Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRÊT DU 05 SEPTEMBRE 2013

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/13964

Décision déférée à la Cour : Jugement du 07 décembre 2011 – Tribunal de Commerce d’EVRY – 3ème CHAMBRE – RG n° 2009F00630

APPELANT

Monsieur [D] [W]

Demeurant [Adresse 2]

[Localité 2]

Représenté par M^e Bruno REGNIER de la SCP REGNIER – BEQUET – MOISAN (avocats au barreau de PARIS, toque : L0050)

Assisté de M^e Nicolas AUCLAIR (avocat au barreau de PARIS, toque : C1175)

INTIMÉE

SA CAFPI venant aux droits de Monsieur [O] [R] qui exploitait en nom propre sous l’enseigne commerciale ' CAFPI

Ayant son siège social

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représentée par M^e Jean-Jacques FANET (avocat au barreau de PARIS, toque : D0675)

Assistée de M^e Jean-Claude BOUHENIC (avocat au barreau de PARIS, toque : A0861)

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 15 mai 2013, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Colette PERRIN, Présidente chargée d’instruire l’affaire et Madame Valérie MICHEL-AMSELLEM, Conseillère.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Colette PERRIN, Présidente

Madame Valérie MICHEL-AMSELLEM, Conseillère

Madame Patricia POMONTI, Conseillère

Greffier, lors des débats : Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY

ARRÊT :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Colette PERRIN, Présidente et par Mademoiselle Emmanuelle DAMAREY, Greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

****

FAITS ET PROCÉDURE

M.[O] [R] a exercé, à partir de 1971, en son nom personnel, sous l’enseigne CAFPI, l’activité de courtier en prêts immobiliers. Il a développé un réseau de 120 agences locales, composé d’agents commerciaux indépendants, au nombre de 800 environ.

En 2009, il a créé la société CAFPI dont l’objet était « toutes activités de courtage en prêts immobiliers, en assurance-crédit, en produits d’assurance et en produits financiers et toutes autres activités accessoires », et lui a apporté son activité personnelle.

Le 3 juillet 2006, Monsieur [W] a signé un contrat d’agent commercial avec M. [R] pour une affectation à l’agence de [Localité 3].

Le 20 septembre 2008, celui-ci a adressé à la société CAFPI un courrier intitulé « Mise en demeure de résiliation anticipée du contrat d’agent commercial pour défaillance du mandant », par lequel il a fait état de griefs à l’encontre de son mandant, justifiant, selon lui, une résiliation anticipée du contrat les liant.

Par courrier du 12 février 2009, il a mis en demeure la société CAFPI de lui régler des commissions lui restant dues, de lui reverser la TVA et le montant de sommes prélevées sur ses commissions pour constituer une cagnotte.

Par courrier du 20 février suivant, la société CAFPI a contesté ces demandes et a conclu qu’elle ne devait rien à son agent.

Par acte en date du 24 septembre 2009, M.[W] a assigné la société CAFPI devant le Tribunal de commerce d’Evry.

Par un jugement en date du 7 décembre 2011, le Tribunal de commerce d’Evry a :

— débouté M. [W] de l’intégralité de ses demandes de restitution de la TVA et de paiement des commissions restant dues au titre de la distribution des contrats d’assurance,

— fait droit partiellement à sa demande de restitution de la cagnotte,

— dit que le contrat d’agent commercial a été rompu à l’initiative de M. [W] sans manquement grave de la société CAFPI, venant aux droits de M. [R] et le déboute de sa demande d’indemnité,

— fait droit aux demandes reconventionnelles de la société CAFPI,

— totalement en ce qui concerne le solde dû par M. [W] au titre des avances sur commissions non remboursées,

— partiellement en ce qui concerne la réparation du préjudice subi quant à la rupture anticipée du contrat d’agent commercial,

— fixé la créance nette de la société CAFPI, venant aux droits de M. [R], sur M. [W] à la somme de 2514 euros et condamne M. [W] à lui payer ladite somme,

— condamné M. [W] à payer à la société CAFPI la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile et la déboute pour le surplus.

Vu l’appel interjeté le 23 juillet 2012 par M. [W] contre cette décision.

Vu les dernières conclusions signifiées le 24 avril 2013 par par lesquelles M. [W] demande à la Cour de :

— constater la perception frauduleuse par la société CAFPI d’une cagnotte correspondant à un montant total de 16.567,62 € sur toute la durée d’exécution de son contrat d’agent commercial ,

— ordonner la réintégration de cette cagnotte prélevée par la société CAFPI dans la base de calcul permettant d’évaluer le commissionnement total qui est dû à M [W] pour toute la période qui a correspondu à l’exécution de son contrat d’agent commercial,

En conséquence, et tenant compte de la grille de rémunération de la société CAFPI correspondante,

A titre principal, dans l’hypothèse où la cagnotte et la TVA sont réintégrées dans la base de calcul de commissionnement :

— condamner la société CAFPI à reverser à M. [D] [W] la somme de 21.304,56 € en principal majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 12 février 2009 et de la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où seule la cagnotte est réintégrée au commissionnement :

