COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 23 AVRIL 2021

N° 2021/ 159

RG 18/11431

N° Portalis DBVB-V-B7C-BCXVV

L M

C/

SARL AMBULANCE MIDI SECOURS

Copie exécutoire délivrée le 23Avril 2021 à :

- M^e Sabrina AMAR, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de MARSEILLE en date du 14 Juin 2018 enregistré au répertoire général sous le n° 15/03120.

APPELANT

Monsieur L M, né le […] à marseille, demeurant […]

Représenté par M^e Sabrina AMAR, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL AMBULANCE MIDI SECOURS, demeurant […]

Représentée par M^e Pascal ALIAS, avocat au barreau d’AIX-EN-PROVENCE

*-*-*-*-*

Les parties ont été avisées de ce que l’affaire serait jugée selon la procédure sans audience prévue par l’article 6 de l’ordonnance n°2020-1400 du 18 novembre 2020 et ne s’y sont pas opposées dans le délai de quinze jours.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021.

COMPOSITION DE LA COUR

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

qui en ont délibéré.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 23 Avril 2021,

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCÉDURE

L X a été engagé suivant contrat à durée indéterminée du 3 juin 2007 par la SARL Ambulance Midi Secours en qualité de chauffeur ambulancier moyennant une rémunération brute mensuelle de 1280,09 pour 35 heures hebdomadaires.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1951.

Les parties s’accordent à reconnaître des irrégularités dans la comptabilisation des heures supplémentaires que la société impute à la situation complexe de la direction de 2009 à 2013 pour des problèmes de santé de la gérante et des changements de cabinet d’expert comptable, toutefois ils sont en opposition sur l’initiative de la tentative de régularisation initiale.

Le 18 mars 2015 la SARL Ambulance Midi Secours a adressé à L X un courrier informant de rectification à intervenir avec paiement des sommes dues au titre des majorations et des congés payés.

Par courrier de son avocat du 6 novembre 2015, L X a adressé à l’employeur une proposition d’accord transactionnel pour les sommes qu’il estimait dues au titre de divers rappels de salaires et primes ainsi que pour l’indemnisation de manquements de l’employeur à ses obligations.

L X a saisi le conseil des Prud’hommes de Marseille le 1^re décembre 2015 d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, à défaut de constater la nullité de son licenciement, de demandes subséquentes, de rappels de salaire pour heures supplémentaires, de rappel de primes de panier, pour les temps d’habillage /déshabillage, d’entretien de la tenue vestimentaire, d’ indemnité compensatrice des jours de permanence, de dommages et intérêts pour non paiement des heures supplémentaires, d’indemnité pour travail dissimulé compensant le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, de dommages et intérêts pour dépassement de l’amplitude horaire, pour non versement des primes d’entretien de la tenue vestimentaire, pour absence de feuilles de route, pour inégalité de traitement, pour harcèlement moral.

Le 5 avril 2016 L X a été convoqué à un entretien préalable prévu le 20 avril 2016 et a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire.

Par lettre du 25 avril 2016 la SARL Ambulance Midi Secours lui a notifié son licenciement pour faute grave.

Par jugement du 14 juin 2018 le conseil de prud’hommes de Marseille, statuant en départage, a :

— condamné la SARL Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur L K les sommes suivantes:

—  84,68 euros à titre de rappel d’indemnités de repas unique

—  602 euros à titre d’indemnités en contrepartie du temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage

—  720 euros pour la prise en charge de frais d’entretien de la tenue de travail

—  39,22 euros à titre d’indemnité complémentaire pour les deux dimanches travaillés

— dit que ce sommes porteront intérêts au taux légal à compter du 4 décembre 2015, et ce jusqu’à parfait paiement

— condamné la SARL Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur L X la somme de 150 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par suite des manquements de l’employeur en matière de primes

— dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du présent jugement, et ce jusqu’à parfait paiement

— débouté Monsieur L X de ses autres demandes, et notamment de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, de ses demandes indemnitaires pour dépassement de l’amplitude journalière maximale autorisée, dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, absence de feuilles de route, inégalité de traitement et harcèlement moral, et de sa demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et à défaut, de voir annuler son licenciement pour faute grave, et de ses demandes indemnitaires subséquentes

— condamné la SARL Ambulance Midi Secours à remettre à Monsieur L X un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision

— dit n’y avoir lieu au prononcé d’une astreinte

— condamné la SARL Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur L X la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamné SARL Ambulance Midi Secours aux entiers dépens de la présente procédure

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire des dispositions du présent jugement qui ne seraient pas de plein droit exécutoires par application de l’article R 1454-28 du Code du travail

— débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

L X a interjeté appel du jugement par acte du 9 juillet 2018 en visant expressément les dispositions du jugement en ce qu’il a condamné la SARL Ambulance Midi Secours aux sommes

ci-dessus énoncées au titre de rappel d’indemnités de repas unique, de contrepartie du temps nécessaire aux opérations d’habillage et de déshabillage, de frais d’entretien de la tenue de travail, pour les deux dimanches travaillés, de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par suite des manquements de l’employeur en matière de primes, et l’ayant débouté de ses autres demandes et notamment de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, de ses demandes indemnitaires pour dépassement de l’amplitude journalière maximale autorisée, dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, absence de feuilles de route, inégalité de traitement et harcèlement moral, et de sa demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur et de ses demandes indemnitaires subséquentes, du rejet de sa demande d’astreinte et de la disposition ayant débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

PRÉTENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 8 avril 2019, L X, appelant, demande de :

— infirmer la décision rendue par le conseil de prud’hommes en date du 14 juin 2018 des chefs du jugement critiqués

A titre principal sur la demande de résiliation judiciaire

Sur la demande de rappel de salaire

— constater que le contrat de travail de Monsieur X ne respecte pas les prescriptions tant légales que conventionnelles

— constater que les demandes relatives au rappel de salaires et indemnité sont justifiées

— condamner en conséquence la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 7591,69 € à titre de rappel de salaires outre 759,16 euros bruts au titre des congé payés y afférents, déduction faite des sommes perçues en première instance

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail et les fautes commises par l’employeur

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur Y la somme de 15 381 euros à titre de dommages intérêts pour non paiement d’heures supplémentaires

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 1 500 à titre de dommages et intérêts pour non versement de primes relatives à l’ entretien de la tenue vestimentaire

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité compensant le dépassement de l’amplitude horaire maximale autorisée

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 15 381 euros, correspondant à 6 mois de salaire, à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé compensant le dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 4852 euros correspondant à deux mois de salaire, à titre d’indemnité compensatrice pour le non-paiement de ses jours de permanence.

— constater le préjudice né de l’absence de communication de feuille de route

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 1 500 euros à titre d’indemnité compensant l’absence de feuille de route

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X la somme de 15 381 euros à titre de dommages et intérêts équivalente à 6 mois de salaire au titre de l’inégalité de traitement subi entre lui et M^lle N O

— constater l’existence d’un harcèlement moral à l’encontre de Monsieur X

— constater l’absence d’autorisation par la CNIL de disposer d’un système de géolocalisation et constater en conséquence l’atteinte portée à la liberté individuelle de Monsieur X

En conséquence,

— constater que 1'employeur a gravement manqué à ses obligations contractuelles.

