Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 9

ARRET DU 12 DECEMBRE 2013

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/12586

Décision déférée à la Cour : Jugement du 13 Mai 2011 – Tribunal de Grande Instance d’ANTIBES – 1ère chambre – RG n° 2010 002830

(arrêt de renvoi suite à incompétence du 22 Mars 2012 -Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE – RG n° 11/09526)

APPELANT :

Maître [F] [V]

ès-qualités de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA NETMAKERS INGENIERIE

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]

représenté par : M^e Francine HAVET, avocat au barreau de PARIS, toque : D1250

assisté de : M^e François CREPEAUX, avocat au barreau de GRASSE substitué par Maître Marion WACHENHEIM, avocat au barreau de GRASSE, toque 139

INTIMEE :

SA NETMAKERS

ayant son siège [Adresse 2]

[Adresse 2]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

représentée par et assistée de : M^e Patrick ATLAN de la SCP PATRICK ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : P0006

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 07 Novembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur François FRANCHI, Président de chambre

Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller

Madame Michèle PICARD, Conseillère

qui en ont délibéré,

Un rapport a été présenté à l’audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l’article 785 du Code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Madame Violaine PERRET, greffier présent lors du prononcé.

*

La société NetMakers SA a pour activité l’achat, la vente, la location et la maintenance de matériels bureautiques, télématiques et informatiques. Détenue à 96 % par NetMakers SA, sa filiale la SA NETMAKERS INGENIERIE (NMI) avait quant à elle une activité de prestation de services, de formation et de conseil dans le domaine informatique.

NMI avait son siège social à Amiens et était régulièrement immatriculée au Greffe du Tribunal de Commerce de la ville mais exerçait également son activité dans un établissement secondaire sis à Villeneuve-Loubet (06270).

Par acte sous seing privé du 24 juin 2002, NMI a acquis les droits patrimoniaux des progiciels Ticsoft et Tic II/Saurat-Soft et a, par ailleurs, créée et développé un progiciel dénommé StartI-X dont elle a déposé les versions successives auprès de l’Agence pour la Protection des Programmes.

L’acquisition et le développement de ces différents programmes informatiques avaient lieu avec l’aide partielle d’Oséo et étaient financés par NetMakers SA par voie d’avances en compte courant consenties à NMI.

*

NetMakers SA qui venait de se doter d’une nouvelle direction depuis l’automne 2005, souhaitait que ces programmes inscrits à l’actif de sa filiale mais qu’elle avait financés par ses avances de trésorerie, lui soient restitués ; l’enjeu était de préserver, à l’actif de son bilan, l’essentiel de la valeur de sa créance résiduelle sous la forme d’une immobilisation incorporelle et de préserver ainsi le niveau de ses capitaux propres et ainsi que l’équilibre de son bilan.

Elle optait pour leur cession à son profit dans les conditions de prix déterminées par un rapport d’expertise technologique. En vertu d’une autorisation du conseil d’administration de NMI réuni le 12 janvier 2006, celle-ci cédait à NetMakers SA les progiciels pour un prix global de 950.000 € (soit 50.000 € pour Ticsoft et Tic II/Saurat-Soft, et 900.000 € pour StartI-X et StartI). Un acte SSP du 23 janvier 2006 prévoyait le paiement de ce prix par compensation des créances réciproques des parties, Netmakers SA constatant sur l’exercice en cours 2005/2006 une perte liée à la dépréciation de sa créance contre sa filiale puisque celle-ci ne pouvait rembourser la créance de la mère faute de liquidités. Au mois de janvier 2006, le montant résiduel de la créance de NetMakers SA contre NMI s’élevait à 1.049.398,11 €, hors jeu des réintégrations de créances antérieurement abandonnées sous clause de retour à meilleure fortune.

*

NMI déclarait juste après sa cessation des paiements auprès du Tribunal du siège social de l’établissement secondaire et non à Amiens. (pièce 2).

Et par jugement du 5 mai 2006, le Tribunal de Commerce d’Antibes prononçait la liquidation judiciaire de la SA NETMAKERS INGENIERIE (pièce 3), Maître [V] étant désigné en qualité de liquidateur et la date de cessation des paiements étant fixée provisoirement au 1er AVRIL 2006.

