de réunir tous les éléments d’appréciation utiles pour permettre au tribunal de fixer l’indemnité d’éviction due par les bailleurs ;

dans tous les cas,

— de débouter les consorts D. D. de tout appel incident éventuel er de toute demande additionnelle ou reconventionnelle y compris à titre de dommages et intérêts et d’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

dans l’hypothèse que la Cour confirmerait la résiliation du bail/ et/ou viendrait à condamner Marcelle M. à payer une indemnité d’occupation,

— de débouter les consorts D. D. de leurs demandes disproportionnées de ce chef et de réduire cette indemnité à de plus justes proportions en infirmant le jugement de ce chef,

en tout état de cause,

— de condamner solidairement les consorts D. D. , outre aux dépens, au paiement de la somme de 4.600 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu les conclusions du 5 novembre 2003 par lesquelles les consorts D. D. demandent à la Cour :

— préalablement à tout examen, d’ordonner à Marcelle M. sous astreinte de 152,45 euros par jour de retard, de verser aux débats :

+ ses déclarations de revenus commerciaux pour les exercices 1995 à 2002,

+ les déclarations URSSAF et TVA pour les mêmes exercices,

à titre principal,

— de réformer le jugement en ce qui concerne les effets du congé comportant refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction et statuant à nouveau :

— de valider le congé comportant refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction,

— d’ordonner en conséquence l’expulsion de Marcelle M. et celle de tous occupants de son chef avec si besoin est l’assistance d’un serrurier et de la force publique en ordonnant la séquestration des meubles dans telle resserre au choix des bailleurs mais aux frais de Marcelle M. ,

— de fixer à compter du 12 août 1998 l’indemnité d’occupation à 260.500 francs soit 39.712,96 euros par an, en principal, taxes, charges et accessoires en sus, avec intérêts au taux légal à compter de chaque échéance, avec capitalisation annuelle des intérêts à compter du 12 août 1999,

— de condamner Marcelle M. à payer à titre d’arriérés la somme de 100.000 euros sauf à parfaire, avec intérêts au taux légal et capitalisation,

à titre subsidiaire,

— de confirmer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail aux torts exclusifs de Marcelle M. , en la déclarant déchue du droit à indemnité d’éviction, avec les mêmes conséquences que ci dessus, en réservant les droits des bailleurs en ce qui concerne les effets de la mise en demeure du 22 septembre 2003,

en toute hypothèse,

— de condamner Marcelle M. , outre aux dépens, au paiement de la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Vu l’arrêt rendu le 23 janvier 2004 par cette cour qui a ordonné la réouverture des débats pour voir les consorts D. T. justifier de leur qualité de propriétaires indivis et produire leur titre de propriété ;

Vu les conclusions du 27 avril 2004 par lesquelles Marcelle M. concluent aux mêmes fins que précédemment ;

Vu les conclusions du 2 avril 2004 par lesquelles les consorts D. T. concluent aux mêmes fins que précédemment ;

Sur ce :

sur la qualité de propriétaires de consorts D. T. :

Considérant que Marcelle M. fait grief au jugement entrepris d’avoir rejeté le moyen pris du défaut de qualité des consorts D. T. et d’avoir ainsi renversé la charge de la preuve ;

Mais considérant que les consorts D. T. ont justifié de leur qualité de propriétaires indivis des locaux par la production de l’attestation immobilière établi le 6 octobre 1988 par Maître Chardon, notaire ; que le moyen pris du défaut de qualité doit donc être rejeté ;

sur l’irrégularité du congé :

Considérant que Marcelle M. conclut à la nullité du congé, d’une part sur le fondement des articles 815-5 et suivants du Code civil dès lors qu’il n’est justifié ni de l’accord unanime des indivisaires pour refuser le renouvellement ni de l’autorisation judiciaire donnée à l’un des indivisaires pour ce faire, d’autre part sur le fondement des articles 416,649 et 117 du nouveau Code de procédure civile dès lors que M^me T. veuve D. ne s’est pas associée aux procédures diligentées par Denis et Stéphane D. et que l’huissier n’a pu dans ces conditions obtenir un pouvoir de sa part ;