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur L X aux torts exclusifs de l’employeur

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X :

o la somme de 4 614,30 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

o la somme de 15 381 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement sans

cause réelle et sérieuse, au visa de l’article L.1235-5 du Code du travail Monsieur X ayant 8 ans d’ ancienneté

o la somme de 5127 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis au visa de l’article 4.4.3.2 de la convention collective applicable

o la somme de 512,70 euros afférent aux congés payés sur préavis

o la somme de 16 381euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

A titre subsidiaire : sur la nullité du licenciement

— dire et juger que le licenciement est intervenu est en lien avec l’introduction de la présente action

— constater en conséquence la nullité du licenciement

— condamner en conséquence la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X :

o la somme de 4614.30 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

o la somme de 30 762 euros à titre de dommages intérêts pour licenciement nul correspondant à un an de salaire.

o la somme de 5 127 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis au visa de l’article 4.4.3.2 de la convention collective applicable

o la somme de 512.70 euros afférent aux congés payés sur préavis

o la somme de 15381 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral

En tout état de cause :

— ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir

— dire que les sommes porteront intérêts au taux légal à compter de la saisine de la juridiction prud’homale

— ordonner la communication des bulletins de paie rectifiés ainsi que documents sociaux de fin de contrat dont une attestation Pôle Emploi conformes au jugement à intervenir sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard à compter du prononcé du jugement à intervenir

— condamner la société Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur L X la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du CPC

— condamner la société Ambulance Midi Secours aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 3 février 2021 la SARL Ambulance Midi Secours, intimée, demande de :

Vu les dispositions des articles 562 du Code de Procédure civile,

Vu les dispositions de l’article L3171-4 du Code du travail, L3121-30 (et L3121-15 et L3121-16 ancien tel qu’interprétés par la jurisprudence), L 3121-3, L1152-1 et suivants et R4228-8 du Code du travail,

Vu la directive temps de travail n° 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 codifiées par la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 (article 173) c) III),

Vu le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003

Vu le décret 83-40 du 23/01/1983,

Vu l’AA du 9 février 2010,

Vu l’accord de branche du 4 mai 2000 modifié par avenant 3 du 16 janvier 2008, dans sa version applicable à la relation contractuelle, la convention collective 3085 des transports routiers et activités auxiliaires et le protocole du 30 avril 1974 (article 8)

Vu les écritures et pièces versées aux débats,

— infirmer le jugement rendu par la Formation départage du Conseil de Prud’hommes de Marseille le 14 juin 2018 en ce qu’il a condamné Ambulance Midi Secours à verser à Monsieur X les sommes de:

o 85,68 € à titre de rappel d’indemnité de repas unique, alors qu’elle s’est acquittée de ses obligations en versant au salarié des sommes supérieures à celles qui étaient dues

o 602€ au titre de rappel d’indemnité d’habillage et de déshabillage, alors qu’elle n’a jamais exigé de ses salariés et de l’appelant en particulier qu’il se change sur son lieu de travail, et qu’il ne s’est du reste jamais changé sur son lieu de travail,

o 720 € au titre de l’indemnité d’entretien de la tenue de travail, ce dernier ayant reçu une indemnité à cet égard,

o 39,22€ à titre d’indemnité complémentaire pour les dimanches travaillés, les dimanches et fériés ayant été indemnisés

o150€ à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour manquement de l’employeur en matière de primes avec intérêt au taux légal à compter du jugement, compte tenu de ce qui précède,

o 500 € au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile

— dire et juger que la cour n’est pas saisie de l’appel concernant les dispositions du jugement relatives à la contestation par Monsieur X de son licenciement

— confirmer ledit jugement sur le surplus et notamment en ce qu’il a débouté M. X :

— de ses demandes notamment en matière de rappel d’heures supplémentaires, le disant rempli dans ses droits

— de sa demande d’indemnité pour dépassement de l’amplitude maximale journalière autorisée l’estimant justement indemnisé

— de sa demande d’indemnité pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, disant que le contingent devait s’apprécier au regard des heures travaillées et de ce fait n’avait pas été atteint

— de sa demande de dommages et intérêts pour absence de feuilles de route, estimant que le salarié ne subissait aucun préjudice

— de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l’inégalité de traitement et harcèlement moral, les estimant infondées

— de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, et de ses demandes indemnitaires subséquentes, estimant que les deux mesures disciplinaires engagées à l’encontre du salarié étaient justifiées

— débouté Monsieur X du surplus de se demandes indemnitaires et notamment pour absence de maintien de salaire pour harcèlement moral et pour manquement de l’employeur à son obligation de sécurité

— débouter Monsieur X de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions

Subsidiairement et si la cour s’estimait saisie des demandes relatives à la contestation du licenciement:

— dire le licenciement de Monsieur X parfaitement justifié

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a estimé justifié par une faute grave le licenciement de Monsieur X et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires et notamment d’indemnité légale de licenciement à hauteur de 4614,30 €, d’indemnité légale de licenciement, 30762 € de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, 5127 € outre incidence congés payés d’indemnité compensatrice de préavis, 15381 € de dommages et intérêts pour préjudice moral

— le condamner à verser à Ambulances Midi Secours la somme de 1.500 euros en application des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure civile

— le condamner aux entiers dépens.

SUR CE

Sur la procédure

Se fondant sur l’article 562 du code de procédure civile, la SARL Ambulance Midi Secours demande à la cour de constater qu’elle n’est pas saisie de la contestation du licenciement, faute pour le salarié d’avoir expressément critiqué dans sa déclaration d’appel, ce chef de jugement.

L X soutient que son appel visant les chefs du jugement l’ayant 'débouté de ses autres demandes et notamment …. et de ses demandes indemnitaires subséquentes… débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires’ , il contenait bien la critique des dispositions du jugement ayant statué sur sa contestation du licenciement et qu’en outre le défaut de mention des chefs de jugement expressément critiqués constitue une nullité pour vice de forme qui suppose un grief.

De principe en application des dispositions combinées des articles 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n°2017 – 891 du 6 mai 2017, et de l’article 901 4° du même code, seul l’acte d’appel opère dévolution et pour les seuls chefs de jugement expressément critiqués, sauf pour l’appelant à régulariser le vice de forme affectant sa déclaration d’appel par une nouvelle déclaration d’appel dans le délai qui lui est imparti pour conclure au fond par l’article 910-4 alinéa 1.

En l’espèce dans sa déclaration d’appel M. X a reproduit pour le dispositif du jugement du conseil des Prud’hommes du 14 juin 2018, qui disposait notamment 'Déboute Monsieur L X de ses autres demandes, et notamment de sa demande de rappel d’heures supplémentaires, de ses demandes indemnitaires pour dépassement de l’amplitude journalière maximale autorisée, dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, absence de feuilles de route, inégalité de traitement et harcèlement moral, de a demande de voir prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de son employeur' en omettant le chef du dispositif suivant 'et, à défaut de voir annuler son licenciement pour faute grave' avant de viser celui l’ayant ainsi débouté '… et de ses demandes indemnitaires subséquentes'

L’appelant n’a procédé à aucune rectification par une nouvelle déclaration d’appel. En conséquence comme le soulève l’intimé l’effet dévolutif n’opère pas et la cour ne peut être saisie d’aucune demande portant sur la contestation du licenciement.

Sur la demande de rappel de salaires

1.1 au titre des heures supplémentaires

En l’espèce le salarié fait état d’un défaut de majoration de ses heures supplémentaires et le litige ne porte donc pas sur l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies. Il reproche ainsi à l’employeur d’avoir indistinctement majoré ses heures supplémentaires au taux de 25% et non conformément au taux prévus à l’article L3121-22 du code du travail, à savoir 25% pour chacune des huit premières et 50% au delà.

En ce cas, c’est au salarié d’établir qu’elles n’ont pas été payées au taux majoré.

Pour ce faire il produit ses bulletins de paie, qui objectivent sur la période devant être considérée de décembre 2012 à décembre 2015, que les heures supplémentaires effectuées étaient toutes majorées au taux de 25% quelqu’en soit le nombre, jusqu’en octobre 2014 où les bulletins de paie distinguent les heures majorées à 25% de celles majorées à 50%.

Le défaut de majoration légale est donc établi et il est au demeurant non contesté.

Ainsi dès lors que le salarié ne remet pas en cause le nombre d’heures supplémentaires retenu par l’employeur, les moyens que celui-ci présente tenant au décompte des heures supplémentaires dans le régime contesté de la quatorzaine et aux modalités de décompte du temps de travail au moyen de coefficients pondérateurs tels que prévus à l’article 3.1 de l’accord cadre du 4 mai 2000 sur l’aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport sanitaire sur les coefficients, sont dès lors sans pertinence ni effet.

Le salarié estime ne pas avoir été rempli de ses droits en faisant valoir que l’employeur s’est contenté en réponse aux réclamations des salariés, de verser une somme de 1972,83 € par trois versements de 657,61€ de mars à mai 2015 et de verser deux primes exceptionnelles les mois suivants, en l’occurrence 200€ en juin et 193,31 € en septembre 2015, qui ne peuvent tenir lieu de règlement des heures supplémentaires .