— condamner la société CAFPI à reverser à M. [D] [W] la somme de 5.470,18 € en principal majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 12 février 2009 et de la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

— constater la perception frauduleuse par la société CAFPI de la TVA sur la production de M. [D] [W],

— ordonner la réintégration de cette prétendue TVA prélevée par la société CAFPI à M. [D] [W] dans la base de calcul permettant d’évaluer le commissionnement total dû à M [D] [W] pour toute la période qui a correspondu à l’exécution de son contrat d’agent commercial,

En conséquence, et tenant compte de la grille de rémunération de la société CAFPI correspondante,

A titre principal, dans l’hypothèse où la cagnotte et la TVA sont réintégrées dans la base de calcul de commissionnement :

— condamner la société CAFPI à reverser à M. [D] [W] la somme de 21.304,56 € en principal majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 12 février 2009 et de la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

Subsidiairement, dans l’hypothèse où seule la TVA est réintégrée dans la base de calcul du commissionnement :

— condamner la société CAFPI à reverser à M. [D] [W] la somme de 13.855,82 € en principal majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 12 février 2009 et de la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

— constater la rémunération par la société CAFPI de M. [D] [W] pour entremise dans la conclusion de contrats d’assurance,

— constater que cette rémunération avait lieu par chèques cadeaux ou prime évaluée sur la seule première année d’existence du contrat alors qu’en pratique la rémunération a lieu sur toute la vie du contrat,

— juger que les sommes restant dues à titre de commissions pour l’ensemble des contrats souscrits s’élèvent à 55.100 €

En conséquence,

— condamner la société CAFPI à payer à M. [D] [W] la somme de 55.100 € en principal majorée des intérêts légaux à compter de la mise en demeure en date du 12 février 2009 et la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du Code civil,

Subsidiairement en cas de contestation de ce montant par la société CAFPI,

— enjoindre à la société CAFPI de produire tout document utile et plus particulièrement tout document comptable de nature à fixer le montant des commissions dues pour tous les contrats VITAE conclus par M. [D] [W] pour la période correspondant à la durée de son contrat d’agent commercial, ainsi que tous les documents de nature à rendre compte de leur exécution jusqu’à la date de la signification de la présente assignation et ce, sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

— constater que courant 2008, la CAFPI a modifié unilatéralement les commissions dues à ses agents et notamment à M. [D] [W],

— constater les fautes graves commises par la société CAFPI à l’encontre de M. [D] [W] dans l’exécution du contrat d’agent commercial,

En conséquence,

— dire que la rupture du contrat est imputable à la société CAFPI,

— fixer le préjudice en résultant pour M. [D] [W] à deux ans de commissions soit 79.314,01 €,

— condamner la société CAFPI à payer à M. [D] [W] la somme de 79.314,01€ en principal,

— rejeter car non fondées les demandes d’indemnisation et de restitution de commission par la société CAFPI ,

— condamner la société CAFPI à payer à M. [D] [W] la somme de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Monsieur [W] soutient que la société CAFPI a réalisé des prélèvements indus sur la base de calcul de ses commissions et que ceux-ci doivent donner lieu à une réintégration afin de définir la base de ses commissions.

Il affirme que son mandant a commis un certain nombre de fautes graves à son égard en ce qu’il a perçu de façon illicite une prétendue TVA et une cagnotte, qu’il lui a demandé de vendre des assurances de crédit en le rémunérant de façon irrégulière et qu’il a modifié unilatéralement son contrat d’agent commercial, de sorte qu’il était fondé à résilier son contrat et qu’il a droit à une indemnité de rupture correspondant à l’équivalent de deux années de commissions.

Il considère enfin que les demandes reconventionnelles de la société CAFPI concernant, d’une part, une indemnisation de 32.741 euros au titre du préjudice subi résultant des pertes de commissions du fait de la rupture du contrat d’agent commercial sans préavis à son initiative, d’autre part, au remboursement d’avances sur commissions versées, ne sont pas fondées.

Vu les dernières conclusions signifiées le 24 avril 2013 par lesquelles la société CAFPI demande à la Cour de :

— déclarer M. [W] mal fondé en son appel,

— débouter M. [W] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions ,

— confirmer le jugement rendu le 7 décembre 2011, en ce qu’il a débouté M. [W] de l’ensemble de ses demandes, excepté celle tendant à la restitution de la cagnotte, et a reconnu en son principe la réparation du préjudice subi par la concluante quant à la rupture anticipée du contrat d’agent,

— infirmer le jugement rendu le 7 décembre 2011 sur le chef de condamnation au titre de la restitution de la cagnotte et sur le quantum de l’indemnité en réparation du préjudice subi par la concluante quant à la rupture anticipée du contrat d’agent,

Statuer de nouveau,

— débouter M. [W] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions

— condamner M. [W] à rembourser à la société CAFPI venant aux droits de M. [R] les sommes qu’il a perçues au titre des avances sur commissions soit 10.345 euros, déduction faite des remboursements déjà intervenus soit 5.650 euros et de la commission restant due à M. [W] soit 219 euros, soit la somme de 4.476 euros,