Considérant qu’en l’espèce, le congé portant refus de renouvellement et de paiement d’une indemnité d’éviction a été délivré le 12 août 1998 par l’ensemble des coindivisaires, Alice T. et Denis et Stéfane D. ; qu’il est donc justifié de l’accord unanime des indivisaires pour refuser le renouvellement du bail ; que le moyen tiré de la nullité du congé doit être écarté ;

Et considérant qu’il est acquis aux débats que les 4,16 et 18 juin 1998, Marcelle M. a signifié à chacun des indivisaires et à leur mandataire, le cabinet Guy H. une demande de renouvellement du bail à compter du 1^er octobre 1998 ;

Que par acte extrajudiciaire du 12 août 1998, les coindivisaires, Alice T. , Denis et Stéphane D. se sont opposés à cette demande en notifiant à leur locataire, dans le délai légal, un refus de renouvellement sans indemnité d’éviction pour défaut d’exploitation des lieux ;

Que le congé ainsi délivré par les trois copropriétaires de l’immeuble est valable sans qu’il soit besoin de justifier de l’autorisation prévue à l’article 815-5 ou à l’article 815-6 du Code civil ;

Que contrairement à ce qu’affirme l’appelante sans en rapporter aucune preuve, Alice T. a toujours été associée aux procédures que l’indivision a initiées à l’égard de Marcelle M. ou à celles que cette dernière a engagées contre les consorts D. T. et ce depuis 1990 ; qu’ainsi, tous les actes de procédure ont toujours été délivrés à la requête des consorts D. T. ;

Que les contestations, que l’appelante soulève sans argumenter relatives au défaut de pouvoir de l’huissier instrumentaire et au mandat ad litem de l’avocat des consorts D. T. , sont donc inopérantes ; que dès lors, le moyen n’est pas fondé ;

Considérant que Marcelle M. conclut ensuite à la nullité du congé au motif que cet acte n’aurait pas été précédé d’une mise en demeure, soutenant :

— que contrairement aux exigences de l’article L145-17 du Code de commerce, aucune mise en demeure n’a précédé le refus de renouvellement ; que la sommation du 8 avril 1997 ne peut servir de fondement au refus de renouvellement dès lors qu’elle ne peut produire aucun effet, ayant été jugée inopérante par une précédente décision de justice ;

— qu’elle s’est exécutée dans le mois de cette sommation ;

— que c’est plus d’un an après – et alors qu’elle avait demandé le renouvellement de son bail

— que les bailleurs lui ont reproché de ne pas exercer d’activité dans les lieux et lui ont fait délivrer une assignation en acquisition de la clause résolutoire et en validité du congé avec refus de renouvellement sans indemnité d’éviction ;

— que lorsque le locataire s’est exécuté dans le mois, le bailleur ne peut plus invoquer les manquements visés dans la sommation, et ce d’autant qu’en l’espèce, le motif tiré du défaut d’exploitation a été judiciairement déclaré mal fondé ;

— que s’il est admis que la mise en demeure et le congé peuvent être notifiés par le même acte ou par actes cocommittants, force est de constater que le congé litigieux qui vise la sommation inopérante du 8 avril 1997 ne comporte aucune mise en demeure et n’emporte pas davantage nouvelle mise en demeure ;

— qu’à supposer que le congé emporte nouvelle mise en demeure, celle ci serait nulle comme ne reproduisant pas les termes de l’article L 145-17 du Code de commerce,

— que le défaut d’exploitation constituant une infraction réversible exige la notification préalable d’une mise en demeure ;

Considérant que le congé portant refus de renouvellement et de paiement d’une indemnité d’éviction a été délivré le 12 août 1998 ; qu’il vise la sommation du 8 avril 1997 d’avoir à exercer l’activité de café restaurant et reproduit les articles 25 et 9 -1° du décret du 30 septembre 1953 ;