*

Par acte d’huissier du 6 mai 2010, (soit quatre années après le prononcé de la liquidation

judiciaire de NMI), le liquidateur assignait NetMakers SA devant le Tribunal d’ANTIBES pour critiquer le paiement par compensation adopté par les deux sociétés dans le cadre d’une opération de cession de programmes informatiques réalisée entre elles au mois de janvier 2006.

Il demande à voir rendre inopposable la liquidation judiciaire de NMI, par le biais d’une action paulienne de droit commun, le paiement par compensation afin de pouvoir réclamer à NetMakers SA le paiement du prix en numéraire considérant que si le transfert des programmes de NMI à NetMakers SA a eu pour effet, à son niveau, de préserver son total de bilan en transformant une créance (actif circulant) en immobilisation (actif incorporel), mettant ainsi accessoirement en concordance la situation juridique et la réalité économique, sans appauvrir pour autant NMI qui s’est alors acquittée d’une dette exigible vis-à-vis de sa société mère, le paiement par compensation, et non le prix de cession, trois mois à peine avant la déclaration de cessation des paiements et la liquidation judiciaire de NetMakers Ingénierie est suspect.

Et cette opération ayant été faite au mois de janvier 2006, c’est-à-dire avant la période suspecte de NMI qui a commencé à courir le 1er avril 2006 et ne pouvant être attaquée sur le fondement des articles L.632-1 et L.632-2 du Code de commerce ( nullités de la période suspecte), il restait l’action paulienne dès lors que :

L’opération a conduit à dépouiller NMI de son seul actif de valeur, faisant ainsi de NMI une « coquille vide » ne disposant d’aucunes liquidités ou autres valeurs réalisables pour ses autres créanciers puisque le prix avait été payé par compensation.

le paiement par compensation du prix des programmes transférés de NMI à NetMakers SA réalise une fraude « paulienne » justiciable de l’article 1167 du Code civil dont le paragraphe 1 dispose que « [les créanciers] peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ».

Par jugement en date du 13 mai 2011, le Tribunal de commerce d’Antibes, après avoir retenu sa compétence territoriale, déboutait Me [V] de ses demandes.

Celui-ci interjetait appel du jugement et demandait à la Cour d’Aix en Provence de le confirmer en ce qui concerne la compétence et de le réformer pour le surplus.

En réponse, NETMAKERS SA sollicitait, à titre principal, la réformation du jugement dont appel sur la question de la compétence, et à titre subsidiaire, sa confirmation.

Par arrêt rendu le 22 mars 2012, la Cour d’appel d’Aix en Provence, réformant le jugement déféré, a dit que le Tribunal d’Antibes n’était pas compétent pour connaître du litige et a renvoyé l’affaire devant la Cour d’appel de Paris.

La cour de Paris était ainsi saisie du litige.

*

Maître [V] demande à la cour de :

— REFORMER le jugement du 13.05.2011,

— DIRE ET JUGER que :

— CONSTATER qu’en l’espèce :

constituant finalement une non-valeur », selon le propre commissaire aux comptes de l’intimée,

En conséquence,

DIRE ET JUGER inopposable à Maître [V] ès-qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA NETMAKERS INGENIERIE le paiement par compensation du prix de cession des progiciels par la SA NETMAKERS INGENIERIE à la SA NETMAKERS,

CONDAMNER la SA NETMAKERS à payer au concluant es qualité la somme de 950.000 €, outre intérêts légaux à compter de l’assignation,

LA CONDAMNER en outre à payer la somme de 10.000 € en application de l’article 700 du CPC.

CONDAMNER la SA NETMAKERS aux entiers dépens.

Maître [V] considère que la fraude paulienne n’implique pas nécessairement l’intention de nuire et résulte de la seule connaissance que le débiteur et son cocontractant à titre onéreux ont du préjudice causé aux créanciers par l’acte litigieux.

En l’espèce, la SA NETMAKERS, actionnaire principal (96%) de la SA NETMAKERS INGENIERIE, ne pouvait ignorer que le paiement du prix (950.000 €) par compensation avec sa propre créance dans les livres de sa filiale porterait préjudice aux autres créanciers de la SA NETMAKERS INGENIERIE car :

D’une part, NETMAKERS avait nécessairement connaissance de la situation largement obérée de sa filiale dont les résultats étaient calamiteux depuis 2002 (pièce 13)

D’autre part, l’existence de la créance en compte courant de NETMAKERS pour un montant de 1.049.398,11 € censée être certaine, liquide et exigible n’est autrement établie que par les mentions du PV du conseil d’administration du 12/01/2006, sans que les pièces comptables la confirment. Et le PV du 12.01.2006 (pièce 9) contredisant d’ailleurs l’attestation du commissaire aux comptes de NETMAKERS du 19.10.2010 (pièce 14) produite en cours d’instance par la défenderesse (1.049.398,11 € + 1.070.000,44 € ne font pas 2.154.811,93 € mais 2.119.398,55€).