— condamner M. [W] à verser à la société CAFPI, une indemnité en réparation du préjudice subi résultant de la perte de commissions jusqu’à la date conventionnellement prévue du terme du contrat, ce qui représente pour le mandant un manque à gagner sur 9 mois soit 32.741 euros

— condamner M. [W] à payer à la société CAFPI la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société CAFPI soutient que les griefs soulevés par M. [W] sont totalement infondés et notamment, concernant la perception illicite d’une prétendue TVA, en ce que l’arrêt de la Cour d’appel du 5 juillet 2006 n’est pas transposable au cas d’espèce et que la base de commissionnement applicable à M. [W] a toujours été déterminée indépendamment de la TVA, ainsi qu’il ressort du barème annexé à son contrat.

Concernant le grief tenant à la perception illicite d’une cagnotte, la société CAFPI constate que M. [W] a attendu 3 ans pour formuler une telle demande, et affirme qu’il savait pertinemment que le principe de la cagnotte avait été institué à l’initiative des agents commerciaux, en accord avec la direction générale de la société, pour promouvoir les actions commerciales et publicitaires de l’agence.

Elle estime que le grief tenant à la vente de contrats d’assurance via l’enseigne Vitae Assurances et à l’absence de rémunération véritable, est invoqué à tort par M. [W]. Elle ajoute que les règles de rémunérations sont parfaitement claires puisqu’elles figurent sur toutes les fiches techniques des partenaires assurances qui sont mises à la disposition des agents commerciaux par la société Vitae Assurances et que M. [W] n’a jamais remis en question le mode de calcul et a choisi librement d’exercer cette activité accessoire.

Enfin, elle soutient que ses demandes reconventionnelles sont parfaitement fondées.

La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la perception d’une cagnotte

Considérant que M.[D] [W] soutient que la société CAFPI a modifié unilatéralement les éléments de calcul de sa commission en lui imposant le prélèvement d’une « cagnotte », pratique qui avait pour but de faire supporter aux agents commerciaux le poids du développement économique de la marque ;

Considérant que la société CAFPI fait valoir que le principe de la cagnotte a été institué à l’initiative des agents commerciaux, en accord avec la direction générale de la société CAFPI pour promouvoir la mise en relation des agents CAFPI avec les futurs clients et non pour promouvoir l’enseigne ;

Considérant que la société CAFPI produit trois attestations d’agents commerciaux indiquant que ce système de cagnotte existe dans toutes les agences et qui s’en déclarent satisfaits ; que, pour autant, l’alimentation de cette cagnotte s’opère par un prélèvement sur les sommes servant d’assiette au calcul des commissions des agents, diminuant d’autant leur montant ; que, dès lors, celui-ci exige un consentement sans équivoque de l’agent concerné ; que ce système n’a pas été convenu lors de la signature des contrats d’agence ; que la société CAFPI ne démontre pas avoir recueilli l’accord de M.[D] [W], ni celui des autres agents travaillant dans la même agence ; que c’est donc, à juste titre, que les premiers juges ont réintégré une somme de 16 567,62€ dans l’assiette de calcul de ses commissions et condamné la société CAFPI à lui restituer la somme de 5 470,18€ ;

Sur la perception alléguée de la TVA

Considérant que M.[D] [W] soutient que la société CAFPI a procédé à une perception illicite de TVA alors même que la négociation de crédits figure parmi les activités exonérées de TVA et que, par arrêt du 5 juillet 2006, soit plus d’un an avant la signature de son contrat d’agent commercial, elle avait été condamnée à ce titre ;

Considérant que la société CAFPI fait valoir que l’arrêt de la cour d’appel a été rendu dans des conditions qui ne sont pas transposables au cas de M.[W] dans la mesure où le cas soumis à la cour visait les modalités de calcul de commissions sur la période de 1996 à 1998 et qu’à cette époque la perception de la TVA reposait, au demeurant, sur la position adoptée par l’administration fiscale ;

Considérant que l’article 4 du contrat d’agent commercial de M.[W] stipule :

« En rémunération de ses services, l’Agent commercial recevra une commission fixée suivant tableau ci-joint, sur toutes les opérations conclues par l’Agent commercial avec la clientèle situé sur le territoire défini à l’article 3.

Le mandant devra adresser ladite commission à l’Agent dans le mois qui suivra la signature de l’acte authentique.

Il est entendu que l’agent ne versera pas la TVA afférente à ladite commission. Celle-ci étant versée directement par le mandant ».