Que les consorts D. T. ont, à la suite de cette sommation, entrepris le 16 juillet 1998 une action tendant à voir déclarer acquise la clause résolutoire et subsidiairement, prononcer la résiliation judiciaire du bail et Marcelle M. a engagé les 8 et 9 août 2000 une procédure en annulation du congé ;

Considérant que par un jugement définitif en date du 15 septembre 2000, le tribunal de grande instance de Paris a dit n’y avoir lieu à déclarer acquise la clause résolutoire, la sommation du 8 avril 1997 d’avoir à exercer l’activité de café restaurant prévue au bail n’ayant pu produire effet dès lors que Marcelle M. y avait satisfait dans le délai d’un mois et débouté les consorts T. D. de leur demande en résiliation judiciaire du bail ;

Considérant que le motif tiré du défaut d’exploitation, qu’invoquent les consorts D. T. , pour dénier à leur locataire le droit au paiement d’une indemnité d’éviction, est fondé sur la même sommation à l’appui de laquelle ils ont initié le 16 Juillet 1998, la procédure en acquisition de la clause résolutoire ;

Mais considérant que l’action en refus de renouvellement d’un bail commercial n’a pas le même objet que celle en résiliation de plein droit de cette convention ;

Que dès lors, la sommation du 8 avril 1997, – alors même qu’une précédente décision a jugé que l’infraction tirée du défaut d’exploitation avait été régularisée dans le délai d’un mois, la locataire ayant fait procéder le 7 mai 1997 à un état de l’activité de son commerce, – peut être invoquée à nouveau comme fondement à une action en validité de congé avec refus de renouvellement sans qu’il soit nécessaire de délivrer une nouvelle mise en demeure ; qu’enfin, le délai écoulé entre la date de délivrance de la sommation et la demande des consorts T. D. en validité du congé n’a aucune incidence sur la portée de la mise en demeure ; que dès lors, le moyen doit être rejeté ;

sur la production de pièces :

Considérant que les consorts D. T. demandent à la Cour, préalablement à tout examen, d’ordonner à Marcelle M. sous astreinte de 152,45 euros par jour de retard, de verser aux débats :

+ ses déclarations de revenus commerciaux pour les exercices 1995 à 2002,

+ les déclarations URSSAF et TVA pour les mêmes exercices ;

Mais considérant que la Cour n’estime pas utile d’ordonner cette production de pièces ;

sur le fond :

sur la validité du congé :

1. pour défaut d’exploitation :

Considérant que Marcelle M. conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a dit que les consorts D. T. ne peuvent refuser le paiement d’une indemnité d’éviction en raison d’un défaut d’activité de sa part dans les lieux, en faisant valoir :

— que le jugement définitif du 15 septembre 2000 a débouté les bailleurs de leur demande fondée sur un prétendu défaut d’activité à la date du congé ;

— qu’elle a déployé dans les locaux loués une activité commerciale même si elle a été limitée et qu’elle en justifie ;

— que depuis février 1999, elle a fait exploiter le fonds par un locataire gérant la société Bistro des Beaux Arts, qui s’est révélé indélicat, et que les quelques mois de fermeture après l’été 2001 ne lui sont pas imputables ;

— que les bailleurs, ayant eu connaissance de la procédure qui l’a opposée au locataire gérant, ont manoeuvré ce dernier pour prolonger la fermeture du restaurant et mettre à néant ses droits à la propriété commerciale ;

— que si le contrat de location gérance a été résilié par jugement du tribunal de commerce du 14 février 2003 confirmé en appel par un arrêt du 23 janvier 2004, la société Bistro des Beaux Arts lui a restitué les locaux le 15 avril 2003 dans un état lamentable ;

— qu’elle a conclu le 24 juillet 2003 un nouveau contrat de location gérance avec M^me T. qui n’a ouvert à nouveau le commerce que fin août 2003 après avoir effectué les travaux indispensables à la remise en état ;