Il en réclame un rappel à hauteur de 1101,99€ dont il n’explicite aucunement le calcul.

Or comme l’ont exactement retenus les premiers juges qui ont procédé aux détails des calculs mois par mois de décembre 2012 à septembre 2014 entre les sommes payées en application de la seule majoration à 25% et les sommes restant dues après application des taux de 25 et 50 % au delà de 32 heures supplémentaires, le solde s’établit à 489,52€

Dès lors que le salarié a bien perçu une somme de 1972,83€ à titre de régularisation étalée sur les mois de mars à mai 2015, qui figure au titre 'rattrapage CP+ Hsup 3ans’ sur les bulletins de paie correspondants, le solde dû était compensé par le paiement intervenu en régularisation, dont l’effectivité est admise.

Par voie de confirmation du jugement déféré il sera débouté de sa demande de rappel de salaire.

1.2 au titre des indemnités de repas

L’article 8 du protocole du 30 avril 1974 relatif aux ouvriers frais de déplacement (annexe 1) prévoit une indemnité unique de repas pour le personnel obligé, en raison d’un déplacement impliqué par le service, de prendre un repas hors de son lieu de travail, sous les conditions qu’il définit et notamment l’indemnité n’est pas due si l’amplitude de la journée de travail ne couvre pas entièrement la période comprise entre 11h et 14h ou 18h30 et 21h ou que le personnel dispose sur le lieu de travail d’une coupure d’au moins une heure dans ces horaires.

Par avenant annuel le montant de l’indemnité unique de repas est revalorisé.

En l’espèce la revendication du salarié porte sur le montant versé au titre de l’indemnité repas, qu’il a perçue à hauteur de 7,60€ par jour et non 7,99€ tel que conventionnellement prévu, et ce, jusqu’en février 2015, date de régularisation ensuite de ses réclamations. Il en réclame un solde de 167,70€ outre les congés payés afférents pour les trois années antérieures, sans présenter le détail de son calcul.

Au vu des termes de sa demandes et de la date de saisine du conseil des Prud’hommes la demande vise la période décembre 2012 à janvier 2015.

L’employeur qui admet un défaut de revalorisation du montant des indemnités repas, revendique l’effet compensateur d’une autre erreur en ce qu’il a en réalité payé une indemnité pour chaque jour travaillé sans distinction des jours où le salarié a pu bénéficier d’une coupure d’au moins une heure sur tout ou partie des plages horaires définies par les dispositions conventionnelles. Or il fait état de jours de travail où cette indemnité n’était pas due et qui doivent venir en compensation. Pour ce faire au vu de l’ensemble des feuilles de route qu’il produit il a procédé par sondage en relevant ponctuellement des jours où le salarié a disposé d’une heure de coupure dont il tire que non

seulement le salarié a été rempli de ses droits mais qu’il est bénéficiaire d’un surplus.

Aux jours qu’il désigne les feuilles de route correspondantes ne permettent pas de vérifier la matérialité des conditions excluant le paiement de l’indemnité de repas.

En conséquence et sans que le salarié n’apporte d’élément venant utilement critiquer le détail des calculs auxquels s’est livré le conseil des Prud’hommes sur la base des montants annuels, le jugement qui a retenu la somme de 85,68 € restant due, sera confirmé. Par ailleurs comme l’ont également retenu les premiers juges et comme le soutient l’employeur, cette indemnité forfaitaire qui couvre les dépenses supplémentaires engagées par le salarié, n’a pas à être assortie de l’indemnité de congés payés.

1.3 au titre des temps de douche/d’habillage/déshabillage

S’agissant des douches, comme le soutient l’employeur, le salarié se prévaut à tort des dispositions des articles R4424-3, R4323-95 du code de la santé publique, indifférents à cette question et de l’article R4228-1 du code du travail qui ne vise que les établissements où sont réalisés des travaux insalubres et salissants dont ne ressortent pas les transports sanitaires assurés par les ambulanciers, de sorte qu’aucune disposition ne venant imposer la prise de douches dans son exercice professionnel, il ne peut valablement réclamer paiement des temps de douche. Le jugement déféré doit être confirmé en ce qu’il a débouté M. X de ce chef de demande.

S’agissant des temps d’habillage et de déshabillage, aux termes de l’article L3121-3 du code du travail, le temps nécessaire à ces opérations fait l’objet de contreparties, soit sous forme de repos, soit sous forme financière, lorsque le port d’une tenue de travail est imposée par les dispositions légales, conventionnelles, contractuelles, ou le règlement intérieur et que ces opérations doivent être réalisées sur le lieu de travail.

En l’espèce comme l’invoque le salarié appelant, il résulte bien de l’AA du 10 février 2009 fixant les conditions exigées pour les véhicules et installations matérielles affectées aux transports sanitaires terrestres, que le personnel ambulancier porte une tenue professionnelle dans le cadre de l’activité professionnelle, composée d’un pantalon, d’un haut au choix de l’entreprise et d’un blouson. Dès lors que ce même AA prohibe le port de la tenue en dehors de l’activité professionnelle, les personnels sont réputés devoir procéder à l’habillage et au déshabillage sur le lieu de travail, peu important que la société l’ait ou non imposé ou que les salariés s’y soient ou non pliés comme l’invoque la société intimée qui affirme que ses salariés venaient et repartaient en tenue.

Ainsi les conditions cumulatives de l’article L3121-3 étant remplies, la société Ambulances Midi Secours devait accorder une contrepartie.

Et en l’absence de dispositions conventionnelles ou contractuelles venant fixer cette contrepartie, il appartient à la cour de le faire au vu des prétentions respectives des parties. En l’occurrence le salarié réclame l’équivalent d’un quart d’heure par jour au taux horaire sans expliciter les bases de son évaluation tandis que l’employeur se réfère de manière imprécise à un accord de branche qui fixe ce temps à 5mn. Bien qu’il ne s’agisse pas d’un temps de travail effectif, la contre-partie du temps passé à ces opérations sera retenue, compte tenu de l’exigence d’une tenue complète, comme équivalente à 10 minutes par jour au taux horaire du salarié, soit la somme 1007€, outre 100,70€ de congés payés afférents et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

1. 4 au titre des primes d’entretien de la tenue vestimentaire

La charge de l’entretien des tenues de travail incombe à l’employeur dès lors que leur port est obligatoire et qu’il s’agit d’une sujétion qui sort de l’ordinaire. Tel est bien le cas en l’espèce.

L’employeur qui n’en conteste pas le principe soutient que le salarié était indemnisé de ces frais par la prime de 150€ mensuelle 'd’entretien véhicule' qui englobait l’entretien de l’ensemble du matériel en ce compris les tenues de travail, au contraire du salarié qui affirme n’avoir jamais été indemnisé de ces frais exposés pour son activité professionnelle et dont il demande en conséquence contrepartie forfaitaire outre des dommages et intérêts.

Pour tenter de justifier de la prise en charge des frais d’entretien des tenues de travail par la prime versée, l’employeur fait valoir que l’entretien stricto sensu du véhicule relevant déjà des obligations contractuelles de l’ambulancier, la prime avait nécessairement pour objet de rétribuer des sujétions plus étendues. Mais la déduction à laquelle il se livre ne constitue pas un élément justificatif de ce qu’il a bien satisfait à son obligation contributive à l’entretien des tenues professionnelles.

Le salarié ayant nécessairement exposé des frais à ce titre mais sans justifier cependant des frais réellement exposés à hauteur de 20€ par mois, il convient de retenir au contraire pour un entretien courant, sans recours à des frais de pressing par exemple, la somme de 10€ par mois et par voie d’infirmation de fixer en conséquence à 360€ le montant du rappel d’indemnité dû à ce titre.

1.5 au titre des jours de permanence travaillés

Le conseil des Prud’hommes a condamné la SARL Ambulance Midi Secours à un rappel de salaire de 39,22€ correspondant à deux dimanches non rémunérés, disposition dont l’une et l’autre partie ont fait appel.