Que cette formulation n’est pas ambiguë en ce qu’elle indique clairement à l’agent qu’il n’aura pas à verser la TVA et que celle-ci sera prise en charge par le mandant ;

Qu’en revanche, ce qui est ambiguë, c’est la référence à la TVA alors que, d’une part, les conditions de calcul annexées au contrat ne précisent pas si le calcul des commissions se fera sur des sommes HT ou TTC, d’autre part, alors que les activités concernées ne sont pas soumises à TVA et que par arrêt de la cour d’appel de Paris du 5 juillet 2006, la cour a condamné M.[O] [R] à réintégrer dans la base de calcul des commissions d’un agent, les sommes retenues au titre de la TVA, de sorte qu’il n’était pas utile de viser la TVA comme subsistant dans les relations contractuelles et de fixer contractuellement les conditions de son paiement ;

Que, dans cet arrêt, la cour d’appel a constaté que le contrat d’agent commercial de M.[X] contenait cette même clause sauf que «la base de calcul BCht '.à partir de laquelle est déterminé le commissionnement revenant à l’agent , est calculée à partir du montant ttc perçu par la CAFPI (montant des commissions banque et client net de ristournes) moins une proportion conventionnelle, le chiffre obtenu après application de ce coefficient étant alors réduit du montant exact de la TVA au taux de 20,60% pour la période considérée »;

Que, les tableaux précisant les modalités de calcul et le barème des commissions annexé au contrat de M.[W] ne font référence, ni à une TVA, ni à un montant HT ou TTC ; que, pour autant, la seule suppression des conditions exactes de calcul des commissions, ne démontre pas que la pratique antérieure a aussi été modifiée, ce qui aurait alors rendu inutile la clause insérée dans le contrat dans la mesure où il s’agit d’activités n’entrainant pas la perception de la TVA, sauf à vouloir induire en erreur l’agent commercial ;

Que, de plus, M.[W] produit la mise en demeure adressée par M.[Y] [Z], directeur de l’agence d’Amiens de 1999 à 2005, qui indique clairement que la pratique antérieure a seulement fait l’objet d’une présentation différente, de sorte que la base de calcul du commissionnement a continué d’être minorée, celui-ci précisant« lors de mon recrutement la grille de commissionnement que j’avais signée identifiait clairement la TVA et les bases de calcul hors taxes et toutes taxes comprises que nous devions prendre en compte pour le calcul de nos commissions. Par la suite (en 2005), vous m’avez proposé une nouvelle grille de commissionnement ne faisant plus directement état de la TVA…..Vous vous engagiez à prendre en compte une partie de la TVA (sauf pour les dossiers ayant des frais de mandataire inférieurs à 950€ car dans ce cas notre participation est portée à 23%).

Cette perception appliquée au résultat brut de mon activité s’inscrivait dans la suite logique du précédent accord, j’ai de bonne foi accepté et fait accepter à mes collaborateurs cette évolution de nos relations contractuelles. Cet accord me paraissait équilibré, sincère et loyal. Or, à l’usage, j’ai pu vérifier que notre activité n’était pas soumise à TVA »;

Qu’il résulte de ces éléments que, quand bien même il n’était pas précisé si la base de calcul était HT ou TTC, M.[R] a imposé un calcul prenant en compte le fait qu’il aurait réglé de la TVA, ce qui était inexact, mais ce qui a conduit les agents commerciaux à accepter un calcul de commissions sur une base minorée ;

Considérant, en conséquence, qu’il y a lieu de réintégrer dans la base de calcul des commissions de M.[W] le montant de la TVA, soit la somme de 50 005,55€, ce qui génére pour lui un montant de commissions supplémentaires de 13 855,82€, et de réformer le jugement entrepris.

Sur la vente des contrats d’assurance Vitae

Considérant que M.[W] demande à la cour de réévaluer les commissions dues au titre des contrats d’assurance qu’il a fait souscrire et pour lesquels il n’a pas reçu une juste rémunération ; qu’il soutient que la société CAFPI propose à ses agents de distribuer conjointement aux prêts immobiliers des contrats d’assurance emprunteur, appelés Assurances Décès Invalidité (ADI), et utilise, pour dissimuler cette activité, l’écran de la société Vitae Assurances, laquelle n’a aucun personnel pour cette activité ; qu’il fait valoir que les agents commerciaux recevaient, pour cette activité, une commission soit en chèques cadeaux, soit en chèques dont le montant, dans ce dernier cas, était inclus dans le bordereau de commissionnement CAFPI, et ce sous le couvert d’un contrat d’apporteur d’affaires alors qu’il s’agissait d’une activité d’agent d’assurance ;

Considérant que la société CAFPI soutient que M.[W] est intervenu comme apporteur d 'affaires auprès de la société Vitae Assurances et qu’il n’est jamais intervenu dans la présentation, la proposition ou l’aide à la conclusion d’une opération d’assurance, de sorte qu’il ne peut soutenir avoir eu la qualité d’intermédiaire en assurances ;

Que M.[O] [R] fait valoir que la société Vitae Assurances est une société indépendante, créée en 1993, qui a son propre personnel et qui assure la mise en place et la gestion des contrats d’assurance dont l’interface avec le client, et qu’il appartenait à M.[W] de l’attraire à la procédure ; qu’il affirme que ses agents commerciaux n’ont qu’un rôle d’apporteur d’affaires, ayant seulement dirigé les clients cherchant une assurance pour garantir leur emprunt et qu’il s’est agi d’une activité purement accessoire ;