Et ce paiement par compensation a causé un préjudice aux créanciers de NETMAKERS INGENIERIE qui a échangé un actif négociable (les progiciels) contre un chèque en bois (l’abandon d’un compte courant de toute façon irrécouvrable), le but de l’opération étant à l’évidence moins le remboursement du compte courant lui-même que l’exfiltration des actifs du patrimoine de NETMAKERS INGENIERIE avant son dépôt de bilan, lesquels n’étaient pas sans valeur dès lors que le prix a été librement fixé entre les parties, sur la base d’une expertise technique faite en janvier 2006, à l’époque de la cession (pièce 8) et qu’il a été accepté, et payé par NETMAKERS.

Or, l’intérêt de la SA NETMAKERS, principal actionnaire de NETMAKERS INGENIERIE, ne coïncidait pas avec celui des autres créanciers, dont les déclarations au passif s’élèvent à la somme de 909.409 € (pièces 17 et 18) pour un actif inexistant.

Il convient donc de réformer le jugement déféré et de déclarer le paiement par compensation inopposable à la liquidation judiciaire, donc de condamner l’intimée à lui payer es qualité la somme de 950.000 €.

Enfin, il serait inéquitable de laisser à la charge de la procédure collective les frais irrépétibles.

*

NETMAKERS SA demande à la cour de :

DECLARER mal fondé l’appel interjeté par Maître [F] [V], agissant en qualité de liquidateur de la société NetMakers Ingénierie.

DEBOUTER Maître [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

CONFIRMER en conséquence le jugement du Tribunal de commerce d’Antibes sur le fond.

Y ajoutant,

CONDAMNER Maître [V] ès qualité à payer à la société NetMakers SA la somme de 10.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d’appel.

CONDAMNER Maître [V] ès qualités en tous les dépens

Netmakers SA observe que :

si les parties s’étaient abstenues de procéder au paiement par compensation et si l’intimée avait effectivement versé en numéraire le prix de 950.000 € par chèque, virement ou effet entre les mains de NMI, rien n’aurait empêché celle-ci, qui n’était alors pas en état de cessation de paiements, de rembourser sa dette vis-à-vis de NetMakers SA à due concurrence.

à la date de la cession réalisée fin janvier 2006, NMI n’était pas en état de cessation des paiements puisque la date de cessation des paiements a été fixée au 1er avril 2006.

le paiement par compensation effectué en vertu dudit acte de cession ne saurait davantage être regardé comme un acte à titre gratuit translatif de propriété susceptible de donner lieu à une décision de nullité facultative en application de l’article L 632-1 II du même code.

alors que l’action en nullité de la période suspecte n’aurait pas exigé du demandeur qu’il rapporte cette preuve, son choix ' par défaut ' de l’action paulienne de l’article 1167 nécessite de sa part qu’il démontre l’existence d’une fraude commise au détriment des créanciers de NMI, ce qu’il ne fait pas.

un paiement par compensation de créances réciproques échues n’est pas un moyen de paiement « inhabituel » puisque prévu par les articles 1234 et 1289 et suivants du Code civil, et ne constitue donc pas une fraude en lui-même ;

les conditions d’une compensation existaient (créances réciproques, certaines, liquides et exigibles) et il n’existe aucune contradiction entre le Procès verbal du 12 janvier 2006 et l’attestation du commissaire aux comptes du 19 octobre 2010, le premier arrêtant le montant de la créance de NetMakers SA à la date du 31 décembre 2005, et la seconde à celle du 31 janvier 2006.

aucun préjudice n’a été causé aux créanciers en l’absence de tout appauvrissement de NMI, le paiement d’une dette échue excluant tout appauvrissement du débiteur, et donc tout préjudice pour les créanciers ; Outre le fait que le caractère de dettes échues est exclusif d’un appauvrissement du débiteur, la cession n’a pas été conclue à des conditions anormales ou lésionnaires pour les créanciers de NMI puisque l’appelant reconnaissait lui-même dans ses écritures de première instance que le prix de cession, établi par un rapport d’expertise technologique non discuté, « n’est pas a priori suspect ».

NetMakers SA ajoute que :

la créance sur sa filiale NMI est certaine,

le remboursement d’un compte courant d’associé, quelques mois avant le dépôt de bilan n’est pas interdit,

l’actif (les progiciels) n’était pas négociable dès lors que les programmes objet de l’acte attaqué n’avaient en fait aucune valeur marchande réelle, le rapport d’expertise ayant proposé un prix correspondant à une valeur d’usage des programmes pour les besoins internes de la société NetMakers SA elle-même, et non un prix susceptible d’être obtenu du marché,

au contraire, NMI a échangé une dette exigible contre elle par des actifs sans valeur.

NETMAKERS SA observe d’ailleurs qu’OSEO a participé au financement de la réalisation du programme StartI-X en lui accordant sous forme d’avance une aide de 600.000 € et a abandonné (sous réserve de retour à meilleure fortune) en novembre 2006 à concurrence de 450.000 € après avoir constater l’échec de ce programme et que l’absence de valeur marchande de ces programmes est confirmée par le fait qu’ils ont été dépréciés dans les comptes de NetMakers SA dès leur acquisition par cette dernière comme en témoignent les comptes sociaux de l’exercice 2006/2007.

*

Maître [V] a répliqué que les pièces versées par NETMAKERS sur ce dernier point (pièce 15) permettent de constater que :

— l’aide à l’innovation OSEO a été accordée à NETMAKERS et non NETMAKERS INGENIERIE,

— pour un programme non identifiable,

— le constat d’échec concerne lui-même NETMAKERS et est postérieur à la liquidation judiciaire de NETMAKERS INGENIERIE.

— ces pièces ne concernent donc pas NETMAKERS INGENIERIE et n’établissent nullement l’absence de valeur des logiciels cédés à NETMAKERS, rappelant que le prix a été librement fixé entre les parties, sur la base d’une expertise technique faite en janvier 2006, à l’époque de la cession (pièce 8), a été accepté et payé par NETMAKERS (pièces 6 et 7).

***

SUR CE,

Sur la recevabilité de l’action

La cour observe que pour soutenir que l’action paulienne est ouverte en matière de procédure collective, même si son profit est alors collectif, et qu’elle peut, dans l’intérêt des créanciers, être exercée par les organes du redressement ou de la liquidation judiciaire, Maître [V] s’appuie sur un arrêt de la Cour de cassation qui a fait l’objet d’un renversement par une décision postérieure de la même cour en date du 20 novembre 2012, invoqué par la société NETMAKERS SA, lequel dit que l’action paulienne, qui peut être exercée par un créancier en son nom personnel pour attaquer les actes faits par son débiteur en fraude de ses droits et qui a pour effet de rendre inopposable ces actes au créancier qui l’exerce, ne permet pas au liquidateur du débiteur, agissant dans l’intérêt collectif des créanciers, d’obtenir la condamnation du tiers complice de la fraude au paiement de la créance personnelle détenue sur le débiteur mis en liquidation par le créancier ayant initié cette action.

Sans s’arrêter au contexte particulier du second arrêt visé où le liquidateur s’était joint à l’action d’un créancier, la cour considère que le mandataire de justice qui agit en l’occurrence dans l’intérêt collectif de créanciers lesquels ne peuvent agir individuellement contre le débiteur et devraient alors invoquer un droit propre pour agir contre le tiers, a qualité pour engager en leur nom une action tendant :

à la même fin,

au bénéfice cette fois de la collectivité,

pour autant que les créanciers dans la procédure ou certains d’entre eux disposent d’un principe certain de créance lors de la conclusion des actes dont l’inopposabilité est demandée,

dès lors que cette action ne fait pas double emploi avec l’action en nullité de la période suspecte, l’acte en cause étant intervenu auparavant.

L’action sera donc déclarée recevable.

Sur l’action paulienne

La Cour observe que :

— la preuve de l’insolvabilité du débiteur, NMI, à la date de l’introduction de la transaction existait même si la date de cessation des paiements est définitivement fixée postérieurement ; la filiale était en effet dans une situation financière ne lui permettant pas de faire face à son exploitation sans les avances en compte courant de la maison mère dont celle-ci ne demandait pas le remboursement pour éviter de révéler la rupture de continuité de l’exploitation de sa fille et lui permettre d’opérer le montage en cause. Et l’insolvabilité au jour de l’acte litigieux était d’autant plus apparente que la mère était à l’origine du mode de financement en cause, en l’absence de tout crédit passible, ainsi que de son dérapage dans le temps.

— Si le liquidateur n’a pas considéré que cette opération, telle qu’elle a été organisée, était de nature à justifier la mise en cause de la responsabilité des dirigeants sociaux de NMI, écartant dès lors toute action sur la faute de gestion susceptible d’être recherchée sur la base des articles L.651-1 et suivants du même code, il est rappelé qu’il n’est pas nécessaire en l’occurrence d’établir une intention de nuire ; le souci de faire fraude suffit pour attaquer un acte par la voie de l’action paulienne, la seule connaissance du préjudice causé au créancier étant suffisante si l’acte est à titre gratuit, ce qui n’est pas le cas, et le montage favorable au tiers complice étant impératif si l’acte est à titre onéreux. Or, la société NETMAKERS SA, en expliquant qu’elle voulait éviter d’avoir à constater une perte comptable par l’abandon de sa créance contre sa filiale, en se portant acquéreur d’un actif sans aucune valeur reconnaît ainsi qu’elle n’avait en vue que la défense de ses propres intérêts ; par ailleurs, il est clair que la cession n’a pas amélioré le bilan de NMI puisque la plus-value comptabilisée au titre de la cession des progiciels s’est trouvée aussitôt absorbée par la clause de retour à meilleure fortune spécifiée à laquelle avaient été soumis ses abandons de créances de 2003 et 2004 d’un montant total de 1.070.000,44 €, qui enregistre une perte de 931.960 € au 31.03.2006 (pièce 13). Ainsi, le montage juridique et financier destiné à sortir les prologiciels de NMI a d’autant plus été réalisé de concert avec la société NETMAKERS SA que celle-ci est à l’origine de cet acte de gestion. Et la cour considère par ailleurs non anodin que la procédure ait été ouverte sur déclaration de cessation des paiements non seulement quelques jours après la réalisation du montage en cause mais auprès d’un autre tribunal que celui du siège social.

Cependant l’action paulienne n’est recevable que si, au moment où le juge statue, le créancier justifie d’une créance certaine.

Or, la cour constate sur ce point que :

— Certes le rachat des prologiciels vaut reconnaissance de leur appartenance à NMI par la société NETMAKERS SA d’autant que Maître [V] observe à juste titre que l’aide à l’innovation OSEO ne peut, au regard des éléments fournis être attribuée à un programme identifié et la pièce fournie comme le constat d’échec du développement en cause est postérieur à la liquidation judiciaire de NMI..

— Maître [V] ne met pas en cause le transfert des prologiciels de NMI dans la société NETMAKERS SA mais l’opération ayant consisté à acquitté le prix arrêté par le jeu d’une compensation.

Or, l’intimé observe avec raison que :

un paiement par compensation de créances réciproques échues n’est pas un moyen de paiement « inhabituel » puisque prévu par les articles 1234 et 1289 et suivants du Code civil, et ne constitue donc pas une fraude en lui-même ;

les conditions d’une compensation existaient (créances réciproques, certaines, liquides et exigibles),

aucun préjudice n’a été causé aux créanciers en l’absence de tout appauvrissement de NMI, le paiement d’une dette échue excluant tout appauvrissement du débiteur, et donc tout préjudice pour les créanciers.

La cour considère ainsi que la compensation en cause est opposable aux créanciers de la procédure collective ouverte au bénéfice de NMI ; il eut fallu que Me [V] demande le report de la date de cessation des paiements pour remettre en cause la sortie des prologiciels de l’actif de NMI ou remette en cause sur le même fondement, l’action paulienne, la cession des actifs.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

La cour considère inéquitable de faire droit aux demandes de frais irrépétibles de l’intimé compte tenu du contexte de la procédure ci-dessus rappelé mais condamnera l’appelant aux dépens.

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement en date du 13 mai 2011 rendu par le Tribunal de commerce d’Antibes en ce qu’il a débouté Me [V] de ses demandes.

Rejette toutes autres demandes, fins et conclusions des parties

Condamne Me [V], es qualité aux dépens lesquels seront passés en frais privilégiés de procédure collective.

LA GREFFIÈRE, LE PRESIDENT,

V.PERRET F. FRANCHI