En cause d’appel M. X se limite à renvoyer au calendrier versé aux débats, sans produire un quelconque décompte, en affirmant qu’il a travaillé au moins 1 samedi par mois, certains dimanche et jours fériés pour en tirer, d’une part que pour le dimanche 28 décembre 2014 travaillé, lui est due la somme de 117,66€, d’autre part une demande de dommages et intérêts correspondant à deux mois de salaire, qui sera traitée ci-après.

Pou sa part la société affirme s’être acquittée de ses obligations concernant les dimanche et jours fériés au moyen de journées de récupération de 7 heures et observe justement qu’en tout état l’indemnité pour dimanche ou jour férié prévu à l’accord cadre du 4 mai 2000 n’est pas une indemnité horaire mais journée de travail et que le salarié ne peut comme il le fait, réclamer l’indemnité multipliée par le nombre d’heures travaillées. Elle ajoute que le samedi constitue bien une journée de permanence mais qui est décompté à l’instar des autres jours de la semaine.

Mais il résulte des planning et feuilles de routes versés aux débats par la société intimée que contrairement à l’affirmation de M. X, il n’a pas travaillé le dimanche 28 décembre 2014.

Ces mêmes pièces objectivent qu’il a travaillé le dimanche 29 décembre 2013, les jours fériés du 20 mai et du 1^er novembre en 2013, les jours fériés du 8 mai et du 1^er novembre 2014.

Comme l’ont relevé les premiers juges qui se sont livrés à un décompte exhaustif des samedi, dimanche et jours fériés travaillés par M. X, de leur correspondance en décompte du temps de travail pour les samedi et en paiement pour les dimanche et jours fériés à partir des bulletins de paie, le salarié appelant a été payé de l’indemnité conventionnelle pour le 20 mai et le 1^er novembre 2013 ainsi que pour le 1^er novembre 2014. Et sans qu’il ne soit apporté de contradiction utile c’est avec exactitude qu’ils ont identifié comme n’ayant pas donné lieu à contrepartie financière, le dimanche 29 décembre 2013 et le jour férié du 8 mai 2014.

C’est donc sans encourir de critique qu’ils ont retenu la somme de 39,22€, soit deux indemnités de 19,61€, 'versés forfaitairement quelque soit la durée du travail constaté' aux termes de l’accord sus-visé, pour le dimanche 29 décembre 2013 et le 8 mai 2014, sans que la société ne puisse se prévaloir de récupération dès lors que l’annexe 1 de la convention collective applicable a institué

comme contrepartie obligatoire le versement de l’indemnité forfaitaire. Le jugement sera en conséquence confirmé.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non paiement d’heures supplémentaires

Dès lors que le salarié recherche la responsabilité de son employeur, il lui incombe d’établir la faute d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

En l’espèce il a été établi que la SARL Ambulance Midi Secours a omis de majorer les heures supplémentaires effectuées au delà de 8 heures par semaine au taux de majoration de 50% en ne leur appliquant qu’une majoration de 25%, ce qu’elle a pris l’initiative de régulariser.

Bien que le manquement soit établi, l’élément intentionnel n’est pas rapporté.

Surtout sur le préjudice lié au retard de paiement, le salarié se contente d’en demander l’indemnisation à hauteur de 15 381 €, correspondant à six mois de salaire, sans apporter d’élément d’appréciation sur l’étendue, ni même l’existence du préjudice dont il réclame l’indemnisation. Il sera en conséquence débouté par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages et intérêts pour le non versement des primes d’entretien des tenues vestimentaires

Dès lors que le salarié recherche la responsabilité de son employeur, il lui incombe d’établir le grief d’une part et de prouver le préjudice qui en est résulté d’autre part.

Comme il a été dit ci-dessus le manquement est établi.

Mais sur son préjudice, le salarié ne fournit aucun élément justifiant de l’étendue, ni même de la réalité du préjudice qui en serait résulté et dont il demande l’indemnisation pour la somme de 1500€. Il en sera dès lors débouté par voie d’infirmation du jugement déféré.

Sur la demande de dommages et intérêts pour dépassement de l’amplitude horaire maximale autorisée

M. X reproche à l’employeur le non respect de l’amplitude horaire fixée à 12 heures par jour par la convention collective et ce, sans information de l’inspecteur du travail et soutient qu’il en a subi un préjudice, nécessairement indemnisable, compte tenu de la fatigue en résultant.

La société intimée ne conteste pas la matérialité de dépassements au delà de 12 heures mais fait valoir l’existence de dispositions dérogations pour l’activité de transport sanitaire, qu’elle affirme avoir respectées.

En l’espèce le décret n°2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes, alors applicable avant son abrogation à compter du 1^er janvier 2017 par le décret n° 2016-1549 du 17 novembre 2016, prévoit en son chapitre III aux articles 12 et 13 relatifs aux entreprises de transport sanitaire, que l’amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers roulants peut être prolongés jusqu’à 15 heures dans la limite d’une fois par semaine en moyenne sur quatre semaines.

L’accord-cadre du 4 mai 2000 prévoit que l’amplitude de la journée de travail des personnels ambulanciers est limitée à 12 heures et qu’elle peut excéder cette durée dans la limite maximale de 15 heures, dans la limite d’une fois par semaine en moyenne et sans avoir pour effet de porter la durée quotidienne du travail au delà des limites fixées par l’article 7§ 2 et 3 du décret 83-40 du 26 janvier 1983 modifié (10 heures de travail effectif par jour pouvant être porté à 12 heures une fois

par semaine et une seconde fois dans la limite de 6 fois par période de 12 semaines à condition que la durée hebdomadaire du travail soit répartie sur 5 jours au moins) et en devant donner lieu soit à une indemnité de dépassement d’amplitude journalière, soit à l’attribution d’un repos équivalent au dépassement devant être pris par journée entière réputée correspondre à 7 heures.

De principe, c’est à l’employeur qui prétend avoir respecté les durées maximales autorisées qu’il appartient de le prouver.

Or l’employeur justifie bien par les tableaux de décompte du temps de travail du salarié qu’il produit depuis 2013 non seulement de l’existence d’un système de contrôle précis des horaires effectués et de l’amplitude journalière, mais de dépassements de 12 heures limités à un voir deux par semaine, sans dépasser 15 heures, avec des journées blanches décomptées en équivalent de 7 heures de travail.

En revanche l’employeur se contente de soutenir que l’obligation d’informer l’inspecteur du travail n’a été introduite qu’au 1^er janvier 2017 lors de l’entrée en vigueur du code des transports et que cette obligation n’existait pas sous l’empire des décrets n° 83-40 du 26 janvier 1983 et n°2003-1242 du 22 décembre 2003 et ne concernait en outre que la durée du travail. Mais l’article 12 du décret n°2003-1242 du 22 décembre 2003 prévoit au contraire que l’inspecteur du travail est immédiatement tenu informé de tout prolongation d’amplitude de la journée du travail et la société intimée ne rapporte pas s’y être conformée.

En conséquence le manquement est établi.

Sur le préjudice, le salarié fait justement valoir le préjudice qui en résulte en terme de fatigue, ce que la répétition de telles amplitudes au moins une fois par semaine corrobore et qui justifie l’octroi de 1000€ de dommages et intérêts. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

Sur la demande de dommages et intérêts pour dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires devant s’analyser en travail dissimulé

Le salarié appelant reproche à l’employeur de l’avoir fait travailler au delà du contingent d’heures supplémentaires autorisé, sans qu’il soit justifié de ce qu’il ait pu bénéficier de repos compensateur, ce qui est selon lui constitutif d’une faute, engageant la responsabilité de la société à double titre, pour le manquement à l’obligation de sécurité et pour travail dissimulé.

La SARL Ambulance Midi Secours soutient au contraire que le contingent d’heures supplémentaire n’a pas été dépassé dès lors que ne sont à prendre en compte pour le contingent que les heures effectivement travaillées et qu’au surplus la sanction ne pourrait s’analyser en travail dissimulé .

En l’espèce le contingent d’heures supplémentaire est fixé par l’accord cadre du 4 mai 2000, modifié par l’avenant 3 du 16 janvier 2008, à 385 heures par année civile.

En application de l’article L3121-25 du code du travail, les heures supplémentaires donnant lieu à un repos compensateur équivalent, ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires. De même ne s’y impute pas la journée de solidarité dans la limite de sept heures.