Considérant que les intimés répliquent que le congé est valable, le défaut d’exploitation ayant perduré et s’étant même amplifié ; qu’ils indiquent, au soutien de leur argumentation :

— que Marcelle M. n’exerçait aucune activité dans les lieux comme l’établissent sept procès verbaux dressés entre janvier 1996 et avril 2003,

— que la locataire a camouflé la situation en usant de stratagèmes, qu’elle ne verse aucun document comptable ou fiscal pour les années 1998 à 2003 permettant d’attester d’une activité effective, qu’elle n’exploite plus depuis février 1999 les lieux qui le sont par un tiers sans que n’ait été régularisée une location gérance voire une cession,

— que l’arrêt rendu le 23 janvier 2004 opposant Marcelle M. à la société Au Bistrot des Beaux Arts corrobore leur argumentation dès lors qu’il ressort de cette décision l’existence d’un contrat de location gérance, le défaut d’exploitation du fonds par la locataire gérante M^me W. du 25 février au 20 décembre 1999 et par la société Au Bistrot des Beaux Arts (que M^me W. s’est substituée) du 1^er juillet 2001 au 15 avril 2003,

— que la situation a empiré comme en témoignent trois constats des 20 novembre 2001,- 4, 6,1 et 13 septembre 2002, – 2,4, 8 et 11 avril 2003 et deux courriers du syndic, la société

Foncia des 4 février et 22 août 2003,

— qu’une nouvelle sommation visant la clause résolutoire d’avoir à exploiter et à entretenir les lieux a été délivrée le 22 septembre 2003 ;

Considérant qu’aux termes de la sommation du 8 avril 1997 visée au congé portant refus de renouvellement, les consorts D. T. ont enjoint Marcelle M. d’avoir à exercer dans le mois l’activité de commerce de café restaurant prévue au bail ;

Et considérant que le 12 août 1998, en réponse à la demande de renouvellement faite par la locataire, les bailleurs lui ont donné congé pour motifs graves et légitimes notamment pour défaut d’exploitation des lieux visant la sommation considérée ;

Qu’ainsi, il convient de vérifier, si, à la date du 8 avril 1997, le fonds de commerce était ou non exploité et si, comme le soutiennent les bailleurs, l’infraction, à supposer que la situation ait été régularisée dans le mois de la mise en demeure, se soit renouvelée et ait perduré après l’expiration du délai ;

Considérant, à cet égard, que la sommation vise un procès verbal de constat établi les 2, 3, 9, 11, 13 janvier 1996 (à 12h50, 13h25, 12h45, 13h) duquel il ressort qu’à l’exception du 3 janvier à 13h25 où « une femme blonde est visible dans la salle », le restaurant exploité par M^me M. est fermé, les tables se trouvant dépourvues de nappes et de couverts ; que toutefois, la fermeture de fin d’année du fonds de commerce qu’invoque l’appelante ainsi que son hospitalisation à l’Hôtel Dieu entre le 7 et le 9 janvier 1996 dont elle justifie expliquent les constatations de l’huissier et l’arrêt ponctuel de l’activité commerciale ;

Qu’ainsi, ce constat ne permet pas d’établir un défaut d’activité dans les lieux et ce d’autant d’une part que les 30 avril, 2, 5, 6 et 7 mai 1997, (soit dans le mois de la sommation) la locataire a fait constater par voie d’huissier l’ouverture du local, la présence de clients au sein de l’établissement et la sienne assurant le service et prenant les commandes et d’autre part que les 26 mai 1997 à 13h30, 27 mai à 13h45, 9 juin à 13h15 et 17 juin à 20h30, Maître Astrid D. , huissier de justice commis par ordonnance rendue, sur requête des bailleurs, en date du 14 avril 1997, a, elle même relevé que si aucun client n’était présent dans le restaurant et si les fourneaux n’étaient pas allumés, le commerce était ouvert et les tables dressées ;

Qu’en outre, il apparaît, au vu d’un nouveau constat de Maître Millet, huissier de justice requis par les consorts D. T. que le 30 décembre 1998 à 12h30 et le 13 janvier 1999 à 12h15, il a été relevé que les locaux étaient éclairés, qu’un menu était affiché et visible de l’extérieur, que de nombreuses tables étaient dressées ; que si le même huissier a constaté le 26 janvier 1999 à 12h50, que l’établissement était fermé, cette constatation ponctuelle n’établit pas que le défaut d’exploitation se soit renouvelé ;

Qu’enfin, il est avéré qu’à compter du 25 février 1999, la locataire a mis le fonds de commerce en location gérance ; que contrairement à ce qu’arguent les consorts D. T. , la preuve n’est pas rapportée que le restaurant n’a pas été exploité entre février 1999 et juillet 2001 ; qu’en revanche, il est acquis aux débats que l’activité commerciale a cessé dans les lieux de juillet 2001 à avril 2003 ;

Que le motif tiré du défaut d’exploitation n’est donc pas fonde dès lors qu’au 8 avril 1997, le grief n’est pas établi et qu’à le supposer avéré, la locataire y a mis fin dans le mois de la sommation ;

Que par suite, s’il est acquis que l’activité commerciale a cessé dans les lieux de juillet 2001 à avril 2003, il n’en reste pas moins que le motif en cause ne pouvait être invoqué sans nouvelle mise en demeure ;

2. pour exploitation par un tiers :

Considérant que le grief tiré de l’exploitation des locaux par un tiers n’a pas été visé dans la sommation du 8 avril 1997 ; que le congé portant refus de renouvellement et de paiement d’une indemnité d’éviction était fondé sur une absence d’exploitation ; que faute d’avoir délivré une mise en demeure visant l’exploitation par un tiers, les consorts D. T. ne peuvent fonder le refus de renouvellement sur ce motif ; que dès lors, la demande n’est pas fondée et le jugement doit être confirmé ;

sur la résiliation du bail :

1. pour exploitation des lieux par un tiers

Considérant que les consorts T. et D. concluent à la confirmation du jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail au motif que la locataire n’occupe plus les lieux mais qu’elle y a introduit des tiers en contravention des clauses du bail ;

Qu’ils soutiennent que l’appelante ne produit aucun acte de location gérance, que l’extrait kbis la concernant fait état d’une exploitation directe et que celui de la société Bistro des Beaux Arts ne fait nullement mention de l’exploitation au 80 rue Mazarine au titre d’une location gérance ; qu’ils indiquent que la société Bistro des Beaux Arts qui s’est substituée à M^me W. dont la location gérance est restée clandestine a exécuté dans les lieux plus de 250.000 francs de travaux alors que le bail fait interdiction au preneur de faire des travaux dans les locaux pris à bail ; qu’ils ajoutent que la société en cause s’est substituée un tiers en la personne de la société Nuove Restaurante ; qu’ils précisent que M^me M. a menti lors de la précédente procédure quand elle a affirmé avoir exploité personnellement les lieux ; que si elle a refus de régulariser la situation c’est parce qu’elle refusait de supporter le coût des travaux de mise en conformité des locaux qui lui incombaient ;

Mais considérant qu’aux termes du bail qui la lie aux consorts T. D. , M^me M. s’est engagée "à ne pas se substituer quelque personne que ce soit, ni prêter les lieux loués, même temporairement à des tiers, à l’exception de la gérance libre qui reste toujours valable'' ; que la locataire pouvait, donc, sans violer les clauses contractuelle, consentir une location gérance à un tiers sans que les bailleurs ne puissent invoquer une quelconque inopposabilité ;

Et considérant qu’il résulte de l’arrêt rendu le 23 janvier 2004 rendu dans le cadre du litige opposant l’appelante à la société Au Bistro des Beaux Arts qu’un contrat de location gérance a été conclu verbalement le 25 février 1999 entre M^me M. et M^me W. qui s’est substituée la société Au Bistro des Beaux Arts même s’il n’a jamais été régularisé par écrit ; que dès lors, il y a lieu de réformer le jugement en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail au motif que la locataire a introduit dans les lieux loués des tiers en contravention des clauses du bail et de rejeter la demande des consorts D. T. à ce titre ;

2. pour défaut d’activité :

Considérant que si les consorts T. D. , évoquant une sommation qu’ils ont fait délivrer le 22 septembre 2003 à M^me M. à laquelle ils reprochent de ne pas tenir les lieux ouverts et achalandés, de ne pas exploiter personnellement le commerce stipulé au bail et de ne pas entretenir les locaux, ne tirent au jour où la Cour statue aucune conséquence de cette sommation, (sauf à dire que la commission d’infractions nouvellement mises en lumière et l’exécution de nouveaux travaux effectués par le nouveau locataire gérant sans autorisation justifient de plus fort la confirmation du jugement et à demander à la Cour de réserver leurs droits en ce qui concerne les effets de cette mise en demeure), ils invoquent – dans leurs dernières conclusions au titre III intitulé Demande reconventionnelle § B titré : sur la résiliation judiciaire en page 23 3^e paragraphe – le défaut d’exploitation en ces termes : « comme surabondamment démontré depuis lors les lieux ne sont pas exploités, et en tout cas, ils ne l’ont pas été pendant plus de deux ans de septembre 2001 à septembre 2003 » et ce pour étayer leur demande tendant au prononcé de la résiliation et en tout cas de la déchéance de l’appelante à tout droit au paiement d’une indemnité d’éviction ;

Considérant que les consorts D. T. ne démontrent pas que le restaurant n’a pas été exploité jusqu’en juillet 2001 ; qu’en effet, contrairement à ce qu’ils affirment, il ressort des pièces versées à la procédure que l’activité commerciale a été effective même si elle a été modeste ainsi que cela a été démontré précédemment et qu’à compter du 25 février 1999, M^me M. a donné à M^me W. qui se substituera la société Au Bistrot des Beaux Arts le fonds de commerce en location gérance ;

Que le fonds sera effectivement exploité jusqu’en juillet 2001 comme l’établit le procès verbal de constat du 5 mai 2001 dressé par Maître Sekri, huissier commis par ordonnance du 13 mars 200 à la requête des bailleurs lequel a rencontré sur place M. G. qui l’a déclaré :

« Je suis responsable de ce restaurant ; M^me M. n’exploite plus les lieux depuis mars 1999 ; ce restaurant est exploité par la société Bistro des Beaux Arts qui exploite également un autre restaurant 76 rue Mazarine ; le gérant est M. S. ; des pourparlers sont en cours entre M^me M. et M. S. depuis deux ans environ mais je ne sais pas si ces pourparlers ont aboutiXXX" ;

Que l’huissier s’est transporté au 76 rue Mazarine devant le bistrot des beaux arts et indique "j’ai constaté sur la façade la présence d’une affiche sur laquelle je relève les inscriptions suivantes :

Relais restaurant des beaux arts

La cuisine traditionnelle à base de produits frais du relais des Beaux Arts ainsi que celle du restaurant juste à côté, est à ce jour l’une des meilleures surprises du quartier" ;

Que d’après l’huissier, l’affiche comporte le menu à 89 f le midi avec les adresses des deux établissements : 76 et 80 rue Mazarine et les deux n° de téléphone de chacun des restaurants ;

Qu’en revanche, à compter de juillet 2001, il est établi comme cela ressort de l’arrêt rendu par cette Cour le 23 janvier 2004 que la société locataire gérante, Au Bistro des Beaux Arts, a dû cesser toute activité commerciale dans les lieux loués face à l’inertie opposée par M^me M. , celle ci refusant d’assumer le coût des travaux de mise en conformité imposés par l’administration qui lui incombaient ; qu’ainsi, au vu des différents constats d’huissier établis les 20 novembre 2001 (12h30), 4, 6, 11 et 13 septembre 2002 (12h30, 14h, 13h et 15h) et les 4, 8 et 11 avril 2003 (13h30, 14h30, 12h), il apparaît que le restaurant est « fermé », « inexploité », « sans activité », « les vitrines poussiéreuses » ; que si l’activité commerciale a repris dans le cadre d’un contrat de location gérance que l’appelante a consenti par écrit à M^me T. le 24 juillet 2003, il n’en demeure pas moins que le défaut d’exploitation des locaux de juillet 2001 au 15 avril 2003 constitue un manquement suffisamment grave de nature à justifier le prononcé de la déchéance de Marcelle M. à tout droit au paiement d’une indemnité d’éviction – et non de la résiliation du bail comme l’a dit par erreur le tribunal-, le bail étant expiré depuis le 1^er octobre 1998 ; qu’il y a lieu d’ordonner l’expulsion et de dire que les meubles se trouvant dans les lieux loués seront déposés selon les modalités des articles 65 de la loi du 9 juillet 1991 et 201 du décret du 31 juillet 1992 ;

sur la fixation de l’indemnité d’occupation :

Considérant que les consorts D. T. contestent le montant de l’indemnité d’occupation retenu par le tribunal qu’ils demandent de voir fixer au 12 août 1998 à la somme de 39.712,96 euros par an ;

Mais considérant que Marcelle M. est redevable à compter du présent arrêt d’une indemnité d’occupation qu’au vu des éléments de la cause, il convient de fixer à la somme de 31.200 euros par an et de condamner Marcelle M. au paiement de cette indemnité, le tout avec intérêts au taux légal à compter de chaque échéance ; qu’en l’état, il n’est pas justifié des conditions d’application de l’article 1154 du Code civil :

Considérant qu’il y a lieu d’allouer aux consorts D. . T. une indemnité de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile ; qu’en revanche, la demande formée à ce titre par Marcelle M. doit être rejetée ;

Considérant que Marcelle M. qui succombe en ses prétentions doit supporter les entiers dépens ;

Par ces motifs :

se substituant à ceux du tribunal,

statuant publiquement par arrêt contradictoire, dans les limites de l’appel interjeté par Marcelle M. à l’égard des consorts D. T. dit n’y avoir lieu à production de pièces,

confirme le jugement entrepris en ses dispositions relatives à la qualité pour agir des consorts D. T. , à la régularité du congé, à la demande des consorts D. T. de production de pièces sous astreinte, à la validité du congé portant refus de renouvellement et de paiement d’indemnité d’éviction, à l’exécution provisoire, à l’article 700 du du nouveau Code de procédure civile et aux dépens,

le réforme en ce qu’il a prononcé la résiliation du bail pour exploitation des locaux par un tiers, et y ajoute :

déclare Marcelle M. déchue de tout droit au paiement d’une indemnité d’éviction à compter de ce jour,

ordonne, à défaut de restitution volontaire des lieux, l’expulsion de Marcelle M. et celle de tous occupants de son chef des locaux avec si besoin le concours de la force publique,

dit que que les meubles se trouvant dans les lieux loués seront déposés selon les modalités des articles 65 de la loi du 9 juillet 1991 et 201 du décret du 31 juillet 1992,

fixe l’indemnité d’occupation due par Marcelle M. à compter de la présente décision à la somme de 31.200 euros par an,

condamne Marcelle M. au paiement de cette indemnité annuelle avec intérêts au taux légal à compter de chaque échéance,

rejette la demande au titre de la capitalisation des intérêts,

rejette toute autre demande des parties,

condamne Marcelle M. à payer aux consorts D. T. la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile,

la condamne aux entiers dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du du nouveau Code de procédure civile.

LE GREFFIER,

LE PRÉSIDENT,