Considérant que M.[W] ne conteste pas que la société Vitae Assurances est une personne morale ; qu’il affirme, en revanche, qu’elle ne proposait par ses moyens propres aucun service d’intermédiation, lequel était en réalité réalisé par les agents CAFPI sans aucune intervention de la société Vitae qui n’assurait d’ailleurs pas leur rémunération ;

Qu’il convient de relever que le site Internet de la société Vitae Assurances renvoie à « CAFPI n°1 des courtiers » ce qui apporte la preuve que c’était le réseau Cafpi qui était chargé de placer les contrats d’assurance et non la société Vitae dont il n’est par ailleurs pas justifié qu’elle ait eu le moindre personnel dédié à cette activité ;

Considérant que l’activité d’intermédiation en assurance est une activité réglementée ; que l’article L511-1 du code des assurances définit la fonction d’intermédiation en assurance ou en réassurance comme étant « l’activité qui consiste à présenter, proposer ou aider à conclure des contrats d’assurance ou de réassurance ou à réaliser d’autres travaux préparatoires à leur conclusion….

Est un intermédiaire d’assurance ou de réassurance toute personne qui, contre rémunération, exerce une activité d’intermédiation en assurance ou en réassurance» ;

Que l’article L512-1 du code des assurances issu de la loi du 15 décembre 2005 a instauré une obligation d’immatriculation des agents d’assurance « sur un registre unique des intermédiaires qui est librement accessible au public »;

Que M.[W] produit un document à en tête « UGIP Oradea Vie », portant l’intitulé « procédure de gestion Cafpi emprunteur », qui précise très exactement les conditions d’adhésion du client à l’assurance décès et précise les taches qui lui ont été confiées par son mandant et non par la société Vitae Assurances ; que ce document indique que c’est l’agent CAFPI qui :

présente les différentes solutions « Assurance décès Invalidité » à ses clients,

commente les couvertures et tarifications proposées,

valide que le contrat ADI envisagé pour chaque client est bien agréé dans le cadre d’une délégation d’assurance par la banque,

remet des simulations,

fait souscrire les contrats d’assurance emprunteurs à ses clients en aidant ceux-ci à compléter leurs bordereaux de souscription,

sollicite de ses clients qu’ils complètent leurs déclaration d’état de santé pour les questionnaires de santé,

fixe pour le compte des clients le cas échéant les rendez vous de visite médicale auprès des centres agréés,

vérifie la conformité de chaque dossier avant envoi à la compagnie d’assurance ou au siège de la CAFPI,

remet à chacun des assurés son attestation de couverture une fois le contrat d’assurance dûment validé et enregistré auprès de la compagnie d’assurance ;

Que, dans son prospectus destiné aux comités d’entreprise, la société CAFPI indique « Choisir CAFPI le n°1 du courtage en prêts immobiliers « , et précise « Depuis plus de 30 ans nous étudions et négocions auprès des plus grandes banques le coût de crédit le plus avantageux, assurances comprises. CAFPI c’est un réseau de conseillers , experts en prêts immobiliers, à votre disposition partout en France, pour vous rencontrer et prendre en charge votre projet de A à Z »;

Que dans un document publicitaire d’octobre 2008 à en tête « CAFPI, N°1 des courtiers », intitulé « VITAE Assurance rassure l’emprunteur avec sa garantie chômage », il était indiqué « Fidèle à son éthique, CAFPI sécurise le consommateur; CAFPI offrait déjà à chaque nouveau souscripteur d’un prêt immobilier CAFPI la possibilité d’y adjoindre l’assurance protection revente » ; que s’agissant de Vitae Assurances il est seulement indiqué « créée en 1993, Vitae Assurances est une filiale de service opérationnelle du groupe CAFPI dirigée depuis le 1er octobre 2008 par [V] [T]. Courtier en assurances emprunteurs et assurances de prêts immobiliers, Vitae Assurances met en place plus de 20 000 contrats par an » ;

Que suivait la description « CAFPI en bref ; créée en 1970 CAFPI est le leader des prêts immobiliers du marché…..Grâce à ses volumes, CAFPI obtient des 90 banques partenaires avec lesquelles il travaille des conditions particulièrement avantageuses dont il fait bénéficier directement ses clients ; CAFPI est également présent sur le Web avec son site www.cafpi.fr ainsi que ses différents sites spécialisés, wwwcafpi.net pour l’international, www.vitae-assurances.com pour les assurances, www.votre prêt.com pour les prêts en ligne et www.creditpour tous.fr son offre hors critères »; que ces éléments démontrent que c’est en réalité M.[O] [R] qui, sous l’enseigne CAFPI, offrait les prestations correspondant aux sites précités et ce grâce à son réseau d’agents commerciaux ;

Que M.[D] [W] fait enfin la démonstration, à partir du bordereau de commissions de juillet 2008 de son frère, également agent commercial au sein du groupe, et, en le rapprochant du bulletin de commissionnement portant la référence vitae pour la même période et faisant état d’un commissionnement de 421,51€, qu’il a été retiré de cette somme, celle de 300€ correspondant à une avance sur commissions qui lui avait été consentie par CAFPI quelques mois auparavant ;

Qu’il s’ensuit que M.[O] [R] a exercé la double activité de courtier en prêt immobilier et d’agent d’assurance sous l’enseigne CAFPI et qu’il a utilisé son réseau d’agents commerciaux pour offrir aux clients les deux types de prestations sans respecter les obligations légales du code des assurances ; qu’il ne saurait par ailleurs prétendre qu’il s’agissait d’une activité accessoire ;

Considérant en effet que l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles, consultée sur la prestation d’intermédiation, a considéré que les caractéristiques des assurances décès invalidité (ADI), liées aux crédits immobiliers, font que ces produits ne peuvent en aucun cas bénéficier de la dérogation prévue à l’article L513-1 du code des assurances exonérant de l’inscription au registre de l’ORIAS ;

Que l’article R513-1 du code des assurances prévoit que l’obligation d’inscription au registre des intermédiaires en assurance « ne s’appliquent pas aux personnes offrant des services d’intermédiation en assurance de manière accessoire à leur activité professionnelle principale et aux salariés de ces personnes lorsque les contrats d’assurance répondent à l’ensemble des caractéristiques suivantes :

1°Le contrat d’assurance requiert uniquement une connaissance de la couverture offerte par l’assurance

2°)Le contrat n’est pas un contrat d’assurance vie

3°)Le contrat d’assurance ne comporte aucune couverture de responsabilité civile

4°)Le contrat d’assurance constitue le complément au produit ou au service fourni par un fournisseur et couvre :

a) Soit le risque de mauvais fonctionnement, de perte y compris vol ou endommagement des biens fournis;

b) Soit l’endommagement ou la perte y compris le vol, de bagages ou autres risques liés à un voyage même si l’assurance couvre la vie ou la responsabilité civile, à la condition que cette couverture soit accessoire à la couverture principale relative aux risques liés à ce voyage

5°)Le montant de la prime annuelle ne dépasse pas 500 euros et la durée totale du contrat d’assurance , reconductions éventuelles comprises, n’est pas supérieure à cinq ans » ;

Qu’il est clair que les contrats Assurances Décès Invalidité (ADI) ne répondaient pas à ces conditions de sorte qu’ils ne peuvent être qualifiés de contrats accessoires ;

Considérant que la rémunération au titre de cette activité d’intermédiaire en contrats d’assurance se faisait par chèques cadeaux, ce qui constitue une rémunération déguisée qui, au demeurant, ne permet pas à son bénéficiaire de garder la traçabilité de son auteur ; que M.[W] fait valoir que les paiements qui se faisaient par chèques étaient inclus dans le bordereau de commissionnement ; que, si M.[O] [R] produit les bordereaux des commissions versées à ses agents au titre de cette activité sur des feuilles portant la mention VITAE, aucun élément ne permet de les attribuer à la société du même nom; que de plus, ceux-ci comportent la mention E-mail : [Courriel 1] ;

Qu’il résulte de ces éléments que les agents commerciaux du réseau CAFPI exerçaient la double activité de courtier en prêts immobiliers et en assurance sans être immatriculés et que M.[O] [R] a, seulement après l’engagement de la présente instance, créé la société CAFPI, celle-ci ayant été immatriculée le 2 février 2009 avec pour objet les deux activités et a proposé à ses agents une inscription au registre des intermédiaires en assurance, ce qui lui permettait, pour le moins, de régulariser sa situation quant à la réalité des activités exercées ;

Que ces éléments démontrent qu’une confusion comptable a été volontairement entretenue par M.[O] [R] vis à vis de ses agents commerciaux, en mettant en place une rémunération d’apporteur d’affaires au lieu de la rémunération normalement due à un agent d’assurance, alors que ses agents exerçaient la double activité d’agent commercial en prêt immobilier et d’agent d’assurance ;

Que, dès lors, M.[W] est bien fondé à se retourner contre la société CAFPI venant aux droits de M.[O] [R], son mandant, pour obtenir réparation du préjudice financier relatif à sa production commerciale de contrats d’assurance ;

Considérant que l’usage est d’allouer à l’agent d’assurance une commission sur toute la vie du contrat négocié ; que le commissionnement réglé annuellement par les compagnies d’assurance dépend de la vie réelle de chaque contrat souscrit ; que les compagnies d’assurance transmettent chaque mois un état des contrats d’assurance en cours et donc des commissionnements auxquels l’agent d’assurance peut prétendre ; que M.[R] n’a jamais communiqué d’éléments comptables permettant à ses agents de suivre les commissions perçues au titre des contrats souscrits ;

Considérant que M.[W] produit la copie des contrats d’assurance vie qu’il a mis en place et chiffre le montant des commissions qui auraient dû lui être versées sur la durée de vie totale de ceux-ci à la somme de 55 100€ ;