C’est donc à tort, comme l’invoque la société intimée, que le salarié se réfère au cumul brut d’heures supplémentaires 'brut’ figurant ses bulletins de salaire de décembre 2013 et 2014 sans tenir compte des heures supplémentaires intégralement compensées par un repos.

La société justifie au contraire par les décomptes individuels du temps de travail qu’elle a établi pour les années 2013 et 2014 comptabilisant l’ensemble des heures de travail, le nombre d’heures supplémentaires et le nombre d’heures de repos compensateur, venant en déduction, que le nombre d’heures supplémentaires devant être comptabilisées dans le contingent d’heures supplémentaires ne

dépassait pas les 385 heures par an .

C’est donc pas voie de confirmation du jugement déféré qui a précisément recalculé les heures n’entrant pas dans le contingent, que le salarié sera débouté de chef de demande, qui au surplus ne pouvait s’analyser comme étant constitutif de travail dissimulé ouvrant droit à l’indemnité correspondante de 6 mois de salaire.

Sur la demande de dommages et intérêts pour le non paiement des jours de permanence

Comme il a été dit ci-dessus, il est établi que la SARL Ambulance Midi Secours ne s’est pas acquittée du paiement de l’indemnité forfaitaire due pour le 29 décembre 2013 et le 8 mai 2013, à savoir la somme de 39,22€.

Cependant sur son préjudice, le salarié se limite à réclamer des dommages et intérêts à hauteur de 4852 € sans justifier, comme il en la charge, de l’existence et de l’étendue du préjudice dont il demande l’indemnisation. Il sera en conséquence débouté de chef par voie de confirmation du jugement déféré.

Sur la demande d’indemnité compensant l’absence de feuille de route

Le salarié fait grief à la SARL Ambulance Midi Secours de ne pas s’être conformée au dispositif de contrôle et de suivi de la durée du temps de travail et de l’amplitude horaire, prévu à l’article 7 de l’accord cadre du 4 mai 2000 au moyen de feuilles de route hebdomadaires autocopiantes et conformes au modèle type défini par l’AA ministériel.

Le manquement est admis par la société, qui fait vainement valoir que les salariés étaient dotés de feuilles de route journalières, certes non normalisées, mais plus détaillées encore et à même de permettre de contrôler le temps de travail. Elle les produit d’ailleurs en nombre. Cependant non seulement elles ne présentent pas les mêmes caractéristiques auto-copiantes, ni l’ensemble des mentions exigées, notamment horaires et de pauses, mais leur lisibilité s’avère plus complexe que le modèle type fourni, pour exemple, par le salarié. En tout état la société ne pouvait s’affranchir de la réglementation obligatoire en matière de feuilles de route.

Sur le préjudice le salarié fait justement valoir qu’il a été privé d’un outil de décompte et d’objectivation clair et précis de son temps de travail et de ses droits à repos, puisqu’un exemplaire devait être laissé au salarié. En conséquence au vu des éléments que celui-ci produit, il convient d’allouer au salarié des dommages et intérêts qu’une exacte évaluation conduit la cour à fixer à la somme de 1000€.

Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l’inégalité de traitement

En application du principe 'à travail égal, salaire égal’ lorsqu’un salarié accomplit avec une ancienneté et un niveau comparable le même travail que ses collègues, il doit percevoir une rémunération d’un même montant.

La comparaison doit néanmoins être faite avec d’autres salariés engagés dans des conditions identiques de diplômes et de qualification et à durée voisine.

Il appartient au salarié qui invoque une atteinte à ce principe de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, à charge pour l’employeur de renverser la présomption qui en résulte par des éléments objectifs justifiant cette différence.

De même en application de l’article L1134-1 du code du travail, dès lors qu’un salarié invoque une discrimination prohibée, il lui incombe de présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence

d’une discrimination directe ou indirecte.

En l’espèce, au soutien de sa prétention à la fois fondée sur le principe d’égalité de traitement et d’une discrimination, le salarié appelant fait valoir la différence de rémunération avec R N O, fille des gérants, embauchée le 11 juin 2012.

S’agissant de la discrimination alléguée il ne présente aucun élément au soutien de la prise en considération de critères illicites au sens de l’article L1134-1 du code du travail dans la différence de traitement qu’il invoque.

C’est donc en réalité une atteinte au seul principe 'à travail égal, salaire égal’ qu’il soutient.

Il se compare ainsi à AD N O en se référant à un contrat de travail, non signé des parties, aux termes duquel elle est engagée pour exercer les fonctions suivantes: 'Chauffeur ambulancier. Elle pourra être également amenée à assumer certaines fonctions administratives telles que la facturation ou la régulation', moyennant une rémunération brute mensuelle de 2510€ pour 35 heures, tandis que lui-même, avec quinze ans d’ancienneté, percevait une rémunération de 1321,28€.

Selon M. X, elle exerçait en réalité uniquement des fonctions de chauffeur ambulancier, de la même façon que lui, sans exercer de tâches administratives.

Il s’appuie en cela sur les attestations de P Q qui affirme'n’avoir jamais vu Mademoiselle B R, facturer, ou être assistante de direction ou même plus, gérante de la société Ambulance Midi Secours. Je l’ai toujours vue dans une ambulance en tant que chauffeur ambulancière et plusieurs fois à mes côtés, on a souvent passé des journées entières à bosser ensemble et tout cela pendant plusieurs mois' et de S Z, selon laquelle 'Melle B R effectuait les fonctions de chauffeur ambulancier et n’exerçait aucune fonction de gérante ou d’assistante de direction. Elle était toujours avec moi ou les autres ambulanciers dans le véhicule. Ses parents, les gérants, ont toujours été là lorsque Mademoiselle B R travaillait. On nous l’a jamais présentée comme gérante ou assistante de direction, de plus Mademoiselle B R bénéficiait de beaucoup de favoritisme'.

La SARL Ambulance Midi Secours conteste l’existence d’une situation comparable entre les deux salariés et dénie toute valeur au contrat non signé, dépourvu de force probante et ne correspondant pas aux conditions d’engagement de Melle N O, de même qu’aux attestations, M^me Z ayant quitté la société dès le mois d’août 2012 et les deux salariés n’étant pas à même d’exclure l’accomplissement de travail administratif compte tenu de fonctions les amenant à travailler pour l’essentiel à l’extérieur de l’établissement.

Elle fait valoir qu’au contraire Melle N O a été engagée sans contrat de travail dans des circonstances précipitées, après avoir démissionné de son poste d’opticienne pour seconder ses parents co-gérants de l’entreprise, confrontés à l’indisponibilité M^me N O pour cause de longue maladie, circonstances dont il est amplement justifié par les pièces médicales et de démission auprès du précédent employeur.

Si comme le souligne le salarié, l’existence d’un contrat de travail n’est pas subordonné à un écrit dès lors que la relation de travail est à durée indéterminée, il n’en demeure pas moins qu’en l’occurrence, il lui appartient en premier lieu de rapporter des éléments de fait susceptibles de faire supposer une inégalité de traitement.

Or la société intimé produit aux débats les bulletins de salaire de Melle N O,qui ne sont pas remis en cause par l’appelant.

Il résulte des bulletins de paie comparés de Mr X et de Melle N O que sur la période de

coexistence de la relation salariale, à savoir de juin 2012 à février 2013, la première a perçu un salaire sur la base d’un taux horaire brut de 9,22€ à 9,44€, le second sur la base d’un taux de 10,04€ sur toute la période.

Cependant, Melle N O a perçu, en sus de la prime d’entretien véhicule commune aux deux salariés et de leurs heures supplémentaires respectives, une prime exceptionnelle, d’un montant de 95€ en juin 2012, 335€ en septembre, 520€ en octobre, 750€ en novembre, 970€ en décembre 2012, 840€ en janvier et 785€ en février 2013.

Le salaire brut total de M^me N O s’est établi ainsi sur les mois complets à 2244,16 en juillet, 2027,49€ en août, 2386,22€ en septembre, 2385,93€ en octobre 2657,27€ en novembre, 2601,28€ en décembre 2012, 2420,25 € en janvier 2013 tandis que celui de M. X s’est établi à 2571,06€ en juillet, 1883,43€ en août, 1928,53€ en septembre, 1984,18€ en octobre, 2128,13€ en novembre, 2375,47€ en décembre 2012, 1907,95€ en janvier 2013.

