COUR D’APPEL DE PARIS 4^e Chambre – Section B ARRÊT DU 21 NOVEMBRE 2008

Numéro d’inscription au répertoire général : 07/06427 Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Février 2007 -Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG n° 0416150 APPELANTE La SARL SODISUD prise en la personne de ses représentants légaux dont le siège est […] représentée par la SCP MIRA – BETTAN, avoués à la Cour, assistée de Maître Michel K, avocat au Barreau de Marseille. INTIMES La SARL LEGENDE LLC agissant en la personne de son gérant, ayant son siège Suite 606,1220 New Market Street, Wilmington Country of Newcastle DELAWARE-19801 01960 ETATS UNIS représentée par la SCP BAUFUME – GALLAND – VIGNES, avoués à la Cour assistée de Maître Randy Y, avocat au Barreau de Paris, E766. Monsieur Patrick M demeurant […] représentée par la SCP BAUFUME – GALLAND – VIGNES, avoués à la Cour assistée de Maître Randy Y, avocat au Barreau de Paris, E766. Madame Diana Evangelina D demeurant Calle 5ta # 717e/8 Apt 5 Plaza LA HAVANE CUBA , représentée par la SCP BAUFUME – GALLAND – VtGNES^voués à la Cour assistée de Maître Randy Y, avocat au Barreau de Paris^

La société ROSA NEGRA GIFT SA venant aux droits de la société DISTRIFERIA

agissant poursuites et diligences de son représentant légal, dont le siège est AVD de Las Alegrias KM1 17310 LLORET DE MAR GIRONE ESPAGNE représenté par Maître Frédéric BURET, avoué à la Cour, assistée de Maître Almudena I, avocat au Barreau de Paris, (MARISCAL I et associés) R69 La société CARTAL SRL agissant en la personne de son représentant légal, dont le siège social est Via Degli Orefici 34 40050 Centergross BOLOGNE ITALIE représenté par la SCP DUBOSCQ – PELLERIN, avoués à la Cour, assistée de Maître Cyril C, avocat au Barreau de Paris, P462. COMPOSITION DE LA COUR : L’affaire a été débattue le 10 octobre 2008, en audience publique, devant la cour composée de : Monsieur GIRARDET, président, Madame REGNIEZ, conseiller, Madame SAINT SCHROEDER, conseiller, qui en ont délibéré. Greffier, lors des débats : L. MALTERRE-PAYARD ARRET:
- contradictoire
- rendu par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

- signé par Monsieur GIRARDET, président et par Madame L. MALTERRE PAYARD, greffier auquel la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire. Monsieur Alberto D G dit KORDA est l’auteur d’une photographie de CHE G intitulée « Le Guérillero héroïque » connue comme étant la photo du « Che au béret et à l’étoile » prise le 5 mars 1960 à la HAVANE, lors de l’enterrement des victimes cubaines d’un attentat attribué à la CIA. Par un accord du 25 mai 1995, KORDA a selon les intimés, cédé ses droits patrimoniaux sur ladite photo à Monsieur Patrick M pour une durée de dix ans, à titre exclusif et

mondial, avec faculté pour celui-ci de concéder des licences d’exploitation commerciale de la photographie. L’article 7 « dépôt de marques » de ce contrat stipule en outre que « KORDA autorise Monsieur M à procéder à l’enregistrement en tant que marque, en France et dans les pays que celui-ci jugera nécessaires, de la photographie intitulée »Foto del CHE G cou boina y esttrella« , seule et/ou avec la mention CHE G »; KORDA est décédé en 2001. Sa fille, Madame Diana Evangelina D, légataire universelle de sa succession se trouve titulaire de l’ensemble des droits afférents à la photo et a prorogé de trois ans, soit jusqu’au 25 mai 2008, la licence d’exploitation accordée par KORDA à Monsieur M sur la photo. En 2002, Monsieur M a octroyé à la société à responsabilité limitée LEGENDE LLC une licence d’utilisation de la photo, pour une période initiale d’un an renouvelable par convention tacite pour une même durée. Par ailleurs, Monsieur M a déposé le 18 j anvier 2002 une marque communautaire sous le N° 002 550 036, enregistrée le 13 novembre 2003 et publiée le 5 janvier 2004, reproduisant la photo. La société LEGENDE LLC, Madame D, et Monsieur M reprochent à la société de droit espagnol DISTRIFERIA, la société de droit italien CARTAL et à la société à responsabilité limitée SODISUD, les deux dernières s’approvisionnant auprès de la première, de commercialiser, via leur site internet, des produits de type articles de cadeau, textiles et accessoires reproduisant la photo de CHE G, sans leur autorisation, sans mention du nom de l’auteur, et de surcroît de façon dénaturée par un tirage recadré et colorisé. Par ailleurs, les demandeurs font grief à la société DISTRIFERIA d’une part d’avoir déposé le 30 avril 2004, soit deux mois avant l’introduction de l’instance mais deux mois après la mise en demeure adressée à la société SODISUD, un dessin en Espagne sous le n° D 29197 constitué d’une reprise dénaturée de la photo dans le seul but, selon les requérants, de donner un semblant de légitimité à son activité de contrefaçon. Ils ont formé opposition devant l’OHMl le 1^er mars 2005,. Ils reprochent d’autre part à la Société DISTRIFERIA de contester à titre reconventionnel la validité de la marque communautaire de Monsieur M et d’avoir formé la même demande en nullité de ladite marque devant l’OHMl le 30 mai 2005, multipliant ainsi abusivement les procédures auxquelles les demandeurs doivent faire face pour défendre leurs droits. * * * Par un jugement contradictoire rendu le 26 février 2007, la troisième chambre, première section, du tribunal de grande instance de Paris a :

- dit n’y avoir lieu à statuer dans l’attente de la décision de l’OHMl saisi d’une demande de nullité de la marque communautaire n° 00 2 550 036 déposée par Monsieur M,

— dit que les sociétés défenderesses ne sont plus recevables à soulever l’incompétence du Tribunal,
- dit que la photo de KORDA intitulée « Le Guérillero héroïque » et mondialement connue comme étant la photo du « Che au béret et à l’étoile » est protégeable au titre du droit d’auteur,
- déclaré en conséquence recevables la société LEGENDE LLC et Madame D en leur action en contrefaçon de droits d’auteur sur ladite photo,
- rejeté la demande de nullité de la marque communautaire n° 002 550 036 constituée de la même photo dont est titulaire Monsieur M,
- déclaré en conséquence Monsieur Patrick M recevable à agir en contrefaçon de marque,
- dit qu’en commercialisant des articles sur lesquels est apposée la reproduction de la photo, quelque peu dénaturée, sans l’autorisation des titulaires des droits d’auteur ou de la marque, les sociétés DISTRIFERIA, CARTAL et SODISUD ont commis des actes de contrefaçon des droits patrimoniaux de la société LEGENDE LLC, de contrefaçon des droits moraux de Madame D et de contrefaçon de marque au préjudice de Monsieur M,
- condamné in solidum les sociétés DISTRIFERIA, CARTAL et SODISUD à verser :

— à la société LEGENDE LLC la somme de 28 000 euros en réparation de son préjudice patrimonial,
- à Madame D la somme de 18 000 euros en réparation de son préjudice moral,
- à Monsieur M la somme de 8 000 euros en réparation des actes de contrefaçon de marque,
- interdit aux sociétés DISTRIFERIA, CARTAL et SODISUD de reproduire, publier, utiliser ou diffuser, sous quelque forme et à quelque titre que ce soit, la photo de KORDA susvisée, sous astreinte de 250 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement,
- autorisé les demandeurs à faire publier le dispositif du jugement devenu définitif dans deux journaux ou revues de leur choix, aux frais des sociétés défenderesses, dans la limite de 3 000 euros hors taxes par insertion,
- débouté les sociétés CARTAL et SODISUD de leur appel en garantie formé à rencontre de la société DISTRIFERIA,
- ordonné l’exécution provisoire de la présente décision du chef des mesures d’interdiction et d’indemnisation.

- condamné in solidum les sociétés DISTRIFERIA, CARTAL et SODISUD aux entiers dépens ainsi q u’à verser aux demandeurs la somme globale de 5 000 euros en application de l’article 700 du (nouveau) Code de procédure civile,

La société ROSA NEGRA GIFTS, anciennement dénommée DISTRIFERIA, appelante et intimée, prie la cour, pour l’essentiel, dans ses dernières conclusions signifiées le 27 août 2008, de :

- infirmer le jugement déféré, sauf en ce qu’il a débouté les sociétés CARTAL et SODISUD de leur demande en garantie à son encontre, et les intimés de leurs demandes en réparation de préjudices distincts de la contrefaçon,

— dire et juger que seul Monsieur M est recevable à agir,
- juger que la photographie en cause n’est pas protégeable par le droit d’auteur, qu’il n’y a pas eu contrefaçon ni violation de droits d’auteur,
- dire qu’il n’y a pas eu de contrefaçon de la marque,
- prononcer la nullité de la marque,
- condamner Madame D, Monsieur M et la société LEGENDE LLC à lui verser la somme de 20 000 euros au titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- les condamner aux entiers dépens ainsi qu’à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions signifiées le 8 octobre 2008, la société C ART AL, appelante et intimée, demande essentiellement à la cour, de :

- déclarer les juridictions françaises incompétentes au profit du tribunal de Bologne, Subsidiairement,
- déclarer Madame D, Monsieur M et la société LEGENDE LLC irrecevables,
- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
- condamner Madame D, Monsieur M et la société LEGENDE LLC à lui payer la somme de 15 000 euros pour procédure abusive,
- les débouter de leur demande d’interdiction d’un commerce mondial par internet qui excède les pouvoir d’un juge étatique,
- ordonner sa garantie par la société ROSA NEGRA GIFTS,
- condamner Madame D, Monsieur M et la société LEGENDE LLC aux entiers dépens ainsi qu’à lui verser la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile. La société SODISUD, appelante et intimée, sollicite essentiellement la cour, dans ses dernières conclusions signifiées le 10 septembre 2008, de :

- infirmer le jugement déféré,

— dire et juger les juridictions françaises incompétentes, ou tout du moins limitées aux seuls préjudices prétendument subis en France,
- dire et juger que la photo en cause n’est pas protégeable par le droit d’auteur, constater la nullité de tous les contrats ayant pour objet la photographie en tant qu’objet de droits d’auteur,
- juger que le dépôt de marque a été effectué de mauvaise foi, en constater la nullité,
- dire qu’aucun acte de contrefaçon n’a été commis,
- condamner Madame D et la société LEGENDE LLC à lui verser chacune la somme de 30 000 euros de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- ordonner sa garantie par la société ROSA NEGRA GIFTS,
- condamner Madame D et la société LEGENDE LLC à lui payer chacune la somme de 15 000 sur le fondement de l’article 700 du nouveau Code de procédure civile. Dans leurs dernières conclusions signifiées le 1 octobre 2008, Madame D, Monsieur M et la société LEGENDE LLC, intimés, demande à la cour, pour l’essentiel, de :

- confirmer le jugement entrepris,
- condamner solidairement les sociétés ROSA NAGRA GIFTS, CARTAL et SODISUD à leur verser les sommes de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts pour les préjudices matériels subis en France et 300 000 euros pour les préjudices matériels subis dans le monde,
- les condamner solidairement à verser à Madame D les sommes de 80 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice moral subi en France et 240 000 euros pour le préjudice moral subi dans le reste du monde,
- les condamner solidairement à verser à Madame D et Monsieur M les sommes de 30 000 euros pour le préjudice matériel français et 90 000 euros pour le préjudice matériel au sein de l’Union Européenne du fait de la violation de la marque communautaire n° 002 550 036,
- prononcer des mesures d’interdiction et de publication,
- les condamner solidairement aux entiers dépens ainsi qu’à leur payer à chacun la somme de 7 500 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile. SUR CE, LA COUR Sur le rejet des dernières écritures de la société Cartal Considérant que la société Cartal a signifié des conclusions le 8 octobre 2008, veille de l’intervention de l’ordonnance de clôture, pour modifier le dispositif de ses précédentes écritures uniquement en ce qui concerne l’éventuel préjudice que pourraient subir les intimés ;

Considérant que ceux-ci concluent au rejet des écritures du 8 octobre en soulignant qu’ils n’ont pas été en mesure d’y répliquer ; Considérant qu’aucune cause grave justifiant ces conclusions tardives, il convient de les rejeter des débats pour faire respecter le principe de la contradiction ; Considérant que les appelantes opposent en premier lieu que c’est à tort que les premiers juges les ont déclarées irrecevables à soulever l’incompétence des juridictions françaises et contestent en second lieu la recevabilité des moyens de preuve utilisés par les intimés, comme étant contraires aux règles de Pestoppel, avant de soutenir subsidiairement au fond que la photographie réalisée par Korda n’est pas éligible à la protection conférée par le droit d’auteur et que la marque communautaire qui reprend l’essentiel de ce cliché est nulle car obtenue frauduleusement ; Que les intimés et appelants incidents font grief à la décision entreprise d’avoir limité la compétence de la juridiction française à la seule réparation des actes de contrefaçon commis sur le territoire français ; Sur les moyens d’incompétence Considérant que devant les premiers juges, la société DISTRIFERIA et la société CARTAL ainsi que la société Sodisud ont soulevé une exception d’incompétence au motif qu’il n’existait pas un lien suffisamment étroit entre les demandes formées à leur encontre, pour justifier qu’en application de l’article 6-1 du Règlement de Bruxelles 1 CE du 22 décembre 2000, les faits reprochés aux unes et aux autres soient jugés ensemble ; qu’elles ont alors sollicité le renvoi des faits de la cause à la compétence de la juridiction espagnole ou italienne ; Considérant que les appelantes font grief à la décision entreprise d’avoir déclaré cette exception irrecevable au visa de l’article 771 du CPC dans la mesure où ce texte qui traite de la compétence du juge de la mise en état, impose seulement de soulever les exceptions de procédure avant le dessaisissement du juge de la mise en état mais n’impose nullement que le juge de la mise en état soit saisi, à peine d’irrecevabilité, de cette exception ; Qu’en l’espèce, le moyen tiré de l’incompétence de la juridiction française ayant été soulevé avant le dessaisissement du juge de la mise en état, est en conséquence recevable selon elles ; Considérant toutefois que, comme l’ont relevé les premiers juges, les exceptions de procédure relèvent, en application des dispositions de l’article 771 du cpc, de la seule compétence du juge de la mise en état ; que si ce texte ajoute « les parties n’étant plus recevables à soulever les exceptions de procédure et incidents mettant fin à l’instance .. ultérieurement, à moins qu’ils ne surviennent ou soient révélés postérieurement au dessaisissement du juge », cette formulation n’a pas pour effet d’imposer seulement de « soulever » l’exception ce que les dispositions de l’article 74 du même code imposent déjà de faire avant toute défense au fond, mais d’en saisir, sous peine d’irrecevabilité, le juge de la mise en état dont l’alinéa 1 de l’article 771 précité affirme la compétence exclusive dès lors qu’il est désigné ;

Qu’en l’espèce, les appelantes n’ayant pas soulevé l’incompétence des juridictions françaises par incident devant le juge de la mise en état avant la clôture de l’instruction prononcée par ordonnance du 6 juin 2006, c’est à bon droit qu’elles ont été déclarées irrecevables à le faire devant la juridiction du fond ; Sur la limitation de la compétence de la juridiction parisienne aux seuls préjudices causés en France Considérant que les intimés et appelants incidents exposent qu’en matière de contrefaçon, en cas de pluralité de défendeurs situés dans des Etats-membres signataires de la Convention de Bruxelles du 28 septembre 1968, une option de compétence est ouverte par l’article 5.3 au demandeur victime d’ actes argués de contrefaçon,
- soit le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit, ce qui autorise la juridiction saisie à ne réparer que le seul préjudice subi dans cet Etat,

— soit le tribunal du lieu du domicile ou du siège de l’auteur des actes incriminés, ce qui autorise cette juridiction à réparer l’intégralité du préjudice qui résulte de la contrefaçon alléguée, y compris celui né des actes commis dans d’autres Etats ; Qu’ils en déduisent qu’en l’espèce, ayant choisi d’agir en France, lieu du siège de la société SODISUD, ils ont respecté l’option qui leur était offerte et qu'«il serait injuste alors même que la juridiction française se déclare compétente à l’encontre de l’ensemble des défenderesses du fait de la connexité des demandes formées à leur encontre, que la réparation des préjudices subis par (eux) ne soit que partielle»; Considérant toutefois, que la compétence de la juridiction à l’égard des trois appelantes -étant observé que l’exception d’incompétence n’est pas examinée car elle est déclarée irrecevable pour les motifs précités- ne commande pas la compétence de la juridiction pour apprécier l’intégralité du préjudice résultant des actes argués de contrefaçon commis quelque soit le lieu de leur commission ; Que l’option de compétence offerte au demandeur par les articles 5-3 de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et du règlement 44/2001 qui lui a succédé lui permet de porter son action en réparation soit devant l’Etat du lieu de l’établissement de l’auteur de la contrefaçon alléguée, compétente alors pour réparer l’intégralité du préjudice qui en résulte, soit devant la juridiction de l’Etat contractant dans lequel l’objet de la contrefaçon prétendue est diffusé, compétente pour connaître seulement des dommages subis dans cet Etat; Qu 'en d’autres termes, si le fait que la société SODISUD ait son siège en France permet d’appréhender la réparation du préjudice né de l’intégralité des actes qu’elle a pu commettre , cette circonstance n’ a pas pour effet de donner compétence à la juridiction française pour réparer l’intégralité du préjudice résultant des actes commis par les sociétés CARTAL dont le siège est en Italie, et Distriferia, désormais Rosa N G, dont le siège est en Espagne ;

Sur les éléments de preuve recevables Considérant qu’il n’est pas contesté que le conseil des intimés a fait passer commande à la société Cartal-par son épouse Madame G -Yaloz – de divers produits qui lui furent effectivement livrés et qu’il utilise pour asseoir ses prétentions ; Que la société Cartal soutient que ce moyen de preuve est irrecevable car contraire au principe de l’Estoppel, défini comme « le principe d’interdiction de se contredire au détriment d’autrui », car les intimées ne peuvent d’un côté acquérir des biens qu’ils savent être contrefaisants et participer ainsi à leur diffusion ,et de l’autre agir en contrefaçon ; Que ces manoeuvres qui ont permis de l’attraire devant la juridiction française, loin de son juge naturel, et de donner aux intimés la preuve d’une contrefaçon réalisée en France, violent la règle de l’estoppel et les modes de preuves admissibles aux termes de l’article 6-1 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH) ; Mais considérant que la preuve de la contrefaçon peut être rapportée par tout moyen admissible, c’est à dire obtenu loyalement, conformément au droit du procès équitable tel qu’issu de l’article 6 de la CESDH et de l’article 9 du cpc aux termes duquel «il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de ses prétentions » ; Considérant qu’outre que la contradiction invoquée n’apparaît pas manifeste alors que la commande des produits argués de contrefaçon n’a été faite précisément qu’aux fins d’étayer l’action en contrefaçon exercée ensuite, le principe de l’Estoppel ne peut se réduire à un postulat général – celui de ne pas se contredire – et doit être distingué de notions juridiques continentales telles que la bonne foi et la loyauté ; que de plus sa prise en compte pour apprécier la validité des faits de la cause ne peut intervenir indépendamment de l’ensemble du corpus de règles auquel ce principe a donné naissance dans les pays où il s’est développé ; Que la société Cartal n’est donc pas fondée à exciper de la violation d’un principe dont elle ne définit ni le contenu précis ni la portée ; Considérant par ailleurs qu’ il n’est pas justifié en l’espèce que la livraison des articles litigieux ait été obtenue par fraude, en raison notamment de l’allégation d’une qualité à laquelle l’auteur de la commande ne pouvait en fait prétendre ; que la société Cartal n’a pas été abusée ; qu’elle ne conteste pas qu’elle a traité cette commande émanant de Madame Y comme elle l’aurait fait pour toute autre personne qui aurait formalisé la même demande, puisqu’elle se borne à affirmer simplement qu’elle s’est exécutée en raison de l’insistance, au demeurant non avérée, de son interlocuteur ; Considérant en outre que les intimés n’ont cherché par ce moyen qu’à démontrer l’effectivité des livraisons que pouvait assurer la société Cartal, en réponse précisent- ils aux dénégations de cette dernière ; Qu’ils ne disposaient pas d’autres moyens utiles pour établir la réalité de la commercialisation litigieuse que celui consistant à faire passer une commande par

une personne de leur choix ; qu’il ne peut dés lors leur être opposé en se fondant généralement sur le droit au procès équitable, qu’ils auraient provoqué la commission d’un acte dont ils seraient irrecevables à en tirer les conséquences juridiques ; Sur la protection par le droit de l’auteur de la photographie de Korda Considérant que les parties s’opposent tant sur la loi applicable que sur l’originalité de l’oeuvre ; Sur la loi applicable Considérant que par application de la Convention de Berne à laquelle toutes les parties se réfèrent, la loi applicable est celle du lieu du lieu du délit, indépendamment de l’existence de la protection dans le pays d’origine de l’oeuvre ; qu’en effet,aux termes de l’article 5.2 « … l’étendue de la protection ainsi que les moyens de recours garantis à l’auteur pour sauvegarder ses droits se règlent exclusivement d’après la législation du pays où la protection est réclamée..»; qu’ainsi seule la loi française à vocation à gouverner la définition de l’oeuvre et la protection que celle-ci peut appeler ; Considérant par ailleurs que les parties semblent ne plus contester que la loi du 3 juillet 1985 soit applicable aux faits de l’espèce, tout en faisant cependant référence au caractère prétendument documentaire de la photo ; Qu’il sera donc simplement rappelé que la loi applicable est celle qui est en vigueur à la date de l’acte qui provoque la mise en oeuvre de la protection, à savoir en l’espèce la loi du 3 juillet 1985 en vigueur lors de la commercialisation des produits argués de contrefaçon ; Sur la définition de l’oeuvre éligible à la protection du droit d’auteur Considérant que le principe général tel qu’il résulte des énonciations de l’article L122- 1 du CPI introduit par la loi du 11 mars 1957, est que toute oeuvre de l’esprit -et notamment les oeuvres photographiques ( art 112-2,9°)- est suscep tible de bénéficier de la protection légale quels qu’en soient le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination ; Qu’il faut mais il suffit, que l’oeuvre photographique soit originale, c’est à dire qu’elle porte l’empreinte de son auteur et donc exprime sa personnalité au travers, notamment, des choix qu’il a pu opérer ; Considérant que pour dénier à l’oeuvre de Korda toute originalité, les appelantes font valoir en substance que ce cliché dont ils reconnaissent cependant le caractère emblématique d’une époque et d’un sujet, ne serait que le fruit du hasard, Korda étant présent, à proximité du Che, sans que cette rencontre ne fût aucunement préparée ni même recherchée par lui, puisque Korda a reconnu qu’étant présent lors de la cérémonie à laquelle assistaient des centaines de milliers de Cubains, il ne savait pas qu’Ernesto G allait s’y trouver et qu’il n’aurait alors fait que prendre systématiquement, sans préparation d’aucune sorte, une série de clichés parmi

lesquels figure celui du Che, devenu une représentation mondialement connue et diffusée moins en raison de ses qualités intrinsèques que de la personnalité de son sujet ; Qu’ils ajoutent encore que l’oeuvre de Korda n’est le fruit d’aucune préparation,d’aucun choix de cadrage, d’angle, de lumière, de contraste puisque Korda aurait déclaré que : « cette photo n’a pas été réfléchie ce fut un pur hasard (et qu’il avait) juste le temps de prendre une photo horizontale, puis une seconde verticale » in MM R, " Les cent photos du siècle" ; éditions du Chêne, 1999"; que pas davantage, Korda n’aurait-il retravaillé de façon significative les épreuves, de sorte que ce cliché ne serait que le fruit du professionnalisme du photographe reporter et ne refléterait pas la personnalité de son auteur ; Considérant, toutefois, que cette photo a été prise le 5 mars 1960, à La Havane, lors d’un rassemblement protestataire de centaine de milliers de personnes qui s’étaient massées au moment de l’enterrement des victimes de l’explosion, attribuée à la CIA, du navire qui acheminait à la Havane des armes achetés à la Belgique ; que Korda raconte dans l’opus précité auquel se réfèrent les parties : «je n’avais pas vu le Che.. qui était à l’arrière de la tribune. Jusqu’à ce qu’il s’avance pour embrasser du regard la foule amassée sur des kilomètres. J’ai eu le temps de prendre une photo horizontale, puis une seconde verticale, avec un objectif de 90 mm .Puis le Che s’est retiré. Je n’oublierai jamais son regard où se mêlaient la détermination et la souffrance » ; Considérant tout d’abord que les déclarations rapportées de l’auteur sur la démarche qui fut la sienne, ne sont pas essentielles à la caractérisation de l’originalité dans la mesure où ces propos ont été tenus bien après la prise de ce cliché et ne font que souligner la rapidité avec laquelle le photographe a dû agir ; Qu’ils permettent en revanche de comprendre ce que l’auteur a voulu isoler, saisir et mettre en exergue : l’annonce et l’émergence lors d’un événement historique d’un destin individuel, celui du Che, quand il déclare « je n’oublierai jamais son regard où se mêlaient la détermination et la souffrance »; Que sans apprécier les mérites de l’oeuvre, il demeure que nul ne conteste qu’au delà de l’événement lui même, dont la photo est dégagée puisqu’elle ne comporte aucun élément qui y fasse référence, elle exprime et restitue avec puissance certains des traits de caractère du sujet photographié ; Considérant qu 'il importe peu que l’oeuvre n’ait pas été préparée, dès lors que par le choix de l’angle de vue et le cadrage opéré, ainsi que par le traitement effectué postérieurement, consistant à supprimer des éléments accessoires pour ne laisser que l’expression du visage du Che, elle est l’expression de la volonté, du propos et de l’approche de son auteur et porte indubitablement la trace de la personnalité de celui- ci ; Que son originalité qui est indépendante de la notoriété de son sujet la rend éligible à la protection du droit d’auteur ;

Considérant que pour les motifs sus exposés tirés de l’application de la loi française, la durée de la protection de l’oeuvre n’est pas de 25 ans comme l’affirme la société Sodisud mais de 70 ans par application de l’article L 123-1 du CPI ; Que les intimés dont la qualité d’ayants droit n’est pas contestée, sont en conséquence bien fondés à exciper des doits d’auteur dont ils sont investis ; Sur la marque communautaire Considérant que Patrick M a déposé le 18 janvier 2002, sous le n° 002 550 036, une marque communautaire constituée de la photo précitée du Che G au béret et à l’étoile, publiée le 5 janvier 2004, pour désigner les produits et services des classes 16,25 et 41, à savoir :"les produits de l’imprimerie, photographies, matériel d’instruction ou d’enseignement, les vêtements, éducation, divertissements, activités culturelles, édition de livres et de revues, production de spectacles et de films, organisation d’expositions à but culturel ou éducatif; Considérant que les appelantes en sollicitent l’annulation aux motifs qu’il s’agirait de l’appropriation de l’image d’un personnage historique qui ne peut constituer une marque, qu’en outre ce dépôt aurait été fait de mauvaise foi dans le but de s’accaparer un signe connu d’ un très large public ;qu’enfin, il aurait été effectué au mépris d’une marque semi figurative antérieure qui comprenait déjà la photographie en cause avec la dénomination suivante « Che Guévara styled for héros », déposée le 27 mars 1998 par une société allemande pour désigner les produits des classes 18,25et 26 ; Considérant que s’agissant de ce dernier moyen, les premiers juges ont relevé à bon droit que la société allemande était seule recevable à se prévaloir des droits attachés à 1 ' enregistrement de cette marque pour agir en annulation de la marque seconde déposée par Patrick M ; Que les appelantes ne sont pas mieux fondées à faire état d’une prétendue mauvaise foi qu’ils ne caractérisent aucunement si ce n’est par référence à la dimension historique du personnage qui en interdirait l’appropriation de la représentation ; Que cependant, la dimension historique du sujet représenté est, en elle même, évidemment indifférente, le droit de marque n’ayant vocation qu’à conférer un droit sur la représentation du sujet, telle qu’enregistrée, pour un usage limité à la désignation, dans la vie des affaires, des produits et services visés à l’enregistrement ; Considérant par ailleurs, qu’il importe peu que, comme semble l’affirmer la société Distriferia, la loi espagnole interdise le dépôt à titre de marque, de l’image d’un personnage historique sans le consentement de ses héritiers, puisque cette exigence est absente de des articles 4, 7 et 8 du Règlement CE /40/94, seul applicable pour apprécier la validité d’une marque communautaire ; Considérant en revanche, qu’au détour de ses conclusions, la société Distriferia ajoute que "la question se pose de savoir si la marque (qui lui est opposée) est

valable dans la mesure où elle doit permettre d’identifier un produit ou un service par rapport à ceux de ses concurrents" ; Considérant en effet qu’aux termes de l’article 7 du Règlement CE 40/94 , sont refusées à l’enregistrement non seulement les marques composées exclusivement de signes descriptifs d’une caractéristique du produit, mais également les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif (art 7-lb) ; Considérant que l’exigence de distinctivité intrinsèque du signe déposé est ainsi autonome par rapport à l’exigence de son absence de caractère descriptif ;que la distinctivité d’un signe ne se déduit pas de son absence de caractère descriptif ; qu’elle suppose en application de la jurisprudence communautaire, que le signe déposé ait l’aptitude à remplir la fonction qui est celle de la marque ; qu’il permette donc au consommateur de distinguer les produits par leur entreprise d’origine et qu’il lui garantisse ce faisant, l’identité et l’origine du produit ou du service concerné ; Considérant qu’en l’espèce, la marque communautaire enregistrée est constituée de la seule photographie dont Korda est l’auteur ; Considérant que cette photo est incontestablement arbitraire au regard des produits et services pour la désignation desquels elle a été enregistrée, dans la mesure où elle ne décrit ni n’indique aucune de leurs qualités ; Qu’en revanche, il convient d’examiner si elle distinctive, c’est à dire si elle est en mesure de remplir la fonction qui est celle assignée à la marque ; Considérant que les parties ont abondamment souligné la diffusion mondiale qu’a connue et que connaît encore cette oeuvre de Korda ; que l’écho qu’elle reçut en fait presque une sorte d’icône, une photo emblématique d’un personnage historique et à travers le destin tragique de celui-ci, d’une époque de l’histoire contemporaine ; Que la puissance d’évocation que revêt cette oeuvre aux yeux de tous n’est d’ailleurs pas contestée ; Considérant qu’il suit que le consommateur concerné par les produits et services visés à l’enregistrement, notamment les vêtements, les produits de l’édition, les activités culturelles, percevra la marque communautaire litigieuse non pas comme un signe lui désignant l’origine des produits ou services auxquels il s’intéresse, mais comme une référence faite, à des fins politiques ou artistiques à l’oeuvre de Korda qui magnifie Che G ; Qu’en d’autres termes la perception de cette photo par le consommateur est exclusive de son utilisation pour désigner à ses yeux l’origine des produits et services pour lesquels elle a été enregistrée ; Que la décision des premiers juges sera infirmée en ce qu’elle a rejeté la demande d’annulation de la marque communautaire ; Sur la contrefaçon de l’oeuvre de Korda

Considérant que les premiers juges ont relevé que les trois appelantes commercialisaient les produits litigieux (vaisselle, vêtements, slips, porte-clés …) sous des références quasiment identiques ; que la société Distriferia était le fournisseur de la société Cartal et de la société Sodisud ; Considérant que la société Distriferia fait simplement valoir que la présentation du Che figurant sur ces articles ne serait pas la reproduction de la photographie de Korda mais celle d’un dessin différent ;

Considérant toutefois que l’observation de l’image du Che figurant sur ces articles ne révèle que de faibles différences par rapport à l’oeuvre de Korda, l’essentiel des caractéristiques qui en fondent l’originalité étant reprises ;que la société Sodisud ne peut prétendre que les reproductions arguées de contrefaçon ne seraient que la reprise d’un dessin d’autant qu’elle ne prouve ni ne soutient que celui-ci aurait pu être réalisé avec l’accord des titulaires des droits de l’oeuvre première ; Qu’en dehors des reproductions que Korda a pu autoriser pour servir des fins politiques et de contestations sociales, il n’est pas soutenu qu’il ait autorisé la reproduction de son oeuvre à des fins mercantiles telles que celles poursuivies par les appelantes ; Que c’est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que ces reproductions non autorisées portaient atteinte aux droits patrimoniaux et au droit moral dont les intimés sont respectivement investis, la dénaturation de l’oeuvre étant caractérisée selon les produits sur lesquels la photo est reproduite, par le recadrage sur le visage ou le changement de direction du regard et par l’absence de mention du nom de l’auteur; Considérant que la société Distriferia oppose par ailleurs qu’elle a pour activité la commercialisation d’articles de cadeaux, que le constat d’huissier n’établit pas que les articles qu’elle présentait sur son site aient été offerts à la vente ; qu’il n’est pas plus prouvé qu’elle soit l’unique fournisseur de la société Cartal et que, la condamnation prononcée par le tribunal est manifestement excessive tant en ce qui concerne son montant que la solidarité prononcée ; Considérant que la société Cartal oppose quant à elle qu’elle est une société italienne qui commercialise des gadgets sur le marché italien à destination des grossistes et négociants et qu’elle ne s’intéresse nullement au marché francophone ; que son site n’est qu’une « vitrine » qui n’offre ni interactivité ni la possibilité de commander directement ; qu’elle s ' approvisionne parfois auprès de la société Distriferia sans être pour autant partie prenante à un réseau de distribution intégré ; Que les constatations faites par l’huissier dans son procès verbal du 20 avril 2004, lui paraissent des plus contestables dans la mesure où celui-ci n’explique pas les étapes de son cheminement, que les pages imprimées ne sont pas numérotées et ne permettent pas de distinguer les sites visités ; qu’en tous cas, elles ne comportent pas d’indications de prix, ni de mention indiquant que les articles litigieux présentés seraient susceptibles d’être livrés au public français ;

Qu’elle dénonce les conditions dans lesquelles fut passée la commande d’articles divers qu’elle a bien voulu honorer en raison de l’insistance de son interlocuteur et relève subsidiairement que le seul acte qui puisse lui être reproché en France est la livraison en mai 2004, à la suite de cette commande, de produits représentant une valeur de 196, 60 euros ; qu’elle en déduit que cette seule vente ne saurait fonder la condamnation solidaire qui lui fut infligée et la mesure d’interdiction générale qui fut prononcée ; Considérant que la société Sodisud conclut pour sa part qu’elle a une activité de grossiste de gadgets et de vêtements de fantaisie ; que s’agissant des produits contrefaisants, elle précise les avoir acquis auprès de la société Distriferia et ne les commercialiser que depuis 6 semaines lorsqu’elle fut informée des prétentions des intimés à la suite desquelles elle cessa aussitôt de les présenter et de les diffuser ; que le chiffre d’affaire généré par la vente des dits articles est inférieure à 2200 euros ; qu’elle conteste les comportement des intimés qui l’auraient « piégée » pour établir les preuves qu’ils recherchaient ; Considérant ceci exposé, que s’agissant de la société Sodisud, le procès verbal de constat du 28 janvier 2004 établit suffisamment la réalité de l’offre à la vente sur son site internet « www.sodisud.com » des articles gadgets les plus divers ( vaisselles, vêtements, briquets…) supportant une reproduction de la photographie de Korda ; que les documents comptables produits par la société Sodisud démontrent que ces offres ont été suivies de ventes ; qu’elle présente également ses produits dans des salons ; que l’allégation d’un prétendu piège qui lui aurait été tendu par les intimés , n’est supportée par la production d’aucun élément probatoire ; Que s’agissant de la société Cartal, les constatations effectuées par l’huissier dans le procès verbal du 20 avril 2004 informent suffisamment sur la procédure suivie par ce dernier pour accéder depuis son poste au site de la société Cartal, à l’adresse « www.cartal.com » lequel présente en langue italienne et anglaise plusieurs articles (vaiselle, coussin, chaussons …) supportant la reproduction contrefaisante de la photo de Korda ; Que contrairement aux affirmations de l’appelante, il résulte des constats ultérieurs et notamment de celui dressé le 7 septembre 2004 que ce site n’est nullement passif puisque l’internaute qui se fait connaître est invité à passer commande des articles présentés ; qu’en outre les catalogues 2004 et spécialement celui intitulé « Display 2004 » adressés par la société Cartal aux intimés et figurant en annexe du procès verbal du 7 septembre 2004, comporte une liste de références dont il est constant que plusieurs d’entre elles correspondent aux articles, litigieux, avec leur prix en euros, les quantités disponibles et le minimum d’articles à acheter ; Considérant dès lors que le site internet précité est un site international, interactif qui propose les articles litigieux à la vente et est apte à recevoir les commandes ; que sa clientèle n’est nullement réduite à la clientèle italienne mais s’étend à celle des pays qui ont l’euro pour monnaie ; que la commande qui a été passée par ce site et qui a donné lieu à la livraison en France intervenue le 14 mai 2004 ne fait que conforter la réalité de son activité et son ouverture au consommateur résidant en France ; Que les premiers juges ont en conséquence retenu à bon droit la responsabilité de la société Cartal pour l’activité de son site dirigé vers la France ;

Considérant que la société Distriferia est si non le fournisseur exclusif, du moins l’un des fournisseurs des société Cartal et Sodisud ; que comme l’établit le procès verbal de constat du 14 avril 2004, elle dispose d’un site internet www.distriferia .com accessible depuis la France en plusieurs langues dont le français, qui présente des articles les plus divers -de vaisselles, agendas, chaussettes, caleçons, slips…- qui supportent une reproduction quasi identique de la photo de Korda ; Sur les mesures réparatrices Considérant qu’il est constant que Korda, décédé en 2001, a désigné sa fille, Madame D, comme légataire universelle de sa succession et qu’elle est depuis le décès de son père investie de l’ensemble des droits afférents à la photo ; qu’elle a prorogé de trois ans (jusqu’en 2008)la licence d’exploitation accordée par Korda à Patrick M ; Qu’en réponse aux observations de la société Cartal sur l’objet des conventions intervenues, il sera relevé que les pièces 5 et 36 des intimés font foi de la cession dénuée d’ambiguïté des droits d’exploitation de la photo consentie par Korda à M selon contrat du 25 mai 1995 ; que c’est fort de ces droits d’exploitation que Patrick M a octroyé, le 14 avril 2002 à la société Légende LLC, pour une durée d’un an renouvelable, une licence d’exploitation de l’oeuvre ; Considérant cependant que la société DISTRIFERIA soutient à raison que la société LEGENDE ne justifie au vu de la portée de la licence que lui a consentie Monsieur M, d’aucun droit lui permettant d’agir en contrefaçon ; Considérant que les premiers juges ont justement relevé pour asseoir la condamnation des appelantes, que la reproduction de la photo sur ces divers articles de facture très ordinaire, était ce qui en faisait l’intérêt et l’attrait ;que leur diffusion en France a duré au moins huit mois au cours de l’année 2004, étant observé que la société Distriferia ne justifie pas avoir cessé la diffusion des produits litigieux ;que le préjudice des intimés résulte donc des actes de contrefaçon des droits patrimoniaux commis en France tant par la ventes des dits articles, que par leur diffusion sur les sites respectifs des appelantes les quelles ne sont pas des détaillants mais des grossistes qui vendent en nombre les produits en cause ; Que le montant des dommages et intérêts retenus par les premiers juges sera dès lors porté aux sommes de 30 000 euros en réparation de l’atteinte aux droits patrimoniaux et de 20000 euros en réparation de l’atteinte au droit moral ; Que les appelantes qui commercialisent les mêmes articles sous des références si non identiques du moins très proches et la société Distriferia étant le fournisseur commun des sociétés Cartal et Sodisud – seront condamnées in solidum au paiement de ces sommes, mais dans la limite des 3/4 de leur montant pour les sociétés Cartal et Sodisud ; Que les autres mesures d’interdiction et de publication seront confirmées ; Que les appels en garantie ont été rejetés àbon droit, par des motifs que la cour fait siens, par les premiers juges ;

Que s’agissant de la demande de condamnation de la société Distriferia à verser la somme de 40 000 euros en réparation du préjudice né de la demande d’enregistrement comme dessin industriel d’une imitation de la photo de Korda, demande que la société Distriferia a formée à son nom le 30 avril 2004 sous le n° D29197 devant l’office espagnol, force est de relever que la société Légende LL et Madame D ne justifient pas de la compétence de la juridiction française, les faits en cause ayant en effet été réalisés en Espagne par une société qui a son siège dans ce même pays ; Sur l’article 700 du CPC Considérant que l’équité requiert de condamner les appelantes à verser à madame D et à Monsieur M somme de 4500 euros au titre des frais irrépetibles exposés en cause d’appel et à supporter les dépens lesquels ne comprennent pas les frais des procès verbaux de constat d’huissier . PAR CES MOTIFS Rejette les dernières écritures en date du 8 octobre 2008 de la société C ART Al, Confirme la décision entreprise sauf en ce qui concerne la validité de la marque communautaire et la condamnation aux dommages et intérêts, Statuant à nouveau, Annule pour défaut de caractère distinctif la marque communautaire figurative n° 00 25 50 036,enregistrée le 13 novembre 2003 et publiée le 5 janvier 2004, Dit que la présente décision sera sur simple réquisition du greffier adressée à PINPI pour être transmise à l’OHMI, Condamne les sociétés ROSA NEGRA GIFT, CARTAL et SODISUD à verser à Monsieur M et à Madame D, respectivement les sommes de 30 000 euros et 20 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation des droits auteurs dont ils sont investis,

Les condamne in solidum au paiement de ces sommes mais dans la limite des 3/4 de leur montant pour ce qui concerne les sociétés Cartal et Sodisud, Rejette toute autre demande, Condamne les sociétés SODISUD, CARTAL et ROSA N G in solidum à verser à Madame D et à Monsieur M la somme de 4500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d’appel et à supporter les dépens qui seront recouvrés par la SCP Baufume-Galand-Vignes .