Que M.[O] [R] conteste ce montant sans pour autant apporter la moindre pièce comptable alors même qu’il résulte du contrat d’agent commercial qu’il devait transmettre les documents comptables s’y rapportant et qu’il a reçu des compagnies d’assurance les décomptes et les commissions résultant des contrats souscrits et toujours en cours ;

Considérant que la cour s’estime suffisamment informée sans qu’il y ait lieu de condamner M.[R] à compléter sous astreinte les pièces produites ;

Considérant qu’il y a lieu, en conséquence, de réformer le jugement entrepris et de faire droit à la demande de M.[W] ;

Sur le grief tenant à la renonciation à une partie de la clientèle au profit de l’enseigne Crédit pour tous

Considérant que M.[W] soutient qu’il a été contraint de céder une partie de sa clientèle à une nouvelle structure « Crédit pour tous » sans aucune contrepartie ;

Considérant que M.[O] [R] affirme que l’activité « Credit pour tous » intervient dans un domaine différent de celui de M.[W], dans la mesure où cette nouvelle structure est spécialisée dans le rachat de crédits, le regroupement de crédits et la restructuration alors que l’activité de M.[W] se limite au courtage appliqué au financement de l’acquisition de biens immobiliers ;

Considérant que l’article 1 du contrat stipule que « le mandant confie à l’agent commercial la représentation de ses produits et de ses services » mais que « L 'agent commercial ne bénéficiera d’aucune exclusivité sur le territoire défini à l’article 3 des produits et services du mandant qui se réserve le droit de négocier et de conclure directement ou par l’intermédiaire d’autres représentants des contrats avec la clientèle située dans ce secteur »;

Que le contrat ne contient aucune réserve quant à l’étendue de l’activité de l’agent commercial qui porte sur les produits et services du mandant, celui-ci pouvant en revanche multiplier à son gré le nombre de ses agents ;

Que les opérations de financement de biens immobiliers n’excluent pas des opérations de rachat, de regroupement et de restructuration de crédits ; que M.[W] précise ainsi qu’il pouvait utiliser certains mandats bancaires pour ce type d’opérations, dont une filiale du groupe Société Générale, spécialisée en rachat de prêt avec des solutions de prêts hypothécaires ;

Que, de plus, le descriptif publicitaire précité concernant CAFPI fait référence au site internet créé www.creditpour tous.fr comme correspondant à une « offre hors critères » ;

Que M.[O] [R] a ainsi imposé un nouveau modèle d’organisation interne de son réseau d’agents commerciaux,distinguant la distribution de crédits dits « conformes » comme correspondant aux critères d’acceptation des banques classiques et les crédits « non conformes » c’est à dire réservés à des banques spécialisées et a affecté les activités en découlant à deux catégories d’agents, les premiers devant abandonner une partie de leurs activités au profit des seconds ; qu’il s’ensuivait une perte de 50 à 80 % de ses commissions pour l’agent opérant comme M.[W] sur le secteur dit conforme ; qu’ainsi l’étendue de l’activité de M.[W] s’est trouvée restreinte de façon arbitraire par M.[O] [R], ce qui a nécessairement occasionné pour lui une perte de commissions ; qu’il s’agit donc d’une modification substantielle de son contrat d’agent commercial.

Sur la rupture du contrat d’agent commercial

Considérant que l’article L134-12 du code de commerce dispose que:

« En cas de cessation de ses relations commerciales avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi. L’agent commercial perd le droit à réparation s’il n’a pas notifié au mandant dans le délai d’un an à compter de la cessation du contrat qu’il entend faire valoir ses droits »;

Que, selon l’article L134-13 du même code, cette indemnité n’est pas due lorsque « … cette cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant» ;

Considérant que la cour a relevé dans ses développements précédents plusieurs circonstances graves, imputables au mandant justifiant la rupture du contrat par l’agent commercial, dont la perception d’une cagnotte, la prise en compte indue d’une TVA et la modification unilatérale du contrat ;

Considérant que M.[D] [W] est en conséquence fondé à recevoir une indemnité de rupture ;

Considérant qu’il réclame paiement de deux années de commissions, soit la somme de 79.314,01€ ;

Considérant que M.[O] [R] conteste la base de calcul ; que, toutefois, il omet de réintégrer les commissions retenues par la cour comme étant dues ;

Considérant qu’il résulte des dispositions de l’article L134-12 du code de commerce que l’indemnité de rupture a pour objet de réparer le préjudice subi qui comprend la perte de toutes les commissions acquises lors de l’activité développée dans l’intérêt commun des parties sans qu’il y ait lieu de distinguer leur nature ;

Considérant qu’il y a lieu, compte tenu de la durée des relations contractuelles qui ont duré un peu plus de deux ans, de fixer l’indemnité de rupture à 4 mois de commissions ; que la moyenne annuelle des commissions perçues par M.[D] [W] pendant la durée d’exécution du contrat, dans laquelle doit être prise en compte la réintégration des sommes retenues indûment au titre de la cagnotte et de la TVA s’est élevée à la somme de 38 657€.

Qu’il y a lieu de fixer le montant de l’indemnité de rupture due par le mandant à (38 657 : 12 x 4 ) 12 952,32€.

Sur les demandes de la CAFPI

Considérant que la société CAFPI expose que le contrat de son agent commercial avait été renouvelé pour une nouvelle année depuis le 3 juillet 2008 et qu’il stipulait un délai de préavis d’un mois pour être résilié de sorte qu’elle considère que l’absence de préavis lui a occasionné un préjudice important, et que, confrontée au départ conjugué des autres agents, elle a dû fermer l’agence de [Localité 3] ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu d’examiner les demandes de CAFPI au titre de la rupture brutale du contrat d’agent commercial dans la mesure où celle-ci résulte de circonstances qui lui sont imputables et qui rendaient légitime la rupture sans préavis de son contrat par M.[W] ;

Considérant que la CAFPI indique avoir consenti à M.[W] des avances sur commissions pour un montant global de 10 345€ sur lesquelles elle affirme que, déduction faite d’une commission restant due à M.[W] en novembre 2008 de 219€, admise par la société Cafpi en cause d’appel, celui-ci reste lui devoir la somme de 4 476€ ;

Considérant que M.[W] soutient qu’il ne s’agit pas, pour partie, d’une avance mais d’une indemnité financière consentie par le mandant en début d’activité de son agent pour pallier l’inconvénient inhérent à l’activité dont il résulte qu’aucune commission ne peut être perçue avant la signature de l’acte authentique ; qu’il affirme que le mandant accordait à son agent CAFPI trois mois de commissions forfaitaires à 915€ et six mois de primes forfaitaires de 150€ ;

Qu’il ne conteste pas avoir perçu des avances en octobre et novembre 2006 d’un montant de 6 100€ mais affirme les avoir totalement remboursées en novembre 2007 ;

Considérant que le bordereau de commissions de novembre 2007 porte la mention « avance soldée » et ne mentionne aucune somme qui resterait due au titre d’avances antérieures ;

Considérant que, seul le bordereau de mai 2008 mentionne une nouvelle avance de 1 500€; que M.[W] soutient qu’il s’agit d’une indemnisation sous forme d’avance destinée à compenser un manque à gagner sur deux dossiers ayant donné lieu à un contentieux, les dossiers Pace et [N]/[Q], clients qui avaient refusé de régler leurs honoraires et que, s’agissant du dossier Pace, les clients avaient été condamnés à payer une partie des honoraires ;

Qu’il convient de noter que la somme de 1 500€ figure comme étant une avance mais que, pour autant, il n’était prévu aucune échéance de remboursement et qu’elle n’a été réclamée que lorsque M.[W] a mis fin à son contrat ;

Que le bordereau de février 2008 met en évidence une commission de 1 189€ pour l’opération Pace ; que le rapprochement des bordereaux de mai et juin 2008 démontre que la commission [N] de 454,65€ a été reprise sur le montant des commissions versées ;

Que ces éléments corroborent les affirmations de M.[W] sur le fait qu’il ne s’agissait pas d’avances mais de sommes retenues pour des honoraires non versés par les clients et qui ont donné lieu à des régularisations entre le mandant et son agent ;

Qu’il résulte de ces éléments que la société CAFPI ne démontre pas qu’elle aurait consenti des avances dont elle n’aurait pas été remboursée ;

Considérant, en conséquence, qu’il y a lieu de la débouter de sa demande de remboursement et de réformer le jugement entrepris.

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant que M.[W] a dû engager des frais non compris dans les dépens qu’il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu’il y a lieu de faire application des dispositions de l’article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a ordonné la réintégration de la somme de 10 735,59€ au titre de la cagnotte dans la base de calcul des commissions de M.[W]

REFORME pour le surplus et statuant à nouveau

ORDONNE la réintégration de la somme de 50 005, 55€ dans la base de calcul des commissions de M.[W]

CONDAMNE la société CAFPI à payer à M.[W] la somme de 21 304,56 € en principal majorée des intérêts à compter de la mise en demeure du 12 février 2009 et ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil

CONDAMNE la société CAFPI à payer à M.[W] la somme de 55 100€ au titre des commissions pour l’ensemble des contrats d’assurance souscrits, majorée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 12 février 2009 et ORDONNE la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil

CONSTATE que la société CAFPI a modifié unilatéralement le contrat d’agent commercial de M.[W]

DIT que la rupture du contrat d’agent commercial est imputable à la société CAFPI

FIXE le préjudice en résultant pour M.[W] à quatre mois de commissions

CONDAMNE la société CAFPI à payer à M.[W] la somme de 12 952,32€

REJETTE toute autre demande plus ample ou contraire

CONDAMNE la société CAFPI à payer à [W] la somme de 5 000€ au titre de l’article 700 du code de procédure civile

CONDAMNE la société CAFPI aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile

Le GreffierLa Présidente

E.DAMAREYC.PERRIN