Les bulletins de salaire des salariés désignent tous deux l’emploi d’ambulancier, avec la classification d’ouvrier, mais la qualification d’ouvrier emploi A pour Melle N O, soit correspondant au 1^er degré niveau W et d’ouvrier emploi B pour M. X, soit 2^e degré diplômé d’état, ce qui est en cohérence avec leurs taux horaires respectifs .

Dès lors que l’égalité de traitement doit s’apprécier sur tous les éléments de rémunération, il doit être constaté que s’il n’existe aucune disparité en défaveur du salarié s’agissant du taux horaire, correspondant au SMIC horaire pour Melle N O et supérieur pour M. X, Melle N O percevait en sus une prime exceptionnelle, dont les critères d’attribution ne sont pas connus.

Mais dès lors que le seul élément définissant l’emploi de Melle N O résulte de la désignation donnée par les fiches de paie, à savoir tout comme M. X, ambulancier, le salarié présente bien des éléments de fait laissant supposer une inégalité de traitement

Pour tenter de renverser la présomption, la société fait valoir que les deux salariés n’étaient placés dans une situation identique ou comparable de travail et que l’attribution de cette prime à Melle N O était justifiée par des différences objectives tenant au travail et à la responsabilité d’autres tâches que celles d’ambulancier.

Pour ce faire l’employeur se réfère aux plannings communs des employés pour affirmer que la tâche principale de Melle N O n’était pas celle d’ambulancière et qu’elle ne faisait que compléter les équipages. Cependant sur les mois produits, les plannings montrent que les deux salariés apparaissaient sur le planning ambulancier dans les proportions suivantes : pour Melle N O 14 jours du 11 au 30 juin 2012 / M. X 9 sur la même période, en juillet 21 jours contre 23 jours, en août 0 jours contre 11, en septembre 18 jours contre 14, en novembre 18 jours contre 17, en décembre 2012, 10 jours contre 18, en février 2013 12 jours contre 18, soit respectivement 93 jours et 110 jours, ce qui ne constitue pas une différence significative.

En revanche il produit l’attestation d’un salarié et de partenaires extérieurs venant corroborer l’accomplissement de tâches liées à la gestion de l’entreprise, dont il n’est pas contesté que M. X n’en était pas également chargé.

Ainsi selon l’expert-comptable de la société M. A, ' lors de l’élaboration du bilan de la société Ambulance Midi Secours.. clos au 30 septembre 2012, j’ai été amené à travailler à de nombreuses reprises avec Mademoiselle B R du fait de l’absence de la gérante Madame B T pour raisons de santé. L’assistance de Mademoiselle B m’a permis d’accomplir ma mission d’établissement des comptes annuels dans les règles comptables et fiscales notamment en matière de respect des délais légaux'.

Le directeur de l’agence CIC indique que Melle B détenait une procuration générale sur le compte de la société Ambulance Midi Secours et qu’ 'à ce titre Melle B constitue un interlocuteur privilégié dans le cadre de nos relations commerciales avec la SARL Ambulance Midi Secours'.

Selon U V, ambulancier régulateur, Melle N O a intégré la société 'afin de soulager ses parents des tâches administratives en plus de remplacer les chauffeurs dans l’ambulance, Je l’ai vue passer des journées au bureau et ce qui concerne la gestion d’une entreprise (banque, paie, sécu)'

En définitive la société justifie que l’attribution de ces primes, alors que l’article 4 de l’avenant n° 78 du 29 mars 1994 prévoit une prime différentielle pour l’affectation temporaire d’un salarié à d’autres fonctions, était justifiée par une différence objective tenant au travail et aux responsabilités confiées à Melle N O.

En conséquence et par voie de confirmation, le salarié sera débouté de ce chef de demande.

Sur le harcèlement moral

En application de l’article L1154-1 du code du travail, lorsqu’un salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral et dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l’espèce au soutien de sa prétention à la reconnaissance d’un harcèlement moral, le salarié appelant invoque les sanctions disciplinaires successives dont il a fait l’objet et qu’il estime être constitutives de mesures de rétorsion de son employeur en lien avec sa saisine du conseil des Prud’hommes le 30 novembre 2015.

En premier lieu il se réfère au courrier de l’employeur du 11 janvier 2016 qu’il qualifie d’avertissement.

Aux termes de cette lettre l’employeur énonçait les faits suivants :

'Je suis une nouvelle fois contraint de revenir vers vous concernant deux incidents qui se sont produits ces dernières semaines.

En premier lieu le 18 décembre 2015, vous étiez supposé prendre en charge Monsieur C à 8h45 à son domicile. Or, à 8h45 vous étiez au siège de la société en pleine discussion avec vos collègues de travail, et n’étiez pas au domicile de la personne qui nous a du reste contactés s’inquiétant de ne pas vous voir. Vous avez cependant noté une prise en charge à 8h45 sur votre feuille de route quotidienne dans la case prise en charge. Nous établissons la facturation sur la base de vos déclaration, cependant en cas de litige avec la Caisse c’est la géolocalisation qui fait foi or le logiciel de géolocalisation inscrira l’heure réelle. Par suite je vous invite à faire preuve de rigueur et à noter les heures réelles compte tenu des incidences que cela peut avoir sur l’authentification de notre facturation.

Par ailleurs, le 7 janvier dernier vous avez déposé un malade […] à 11h35 et deviez vous rendre à l’hôpital Laveran pour prendre en charge Monsieur D à midi. Or, vous avez quitté votre itinéraire pour vous rendre chemin de Raguse où le véhicule est resté stationné plus de 14 mn et n’avez redémarré que parce que je vous ai demandé des explications. Vous êtes arrivé à l’hôpital Laveran avec 5 mn de retard. Vous m’avez expliqué que vous deviez passer à votre banque.

Je vous rappelle que vos démarches personnelles doivent être accomplies hors votre temps de travail, sauf autorisation expresse et préalable de la Direction, et durant les temps d’attente. Nous transportons des malades et les heures de prise en charge doivent être respectées puisqu’elles conditionnent la fluidité de la chaîne de soin, et qu’accessoirement notre ponctualité témoigne de notre sérieux auprès de nos malades et des prescripteurs.

Je vous invite donc à faire preuve de plus de rigueur dans la rédaction des feuilles de route et à vous conformer pendant votre temps de travail à la discipline de l’entreprise .

Espérant ne pas avoir à revenir sur ces points'.

Nonobstant les dénégations de l’employeur, dès lors que l’employeur énonce par écrit des faits qu’il considère comme fautifs, ce qui est bien le cas en l’espèce, la lettre constitue une sanction disciplinaire.

Le salarié n’en demande pas l’annulation au dispositif de ses conclusions mais d’une part en conteste le bien-fondé, d’autre part considère que les constats sont irrecevables car résultant d’un système de géolocalisation mis en place de manière illicite.

M. X produit en ce sens la réponse de la CNIL le 25 mars 2016, qui rappelle le cadre légal du système de géolocalisation et confirme l’absence de déclaration par la société d’un tel dispositif, devant pourtant être faite préalablement à sa mise en oeuvre.

Aux termes des articles L1333-1 et L1333-2 du code du travail l’annulation d’une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise, s’apprécie au vu des éléments que doit fournir l’employeur et de ceux que peut fournir le salarié. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Or en l’espèce, non seulement l’employeur n’apporte aucun élément au soutien de la matérialité des griefs mais il ne pouvait se prévaloir d’informations obtenues, ce qui se déduit en particulier de la présentation des faits du 7 janvier, par un système de surveillance embarqué sur le véhicule, qui n’avait pas fait l’objet d’une déclaration préalable à la CNIL et dont il ne justifie pas non plus qu’il en avait préalablement porté la connaissance aux salariés.

En deuxième lieu le salarié appelant se réfère à l’avertissement du 9 mars 2016.

