COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

4° Chambre D

ARRÊT AU FOND ET AVANT DIRE DROIT

DU 11 AVRIL 2007

N° 2007/ 150

Rôle N° 03/14362

C Z

D Z

G Z épouse X

E Z épouse Y

J X

K X

C/

S.A. SOCIETE GENERALE IMMOBILIERE

H Z

Grosse délivrée

le :

à :

réf

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Tribunal d’Instance de MENTON en date du 28 Mai 2003 enregistré au répertoire général sous le n° 98/000211.

APPELANTS

Monsieur C Z pris tant à titre personnel qu’en sa qualité d’administrateur de la succession de Madame I Z

XXX

représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par Maître Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au Barreau de NICE

Monsieur D Z

XXX

représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par Maître Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au Barreau de NICE

Madame G Z épouse X

XXX

représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par Maître Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au Barreau de NICE

Madame E Z épouse Y

XXX

représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par Maître Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au Barreau de NICE

Monsieur J X agissant en sa qualité d’héritier de feu Madame G X née Z décédée le XXX

XXX

représenté par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, M^e Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au barreau de NICE

Mademoiselle K X en sa qualité d’héritière de feu Madame G X née Z décédée le XXX

XXX

représentée par la SCP BLANC AMSELLEM-MIMRAN CHERFILS, avoués à la Cour, plaidant par Maître Jacqueline NOBLES-MASTELLONE, avocat au Barreau de NICE

INTIMES

S.A. SOCIETE GENERALE IMMOBILIERE,

XXX

représentée par la SCP SIDER, avoués à la Cour, plaidant par Maître Brigitte C-NEVEU, avocat au Barreau de NICE

Monsieur H Z (réassignation du 22/03/04 en P.V.R.)

XXX

défaillant

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 14 Mars 2007 en audience publique. Conformément à l’article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile, Madame Nicole GIRONA, Présidente a fait un rapport oral de l’affaire à l’audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de :

Madame Nicole GIRONA, Présidente

Madame Véronique CLAVIER, Vice – Présidente placée

Madame Corinne MANNONI, Vice – Présidente placée

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Monsieur L M.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au Greffe le 11 Avril 2007.

ARRÊT

Défaut,

Prononcé par mise à disposition au Greffe le 11 Avril 2007,

Signé par Madame Nicole GIRONA, Présidente et Monsieur L M, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE:

La Société Générale Immobilière LSGI S.A. est propriétaire de diverses parcelles sur le territoire de la commune d’EZE (06).

Par actes d’huissier des 30 novembre et 1^er décembre 1998, cette société a fait assigner ses voisins, Madame I Z, Monsieur N O, Madame S-T O, Madame P Z épouse A et N Z devant le Tribunal d’Instance de VILLEFRANCHE SUR MER aux fins de bornage de leurs propriétés respectives.

Par jugement rendu le 24 février 1999, cette juridiction a écarté le moyen d’irrecevabilité de l’action soulevé par Madame I Z en relevant que la convention conclue le 18 août 1970 relative aux parcelles situées au lieudit "La Coualla’ ne pouvait constituer un bornage amiable, a donc déclaré l’action en bornage recevable et désigné Monsieur B en qualité d’expert judiciaire avec mission de déterminer les lignes divisoires des fonds concernés.

Les opérations d’expertise se sont achevées le 5 juillet 2001, date à laquelle Monsieur B a déposé son rapport. Deux procès-verbaux de bornage ont été signés par la Société LSGI, Madame Z n’en a ratifié qu’un seul en émettant des réserves. Elle est décédée le 6 novembre 2001.

Par exploits du 22 mars 2002, la Société LSGI a donc assigné en intervention forcée ses héritiers, qui ont contesté à nouveau la recevabilité de l’action, ont soulevé la nullité des actes de procédures et ont tenté de faire annuler les opérations d’expertise.

Par jugement rendu le 28 mai 2003, le Tribunal d’Instance de VILLEFRANCHE SUR MER a:

— mis Monsieur N O, Mademoiselle S T O et Madame P Z épouse A hors de cause,

— déclaré Madame G Z, Madame E Z épouse Y, Messieurs C, D et H Z irrecevables en leurs exceptions de nullité et fin de non-recevoir,

— homologué le rapport de l’expert judiciaire,

— confirmé l’implantation des bornes relativement aux parcelles cadastrées sur le territoire de la Commune d’EZE, lieudit "L’Arénie', Section AM n°127, 128, 129, 130, 131, 132 sur les lignes divisoires telles qu’elles figurent au plan contenu dans le rapport d’expertise et aux endroits qui y sont indiqués par les points M1-M2-B3-B4-M5-M6-C7-B8-M9-M10-M11-M12-M13-M14-M15-M16-B17-M18-B19-G20,

— confirmé également l’implantation des bornes relativement aux parcelles cadastrées sur la même commune, lieudit "La Coualla', section AM n° 89, 88, 90 et 91 et sur les lignes divisoires telles qu’elles figurent au plan contenu dans le rapport d’expertise et aux endroits qui y sont indiqués par les ponts P1-P2-P3-P4-B5-B6-B7-B8-B9-B19-B11-B12-B13-B14-B15-B14-B15-B16-B17-B18-B19-B20-B21,

— débouté la Société LSGI de sa demande de dommages et intérêts compensatoires,

— condamné Madame G Z, Madame E Z épouse Y, Messieurs C, D et H Z à verser à la Société LSGI la somme de 1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et a partagé les dépens par moitié.

Par déclaration en date du 4 juillet 2003, C Z, D Z, G Z épouse X et E U E Z épouse Y ont interjeté appel.

*

Dans leurs écritures déposées le 3 novembre 2003, les appelants demandent que la décision entreprise soit réformée et que la Société LSGI soit condamnée à leur verser la somme de 3 050 euros sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Ils font valoir:

— que les assignations délivrées les 30 novembre et 1^er décembre 1998, puis le 22 mars 2002, ainsi que le jugement du 24 février 1999, doivent être déclarés nuls à défaut d’indication de l’organe représentant la société en justice, imprécision rendant impossible de contrôle de la qualité U de la capacité à agir de ce représentant,

— que la société demanderesse ne justifie pas de sa qualité, ni de sa capacité à agir, que son objet social est nul, que "l’acte de constatation de transmission de propriété’ qu’elle produit en date du 28 décembre 1989 ne constitue pas un titre de propriété régulier,

— que les opérations d’expertise sont nulles dès lors que l’expert judiciaire a outrepassé sa mission, que ses constatations font preuve d’une inconsistance technique notoire et qu’il aurait dû exiger la mise en cause de la commune et de Monsieur F, propriétaires voisins concernés par ses opérations.

Plus subsidiairement encore, ils contestent le rapport de l’expert judiciaire et sollicitent la désignation d’un nouvel expert, avec mise en cause de deux parties supplémentaires ci-dessus désignées.

*

Pour sa part, la Société LSGI, dans ses conclusions signifiées le 3 août 2004, sollicite la confirmation de la décision entreprise en ce qu’elle a rejeté les exceptions de nullité et la fin de non-recevoir soulevées, les héritiers de Madame I Z ne pouvant avoir plus de droits que celle-ci et le jugement rendu le 24 février 1999 désignant l’expert ayant été exécuté sans contestation. Elle considère que la révélation d’un moyen propre aux héritiers n’est pas de nature à remettre en cause la chose jugée sur la recevabilité.

A titre subsidiaire, elle conteste l’absence de mandat d’ester en justice U de représentation, qui selon elle n’est pas applicable à une personne morale agissant elle-même. Elle ajoute que ce défaut de capacité ne peut être invoqué par un tiers et qu’il est sans incidence en l’espèce.

Elle précise qu’elle dispose d’un objet social ainsi que d’un titre de propriété régulier.

Au fond, elle fait valoir que l’expert judiciaire n’a pas excédé sa mission en apposant des bornes correspondant à un accord conclu entre les parties, antérieurement au décès de Madame Z, et qu’une discussion s’est élevée postérieurement relativement à la ratification du procès verbal concernant les seules parcelles de "La Coualla'. Elle ajoute que l’expert n’a pas fait pression sur les parties pour les concilier.

Concernant les limites proposées par Monsieur B, elle soutient qu’elles doivent être homologuées et que les critiques des appelants ne sont pas fondées.

Elle demande la confirmation de la décision, sauf en ce qui concerne les dommages et intérêts et les dépens. Elle réclame paiement d’une somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ainsi qu’une indemnité du même montant sur le fondement de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile et que les dépens soient mis à la charge des appelants.

*

A la suite du décès de Madame G Z, survenu le 3 mars 2005, Monsieur J X et Mademoiselle K X sont intervenus à l’instance et ont repris les mêmes conclusions que les consorts Z.

*

Monsieur H Z a été cité par acte d’huissier transformé en procès verbal de recherches infructueuses le 22 mars 2004.

MOTIFS DE LA DÉCISION :

— Sur la recevabilité:

L’appel sera déclaré recevable en la forme, les parties ne discutant pas sa régularité et aucun élément se trouvant au dossier ne permettant de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de l’inobservation du délai de recours.

— Sur les exceptions de nullité:

En application des dispositions de l’article 112 du Nouveau Code de Procédure Civile, la nullité des actes de procédure peut être invoquée au fur et à mesure de leur accomplissement, mais elle est couverte si celui qui l’invoque a, postérieurement à l’acte critiqué, fait valoir des défenses au fond U opposé une fin de non recevoir sans soulever la nullité.

Les héritiers de Madame I Z sont donc recevables à soulever, à titre principal, depuis qu’ils ont été appelés en intervention forcée, la nullité de l’assignation délivrée le 22 mars 2002, sans pouvoir critiquer la validité des actes antérieurs.

Ils reprochent à l’acte qui leur a été délivré des irrégularités en se fondant sur l’alinéa 2 de l’article 117 du Nouveau Code de Procédure Civile qui prévoit que constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l’acte le défaut de pouvoir d’une partie U d’une personne figurant au procès comme représentant, soit d’une personne morale, soit d’une personne atteinte d’une incapacité d’exercice.

Ils précisent que la mention de l’assignation du 22 mars 2002 selon laquelle la société est représentée "par son représentant légal en exercice’ constitue une irrégularité de fond soumise au texte précité dès lors qu’il n’est pas précisé l’organe de gestion chargé de représenter la société en justice et la décision du conseil d’administration l’ayant autorisé à agir en justice à leur encontre.

Cependant, d’une part, le défaut de désignation de l’organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure, lorsque cette mention est prévue à peine de nullité, ne constitue qu’un vice de forme (Cass., Ch. mixte, 22 février 2002). En effet, en considération de la forme juridique de la société, qui est précisée dès l’introduction de l’instance, l’organe représentant la personne morale peut être déduit.

L’article 648 du même code exigeant que les actes d’huissier mentionnent l’organe qui représente légalement une personne morale, cette irrégularité constitue un vice de forme de nature à entraîner la nullité de l’assignation à condition de justifier d’un grief, en application de l’article 114 du Nouveau Code de Procédure Civile.

Les consorts Z n’invoquent pas de grief causé par l’absence de précision de cette mention. A défaut de preuve d’un grief, leur demande tendant à l’annulation de l’acte d’huissier délivré le 22 mars 2002 sera rejetée.

D’autre part, l’absence de pouvoir du représentant légal ne saurait être retenue. En effet, la société demanderesse a engagé l’action et appelé en cause les consorts Z en précisant sa forme juridique de société anonyme. En application de l’article L 225-51 du Code de Commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 15 mai 2001, la direction générale de la société est assurée par le par le président du conseil d’administration, qui représentait la société dans ses rapports avec les tiers et agit en son nom en toute circonstance.

La mention générique figurant dans l’assignation constitue donc une irrégularité de forme, qui ne peut donner lieu à nullité qu’en présence d’un grief et qui est susceptible d’être régularisée avant que le juge ne statue.

En l’espèce, non seulement les hoirs Z n’invoquent ni ne justifient d’un grief que leur causerait cette imprécision, mais encore la société LSGI a régularisé en versant aux débats son extrait Kbis mentionnant l’identité de son représentant légal ainsi que ses statuts qui, confirmés par une assemblée générale du 24 juin 1996, lui donnent pouvoir d’agir en justice pour le compte de la société.

La nullité, l’inexistence de l’objet social U l’impossibilité pour une société d’agir en dehors des limites de son objet social n’affecte pas la validité de cette procédure de bornage au travers du formalisme et de ses vices éventuels. Il ne s’agit donc pas d’une cause de nullité, étant précisé que la société LSGI a vocation à assurer le développement de la commune de Mougins et de toutes autres localités en France.

Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de prononcer la nullité des actes de procédure datés des 30 novembre 1998, 1^er décembre 1998 et 22 mars 2002, ni celle du jugement entrepris.

— Sur les fins de non recevoir:

L’article 122 du Nouveau Code de Procédure Civile prévoit que constitue une fin de non recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit à agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix U la chose jugée.

A ce titre, les consorts Z reprochent à la société LSGI de ne pas justifier de son droit à agir par l’intermédiaire de Monsieur de BALKANI, Président-Directeur Général et Président du Conseil d’Administration, qui ne justifierait pas de son pouvoir de représenter la société, ni de celui d’engager une action en justice au nom de la société à leur encontre.

Ils ajoutent que la société LSGI ne prouve pas sa qualité de propriétaire des biens dont elle sollicite le bornage.

Les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, ainsi que le prévoit l’article 123 du Nouveau Code de Procédure Civile, même si l’instance engagée à l’encontre de Madame I Z poursuit son cours en l’état U elle se trouvait au moment du décès de cette dernière (article 374 Nouveau Code de Procédure Civile).

Ces moyens de droit ne portent pas atteinte à l’autorité de la chose jugée par le jugement rendu le 24 février 1999, qui a déjà déclaré l’action en bornage recevable, dès lors que le juge de première instance ne s’est pas prononcé sur ces fins de non-recevoir.

L’exécution de la mesure d’expertise ne saurait valoir acquiescement de la recevabilité de l’action puisque les héritiers de Madame I Z ont été appelés en cause après le dépôt du rapport de l’expert judiciaire.

En conséquence, les fins de non-recevoir soulevées sont recevables.

Les fins de non-recevoir sont relatives au droit de faire le procès et affectent donc l’action elle-même. La Société LSGI, qui a justifié de sa forme juridique, de ses organes d’administration et de ses statuts, dispose de la personnalité morale et donc de la capacité d’ester en justice.

Elle n’a pas à justifier du pouvoir donné à son représentant légal d’agir en justice pour son compte par une délibération spéciale de l’assemblée générale dès lors qu’il a été évoqué cette question ci-dessus au titre des causes de nullité d’un acte de procédure.

En revanche, afin d’agir en bornage, elle doit établir sa qualité de propriétaire des biens dont elle sollicite la délimitation.

Elle produit pour rapporter la preuve de sa qualité à agir un acte authentique en date du 28 décembre 1989, dressé par Maître HUBER, Notaire à VERSAILLES, intitulé "constatation de transmission de propriété entre la Société LOU SEUIL, en liquidation judiciaire, et la société LSGI'. Cet acte constate effectivement le transfert d’un patrimoine immobilier conséquent de la Société LOU SEUIL COMPAGNY LIMITED, ayant son siège social aux Bahamas, à l’intimée, ainsi que la dévolution de l’actif et du passif social à la Société LSGI à charge pour elle de payer toutes les charges et frais de liquidation.

Cet acte a été normalement enregistré aux services de la Conservation des Hypothèques, sans qu’il n’y ait violation des articles 4 à 6 du décret du 4 janvier 1955 U encore de l’article 3 de la loi du 9 juillet 1991, ni que la loi du 15 juin 1976 ait à être respectée.

Le juge du bornage n’a pas à apprécier la régularité des opérations ayant permis à la société intimée d’être propriétaires des terres dont elle sollicite la délimitation.

En conséquence, la Société LSGI justifie de sa qualité de propriétaire des biens dont elle demande le bornage.

— Sur la validité des opérations d’expertise:

La nullité d’une expertise est encourue en raison des vices entachant l’exécution de la mesure d’instruction. Elle est alors soumise aux dispositions des articles 175 et suivants du Nouveau Code de Procédure Civile, qui renvoient aux articles 112 et suivants du même code.

Les consorts Z reprochent à Monsieur B d’avoir outrepassé la mission qui lui avait été confiée en ayant apposé des bornes sur le terrain alors qu’un accord entre les parties n’avait pas été conclu et d’avoir tout tenté par la suite afin de concilier ces dernières.

Toutefois, ce comportement qui contreviendrait aux articles 238 et 281, à le supposer établi, n’est pas sanctionné par la loi par la nullité de l’expertise.

En revanche, l’examen du rapport révèle des insuffisantes techniques notables susceptibles de modifier les conclusions expertales. Ainsi, Monsieur B n’a opéré qu’aucune recherche relative aux actes de propriété et a refusé de prendre en considération des actes de possession, accordant une place prépondérante au plan cadastral.

En raison de l’inobservation des règles applicables en matière de bornage, la Cour estime que le rapport de Monsieur B, qui a mené ses investigations dans l’espérance de la conclusion d’un bornage amiable, est insuffisant et qu’il est indispensable d’ordonner une nouvelle mesure d’expertise.

Il n’apparaît pas pour lors nécessaire d’attraire en la cause Monsieur F et la Commune d’EZE.

PAR CES MOTIFS :

La Cour,

Statuant par arrêt rendu par mise à disposition au Greffe, par défaut, et avant dire droit au fond,

Déclare recevable en la forme l’appel interjeté par Monsieur C Z, Monsieur D Z, Madame G Z épouse X et Madame E Z épouse Y,

Donne acte à Monsieur J X et Mademoiselle K X de son intervention volontaire,

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a:

— mis Monsieur N O, Mademoiselle S T O et Madame P Z épouse A hors de cause,

— déclaré Madame G Z, Madame E Z épouse Y, Messieurs C, D et H Z irrecevables en leurs exceptions de nullité et fin de non-recevoir,

Le réforme pour le surplus et y ajoutant,

Déboute Monsieur J X et Mademoiselle K X des exceptions de nullité et des fins de non recevoir soulevées,

Dit n’y avoir lieu de prononcer la nullité du rapport d’expertise,

Ordonne une nouvelle mesure d’expertise,

Désigne Monsieur Q R, demeurant XXX à XXX pour procéder à la délimitation et au bornage des parcelles ci-dessus désignées,

En conséquence, l’expert aura pour mission de:

— convoquer les parties et leurs représentants,

— se rendre sur les lieux litigieux,

— se faire remettre tous documents utiles et d’en prendre connaissance,

— rechercher ensuite la limite des parcelles respectives des parties,

— déterminer l’emplacement de la ligne divisoire de ces parcelles, en s’intéressant éventuellement aux actes de possession qui pourraient être revendiqués par les parties,

— dresser un plan des lieux,

— éventuellement, faire toutes observations utiles à la solution du litige,

Dit que Monsieur C Z, Monsieur D Z, Madame G Z épouse X et Madame E U E Z épouse Y, Monsieur J X et Mademoiselle K X devront consigner auprès du Régisseur de la Cour, dans les 2 mois de l’arrêt, la somme de 2 000 euros destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l’expert,

Dit qu’à défaut de consignation dans le délai imparti, la décision ordonnant l’expertise sera caduque,

Dit que l’expert débutera sa mission dès qu’il sera avisé par le greffe de cette consignation et qu’il déposera son rapport dans les 8 mois de sa saisine,

Dit que l’expert devra accomplir sa mission en présence des parties et de leurs conseils dûment convoqués, les entendre en leurs dires et explications et déposer rapport de ses opérations en double original, dont un destiné au dossier de la procédure en application de l’article 823 du Nouveau Code de Procédure Civile, au Secrétaire de la Cour dans le délai imparti, sauf prorogation des opérations autorisée par le Conseiller de la Mise en Etat de la 4^e Chambre chargé du contrôle,

Dit que conformément à l’article 173 du Nouveau Code de Procédure Civile, il devra remettre copie de son rapport aux avoués de chacune des parties en mentionnant cette remise sur l’original,

Dit qu’en cas d’empêchement, l’expert sera remplacé par ordonnance du conseiller chargé de suivre les opérations d’expertise,

Réserve les dépens et les autres demandes.

Le Greffier La Présidente