Aux termes de cette lettre, l’employeur énonçait les faits suivants :

'Vous étiez de permanence samedi 5 mars 2016 avec Monsieur AE AF

Vous avez ce jour-là effectué un transport à 06h38 un autre à 11h43 et avez donc disposé de plus de 4 heures d’inactivité le matin ainsi que 3 heures l’après midi

Pourtant nous avons retrouvé ce lundi le véhicule immatriculé DK008 NA dans un état de saleté indescriptible (traces de boue à l’intérieur de l’ambulances et déchets alimentaires) avec une bouteille d’oxygène vide et le réservoir de carburant sur le dernier quart obligeant vos collègues de travail à aller faire le plein et nettoyer le véhicule avant la prise en charge du premier malade qui s’est ainsi trouvée retardée et puis passer a la pharmacie une fois celle-ci ouverte entre deux malades.

Il me paraît inutile d’insister sur l’importance de veiller à l’équipement conforme (une bouteille d’oxygène sur deux ne permet pas de satisfaire à nos obligations réglementaires) l’hygiène requise pour le transport de malade et sur la nécessité de laisser lors de votre fin de service un véhicule utilisable le lendemain pour l’équipe qui suit.

J’attire cependant votre attention sur les conséquences de votre négligence en terme de santé, d’efficacité, d’image de notre entreprise, et sur les conséquences qui pourraient en résulter en cas de contrôle.

J’entend désormais que les véhicules soient parfaitement nettoyés lorsque vous les déposez et en état de circuler, de façon à ce que lendemain les transports puissent être effectués dans des conditions compatibles à notre mission, sans trace de boue, miettes ou tâches diverses tant en ce qui concerne la cellule sanitaire que le poste de conduite et d’accompagnement (avant du véhicule) et ce comme vous y contraint la réglementation la convention collective et votre contrat de travail, les équipements réglementaires vérifiés et conformes à la réglementation (surtout l’oxygène) et le réservoir de carburant au moins rempli à moitié.

En l’état vos négligences nuisent au bon fonctionnement de l’entreprise tant au regard de nos obligations et risques sur lesquels je pense que nous nous sommes suffisamment étendus et de l’image que vous donnez de l’entreprise !

Nous avons décidé après longue réflexion de vous notifier un nouvel avertissement qui sera porté à votre dossier.

Si de tels incidents se renouvelaient, nous pourrions être amenés à prendre une sanction plus grave.

Nous souhaitons donc vivement que vous fassiez le nécessaire pour un redressement rapide et durable, sachant que nous ne tolérerons plus aucun écart en ce qui concerne l’hygiène et la conformité du véhicule'.

Si l’employeur pouvait être fondé à reprocher au salarié le mauvais état du véhicule alors que son entretien ressort bien de ses missions et qu’en outre il percevait une prime ayant cet objet, mais dès lors qu’il se place sur le terrain disciplinaire, il appartient de rapporter la matérialité du grief.

Or en l’espèce l’employeur ne fournit aucun élément justificatif des faits invoqués et encore une fois la sanction prononcée s’en trouve injustifiée.

En troisième lieu le salarié appelant se réfère au licenciement pour faute grave dont il a fait l’objet par lettre du 25 avril 2016.

Dans cette lettre l’employeur énonçait les griefs suivants :

'Nous avons eu à déplorer de votre part une succession d’agissements constitutifs d’une faute grave, dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 2016.

Le 5 avril 2016 votre équipage s’est vu confier le transport de Monsieur E depuis le service de chirurgie de la Timone jusqu’au Centre de rééducation de Vaison-La-Romaine. Ce jour là composaient l’équipage: Monsieur G W, un jeune homme effectuant un stage d’observation Monsieur F, et vous même en qualité de CCA. Ce qui signifie qu’en charge, Monsieur G devait être au volant, le stagiaire à ses côtés, et vous même aux cotés du malade dont vous deviez assurer la surveillance constante, puisque cette responsabilité incombe au CCA ou DEA composant l’équipage.

Or, vous êtes monté à l’avant du véhicule aux côtés de Monsieur G laissant le malade sous la surveillance d’un stagiaire sans expérience ni formation : il n’avait découvert notre métier que depuis le 14 mars dernier !

Cette situation a elle seule constitue une violation de vos obligations professionnelles caractérisant une faute grave puisqu’outre le fait que le malade reste sans surveillance elle est de nature à entraîner des conséquences lourdes pour l’entreprise si un problème survient durant le transport, en terme de responsabilité civile et pénale. Par ailleurs, comme vous le savez puisque que c’est de votre métier dont il s’agit, en cas de contrôle par l’ARS, notre société risque une sanction administrative pouvant aller jusqu’au retrait de l’agrément temporaire ou définitif se traduisant par la fermeture temporaire ou définitive de l’entreprise.

Nous avions du reste eu l’occasion de vous rappeler ces règles lors d’un précédent courrier en date du 21 août 2015.

Il s’avère que durant le transport du 5 avril un incident s’est produit puisque le malade a vomi. Vous avez laissé le jeune stagiaire gérer l’incident lui donnant de vagues instructions jusqu’à ce que Monsieur G AA l’ambulance afin de soulager le malade. Vous auriez pu à ce moment constatant votre erreur intégrer votre place et prendre en charge le malade.

Pourtant c’est de nouveau le stagiaire qui n’a ni qualité ni compétence pour ce faire qui est monté à l’arrière et vous avez repris votre place à l’avant du véhicule.

C’est à ce stade que nous vous avons contactés: Monsieur G nous a alors relaté l’incident précisant qu’il avait au départ été géré par le stagiaire puisque vous étiez vous même à l’avant.

Nous vous avons alors demandé de passer tous les trois au bureau.

Ce soir là, le jeune stagiaire a bien précisé qu’il était resté seul avec le malade de son départ de l’hôpital jusqu’à mon appel. Monsieur G a également précisé que vous n’étiez pas monté aux côtés du malade jusqu’à ce que j’appelle. Vous avez alors nié, précisant être aux cotés du malade depuis son départ de l’hôpital.

A ce stade nous n’avons pu que constater que vous aviez placé le malade et l’entreprise dans une situation de danger potentiel, que cette situation critique, à savoir un malade qui vomit en situation allongé, n’a pas été de nature à vous rappeler à vos devoirs professionnels. Vous êtes délibérément remonté à l’avant du véhicule. Il a fallu que vous entendiez nos remontrances pour que vous vous décidiez à effectuer votre travail correctement et que vous assuriez la sécurité du malade dons vous aviez la responsabilité !

Nous ajoutons en outre que par courrier en date du 21 août 2015, nous avions déjà constaté votre propension à vous affranchir de vos obligations puisque nous vous avions surpris en charge à l’arrivée à la Clinique Bouchard à l’avant de l’ambulance le malade seul à l’arrière, situation qui avait donné lieu à une lettre de rappel de vos obligations.

Ce désintérêt pour votre travail et la nonchalance avec laquelle vous vous comportez n’est malheureusement pas isolé puisque vous vous êtes également permis de vous octroyer d’office un jour de congé supplémentaire le 16 mars sans daigner nous prévenir. II a fallu que nous étonnant la veille de votre reprise de n’avoir aucune nouvelle de votre part que nous vous adressions un SMS pour apprendre que vous étiez à l’ étranger et ne viendriez pas travailler, bouleversant ainsi le planning de tout le monde !

Votre comportement constitue une violation de vos obligations professionnelles et déontologique que nous ne pouvons tolérer au regard des conséquences graves qu’ elle peut générer.

Votre conduite met donc en cause la sécurité des malades et par voie de conséquence la bonne marche de "entreprise, son image et sa pérennité.

Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 20 avril dernier ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet. Vous vous êtes contenté de nier les faits, accusant Monsieur G et Monsieur H de mentir précisant que vous étiez resté aux côtés du malade depuis sa prise en charge. Or outre le fait que nous ne comprenons pas les raisons qui auraient pu conduire ces deux personnes à mentir, nous vous avions croisés au départ de Marseille à l’avant du véhicule sans savoir que vous étiez en charge.

Vous prétendez que la procédure serait la conséquence de l’action en justice engagée par vos soins et que vous feriez l’objet d’un harcèlement. Il nous semble au contraire, que vous prenez depuis quelques mois de grandes libertés avec vos obligations, au détriment des malades de vos coéquipiers et de la société, et que nous avons fait preuve d’une grande patience vous rappelant à vos obligations par oral puis par écrit sans que vous ne teniez compte des remarques ou des courriers qui vous étaient adressés.

En conséquence, nous vous informons que nous avons décidé de vous licencier pour faute grave'.

Par les écrits précis et concordants de AB G et AC H, l’employeur rapporte la preuve du manquement reproché à M. X à ses obligations professionnelles lors du transport du 5 avril et du déroulé de l’incident énoncé .

Il justifie également de précédentes observations de même nature par courrier remis en mains propres au salarié le 21 août 2015. Ainsi aux termes de ce courrier qui ne fait l’objet d’aucune contestation de M. X, la SARL Ambulance Midi Secours faisait le constat du transport d’une patiente M^me I seule à l’arrière de l’ambulance alors qu’il s’agissait d’un transport allongé sous surveillance constante qui nécessitait la présence du salarié à ses côtés à l’arrière du véhicule et lui rappelait un précédent avec mise en garde le 16 juillet 2015 à la suite d’un constat identique concernant le patient M. J.

La société intimée démontre encore la réalité de son absence non autorisée à l’issue de ses congés, le 16 mars, par l’échange de SMS avec le salarié dont il résulte que non seulement il n’avait formé aucune demande pour ce jour-là mais qu’il avait persévéré en dépit de la réponse donné par l’ambulancier régulateur en se contentant de répondre 'Ah euh U m’avais dit que les vacances n’etes pas possible… Pas que je ne pouvais pas poser jusqu’au 16 inclus enfin je serai pas là demain car je ne suis pas en France'.

En tout état, il résulte des énonciations qui précèdent que M. X a bien fait l’objet de deux sanctions disciplinaires injustifiées le 11 janvier et le 9 mars 2016 .

Il établit donc la matérialité de deux faits précis, qui pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral.

Il incombe donc à l’employeur de démontrer que les faits établis sont étrangers à tout harcèlement moral.

Or hormis le fait qu’un rappel avait déjà été adressé à M. X en dehors de tout contentieux par lettre du 21 août 2015, la société qui ne justifie pas des faits pour lesquels elle usé de son pouvoir disciplinaire le 11 janvier et le 9 mars 2016, échoue donc à rapporter que ces sanctions sont étrangères à tout harcèlement.

Faute de parvenir à renverser la présomption, l’existence d’un tel harcèlement doit être retenu et le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et les demandes subséquentes

Le licenciement de M. X étant postérieur à l’introduction de la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, il convient d’examiner si la demande était justifiée et dans

l’affirmative de fixer la date de la rupture à la date de l’envoi de la lettre de licenciement.

Si la clause résolutoire est sous-entendue dans un contrat de travail comme dans tous les contrats synallagmatiques, il incombe au salarié qui demande la résolution de son contrat de travail d’apporter la preuve que son employeur a commis à ses obligations des manquements suffisamment graves pour avoir rendu impossible la poursuite de la relation contractuelle.

En l’espèce au soutien de sa demande de résolution judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, le salarié appelant reprend l’ensemble des griefs précédemment examinés sur le défaut de règlement des majorations d’heures supplémentaires, de revalorisation de l’indemnité unique de repas, de paiement des temps de douche- habillage- déshabillage, d’indemnité d’entretien de la tenue professionnelle, de dépassement de l’amplitude journalière de travail, de dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires, de paiement de l’ensemble des jours de permanence travaillés, de délivrance des feuilles de route conformes à la réglementation, au titre de l’inégalité de traitement et au titre du harcèlement moral.

En l’espèce il résulte de ce qui précède que la SARL Ambulance Midi Secours s’est abstenue d’appliquer aux heures supplémentaires dépassant les 8 heures par semaine une majoration de 50%, de payer l’indemnité unique de repas au taux applicable, de rémunérer les temps d’habillage-déshabillage, de verser une contrepartie à l’entretien de la tenue professionnelle, de régler l’indemnité forfaitaire due le dimanche et les jours fériés à deux reprises, de doter le salarié des feuilles de route obligatoires et a exposé le salarié à un harcèlement moral.

Si les premiers manquements, même pris dans leur accumulation et alors que les deux premiers ont été spontanément régularisés, n’en caractérise pas de déloyauté et ne présentent pas un degré de gravité suffisante, dès lors qu’a été retenue l’existence d’un harcèlement moral, ce manquement est d’une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail.

Bien que ces agissements aient débuté après l’introduction de la demande de résiliation judiciaire, les manquements devant être appréciés au jour où la cour statue, ceux-ci rendent bien impossible la poursuite de la relation de travail.

En conséquence et par voie d’infirmation, il s’impose de faire droit à la demande résolution du contrat de travail aux torts de l’employeur, et ce à la date d’envoi de la lettre de licenciement, soit le 25 avril 2016.

Cette résolution emporte les effets d’un licenciement nul et le salarié est fondé à obtenir l’indemnisation du préjudice que lui a fait subir la rupture de son contrat de travail et ce, pour un montant qui ne peut être inférieur à six mois de salaire quelque soit l’effectif de la société.

Au vu de son ancienneté et des seuls éléments qu’il produit sur l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la cour à fixer à 15 381 € le montant des dommages et intérêts qui l’indemniseront intégralement.

Il est également fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis, les congés payés afférents et une indemnité de licenciement pour les sommes réclamées qui ne sont pas contestées dans leur calcul, à savoir 5127€, outre 512,70€ de congés payés et 5614,30€.

En revanche faute de démontrer l’existence d’un préjudice moral distinct, sur lequel il n’apporte strictement aucun élément d’appréciation, il sera débouté de ce chef de demande.

Les dispositions accessoires

Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter à compter du jour de présentation à

l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt.

L’équité justifie que l’employeur contribue aux frais irrépétibles que le salarié a exposé en cause d’appel. La SARL Ambulance Midi Secours sera en conséquence condamnée à verser à M. K la somme de 2000€ et sera corrélativement déboutée de ce chef de demande .

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de la société intimée qui succombe pour l’essentiel .

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare recevables l’appel principal et l’appel incident

Dit que l’effet dévolutif de l’appel n’opère pas sur la contestation du licenciement

Infirme le jugement déféré sauf en ce qu’il a :

— débouté L X de ses demandes de :

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

— rappel de salaire pour les temps de douche

— dommages et intérêts pour défaut de paiement des heures supplémentaires

— dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires

— défaut de paiement des jours de permanence

— inégalité de traitement

— condamné la SARL Ambulance Midi Secours à verser à L X les sommes de :

—  85,68€ à titre de rappel d’indemnité unique de repas et débouté L X de sa demande complémentaire de congés payés afférents

—  39,22 € à titre de rappel d’indemnité forfaitaire pour dimanche et jours fériés

Statuant à nouveau dans cette limite, y ajoutant

Déboute L X de sa demande de dommages et intérêts pour le non versement des primes liées à la tenue vestimentaire

Condamne la SARL Ambulance Midi Secours à verser à L X les sommes de :

—  1000€ de dommages et intérêts pour dépassement de l’amplitude horaire

—  1000€ de dommages et intérêts pour absence de feuilles de route conformes

—  1007€ de rappel de salaire au titre des temps d’habillage-déshabillage, outre 100,70€ de congés payés afférents

—  360€ d’indemnité contributive aux frais d’entretien de la tenue professionnelle

Reconnaît l’existence d’un harcèlement moral

Prononce la résolution du contrat de travail aux torts de l’employeur à la date d’effet de la lettre de licenciement du 25 avril 2016, qui emporte les effets d’un licenciement nul

Condamne la SARL Ambulance Midi Secours à verser à L X les sommes de :

—  15 381 € à titre de dommages et intérêts

—  4614,30 € à titre d’indemnité de licenciement

—  5127€ à titre d’indemnité de préavis outre 512,70€ de congés payés afférents

Déboute L X de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral distinct

Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter à compter du jour de présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt

Déboute les parties du surplus de leurs demandes

Condamne la SARL Ambulance Midi Secours à verser à L X la somme de 2000€ à titre de contribution à ses frais irrépétibles

Condamne la SARL Ambulance Midi Secours à supporter les dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT