Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 8

ARRET DU 11 FEVRIER 2014

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 12/21679

Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 Novembre 2012 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2012031167

APPELANT

Monsieur A G

né le XXX à XXX

de nationalité française

XXX

XXX

Représenté et assisté par Maître Vanessa FRANC, avocat au barreau de PARIS, toque : E1265

INTIMEES

SARL LE PRIVILEGE agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

XXX

XXX

Représentée par Maître Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Maître Sylvie STENER de la SCP FIDU-JURIS, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C324

Société SPAINIMMO Société dont le siège social est 2 RUE ASTRID L1143 LUXEMBOURG, agissant poursuites et diligences en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège.

XXX

L1143 LUXEMBOURG

Représentée par Maître Anne GRAPPOTTE-BENETREAU de la SCP SCP GRAPPOTTE BENETREAU, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111

Assistée de Maître Sylvie STENER de la SCP FIDU-JURIS, avocat au barreau de VERSAILLES, toque : C324

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 11 Décembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie HIRIGOYEN, Présidente

Madame J K, Conseillère

Monsieur Joël BOYER, Conseiller

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 785 du code de procédure civile.

Greffier, lors des débats : Madame Céline LITTERI

MINISTERE PUBLIC :

L’affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Monsieur Y, qui a fait connaître son avis.

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie HIRIGOYEN, présidente et par Madame Céline LITTERI, greffière présente lors du prononcé.

La Sarl Le Privilège, créée en 2008, exploite un établissement de restaurant bar night-club à XXX dans les locaux de l’ancien Palace.

A la suite de différentes cessions de parts, sont au capital:

— la société de droit luxembourgeois Spain Immo dont le gérant est M. N O, qui détient 538 parts,

— M. A G: 460 parts,

— M. H Z et M. X: 1 part chacun.

M. G et M. Z ont été nommés co-gérants le 11 février 2010.

Le 25 août 2010, M. G a été révoqué de ses fonctions, remplacé par M. F puis, par délibération du 10 octobre 2010, par M. T O, fils de M. N O.

Dans un contexte de résultats négatifs fin 2010 et 2011, des apports en compte courant ont été effectués par les associés majoritaires en particulier Spain Immo, contrôlée par M. N O.

Une assemblée générale extraordinaire (AGE) était convoquée le 11 novembre 2010 afin d’autoriser une augmentation de capital de 150 000 euros par l’émission de 15 000 parts sociales nouvelles de 10 euros chacune qui devaient être libérées par compensation avec la créance de la société Spain Immo au titre de son compte courant.

La gérance invoquait une situation dégradée de la société où elle trouvait la nécessité de reconstituer les capitaux propres dans les meilleurs délais sans attendre le délai de deux ans au delà duquel l’article L.223-42 alinéa 1 du code de commerce prévoit la dissolution de la société dont les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social, le capital étant en l’espèce de 10 000 euros avec des capitaux propres négatifs à hauteur de 720 000 euros.

M. G s’y est opposé estimant que cette décision conduirait à diluer sa participation.

Une nouvelle AGE a été convoquée pour le 9 décembre 2010 avec le même ordre du jour à savoir une augmentation de capital de 150 000 euros par incorporation du compte courant de la société Spain Immo lors de laquelle M. G a réitéré son vote négatif.

C’est dans ces circonstances que la société Le Privilège a sollicité du président du tribunal de commerce la désignation d’un mandataire ad hoc et que par ordonnance du 31 mars 2011, M. D a été nommé en cette qualité avec mission d’assister les co-gérants dans leur négociation avec M. G afin d’aboutir dans un cadre transactionnel à la reconstitution des capitaux propres dans le cadre de l’article L. 225-248 du code de commerce et, en cas d’échec, de procéder à la convocation d’une assemblée générale.

Maître E a dressé un rapport en date du 7 octobre 2011 constatant que M. G avait refusé la proposition transactionnelle d’un rachat de ses parts sociales et de son compte courant pour une somme forfaitaire de 160 000 euros.

M. G pour qui l’augmentation de capital doit se faire par incorporation partielle des comptes courants d’associés afin de maintenir les pourcentages de participation a de nouveau voté contre cette opération lors de l’AGE du 21 mars 2012.

Invoquant l’abus de minorité, par acte du 7 mai 2012, les sociétés Le Privilège et Spain Immo ont assigné M. G à jour fixe en vue de la désignation d’un mandataire ad hoc chargé de voter en ses lieu et place dans le sens que commande l’intérêt social.

Par jugement du 9 novembre 2012, le tribunal de commerce de Paris, au visa des articles 1833 du code civil et L.223-42 du code de commerce, a nommé Maître E en qualité de mandataire ad hoc avec mission de voter aux lieu et place de M. G à toute assemblée générale extraordinaire de la société Le Privilège pour tout projet de délibération respectant l’égalité des associés et permettant conformément à l’article L.223-42 du code de commerce, de reconstituer avant le 31 décembre 2012 les capitaux propres de la société à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social, a dit que la mission prendra fin au 31 décembre 2012, et que les frais de mission seront supportés par la société Le Privilège et a dit n’y avoir lieu de faire application de l’article 700 du code de procédure civile.

Appel a été relevé selon déclaration du 29 novembre 2012 par M. G lequel, auparavant, avait assigné la société Le Privilège devant le président du tribunal de commerce en la forme des référés pour une audience fixée au 4 décembre 2013 en vue de la désignation d’un mandataire ad hoc avec mission de convoquer une assemblée générale pour approuver les comptes et dresser l’état de la situation économique et comptable de la société en arguant de la carence des co-gérants et du péril encouru par la société.

Par dernières conclusions signifiées le 28 novembre 2013, M. G demande à la cour, in limine litis, vu l’article 117 du code de procédure civile, de dire et juger que le mandat de gérant de M. T O étant expiré au 10 novembre 2011, celui-ci n’avait pas la capacité d’ester en justice pour le compte de la société Le Privilège, de prononcer la nullité de l’assignation délivrée à M. G à la requête de la société Le Privilège, de dire et juger inopposable à celle-ci le jugement déféré, et vu les articles 1382 du code civil, L 223-26, L 241-4, L 241-5 et R 223-18 du code de commerce, de constater la nullité des délibérations de l’assemblée générale en date du 30 octobre 2013, de constater que les comptes des exercices 2010, 2011 et 2012 n’ont à ce jour toujours pas été approuvés par une assemblée générale régulièrement convoquée, de constater que les comptes de l’exercice 2012 ne sont toujours pas produits en cause d’appel, de constater que M. T O n’avait communiqué à M. G, en vue de la tenue des assemblées générales extraordinaires des 11 novembre et 9 décembre 2010 ainsi que de celle du 20 mars 2012, appelées à statuer sur l’augmentation de capital, aucune pièce comptable justifiant de la nécessité de procéder à une reconstitution des capitaux propres ainsi que l’exige l’article L 223- 42 du code de commerce, en conséquence, de constater que M. G n’a commis aucun abus de minorité, d’infirmer le jugement en date du 9 novembre 2012 en toutes ses dispositions, de désigner tel administrateur provisoire qu’il plaira à la cour lequel aura pour mission d’assurer la gestion courante de la société Le Privilège, de dire que les frais de mission de l’administrateur provisoire seront intégralement supportés par la société Spain Immo, à défaut de désignation d 'un administrateur provisoire, de désigner tel mandataire ad hoc qu’il plaira à la cour lequel aura pour mission de réunir une assemblée générale ordinaire des associés de la société Le Privilège sur l’ordre du jour suivant: approbation des comptes annuels des exercices 2010, 2011 et 2012, de dire que les frais de mission du mandataire ad hoc seront intégralement supportés par la société Spain Immo, de condamner in solidum les sociétés Le Privilège et Spain Immo à lui payer la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 29 novembre 2013, les sociétés Le Privilège et Spain Immo demandent à la cour, à titre principal, de rejeter la demande de nullité de l’assignation, à titre subsidiaire, de constater que les comptes annuels des exercices 2010, 2011 et 2012 ont été établis et approuvés par les associés de la société Le Privilège, que par C en date du 9 décembre 2010, les associés ont statué sur les dispositions visées par l’article L.223-42 alinéa 1 du code de commerce, que la société était tenue de reconstituer ses capitaux propres, que l’attitude de M. G est constitutive d’un abus de minorité, de nommer Maître E avec mission de surveiller l’exécution de la vente aux enchères des parts sociales de M. G, de surveiller l’exécution de la saisie-attribution du compte courant de M. G au profit de M^me B Q, de convoquer une nouvelle AGE afin de reconstituer les capitaux propres, de voter en lieu et place de M. G dans le sens de l’intérêt social, de condamner M. G au paiement de 5 000 euros à la société Le Privilège en application de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

— Sur la régularité de l’assignation introductive d’instance

M. G soulève la nullité de l’assignation introductive d’instance délivrée à la requête de la société Le Privilège par acte du 7 mai 2012 au motif que M. T O, désigné dans l’acte comme co-gérant, ne disposait pas alors de cette qualité.

La société Le Privilège réplique que le mandat de M. T O n’avait, certes, pas été renouvelé lors de l’assignation mais qu’il l’a été par délibération de l’C du 12 octobre 2012 de sorte que l’irrégularité est couverte.

Il sera souligné que M. G se borne à conclure à l’inopposabilité du jugement sans tirer les conséquences attachées à la fin de non-recevoir prise du défaut de qualité. De surcroît, une telle fin de non-recevoir est écartée si la situation qui l’engendre a pu être régularisée. Or, il ressort du procès-verbal de l’C de la société Le Privilège du 12 octobre 2012 que M. T O, qui a été désigné en qualité de co-gérant pour une durée d’un an suivant délibération du 10 octobre 2010, a été renouvelé dans son mandat pour une durée illimitée.

La demande ne peut donc qu’être rejetée.

— Sur l’abus de minorité

Constitue un abus de minorité le refus, dicté par des considérations purement personnelles, d’un actionnaire minoritaire de voter l’augmentation de capital indispensable à la survie de la société afin d’entraver le fonctionnement de celle-ci.

Il est admis que dans ce cas, le juge peut désigner un mandataire aux fins de représenter les associés minoritaires défaillants ou opposants à une nouvelle assemblée et de voter en leur nom dans le sens des décisions conformes à l’intérêt social mais ne portant pas atteinte à l’intérêt légitime des minoritaires.

En revanche, n’est pas abusif le refus de voter l’augmentation de capital lorsque l’opération litigieuse n’est pas indispensable à la survie de la société dont la trésorerie peut être rétablie par d’autres moyens et s’il n’est pas établi de façon certaine que les fonds propres auraient été reconstitués de manière durable .

En l’espèce, il est établi que M. G s’est opposé à trois reprises, les 11 novembre 2010, 9 décembre 2010 et 20 mars 2012, à l’augmentation du capital soumise à l’assemblée générale des associés par la gérance laquelle se prévalait de l’obligation légale de reconstituer les fonds propres.

Pour conclure à l’absence de blocage abusif, M. G demande à la cour de constater la nullité des délibérations de l’assemblée générale en date du 30 octobre 2013, de constater que les comptes des exercices 2010, 2011 et 2012 n’ont à ce jour toujours pas été approuvés par une assemblée générale régulièrement convoquée, de constater que les comptes de l’exercice 2012 ne sont toujours pas produits en cause d’appel, de constater que M. T O n’avait communiqué à M. G, en vue de la tenue des assemblées générales extraordinaires des 11 novembre et 9 décembre 2010 ainsi que de celle du 20 mars 2012, appelées à statuer sur l’augmentation de capital litigieuse, aucune pièce comptable justifiant de la nécessité de procéder à une reconstitution des capitaux propres ainsi que l’exige l’article L 223- 42 du code de commerce.

Tandis que les sociétés intimées soutiennent que M. G disposait des informations comptables et juridiques qui lui permettaient de se prononcer sur le projet d’augmentation de capital soulignant que celui-ci a été gérant de la société Le Privilège, qu’il a approuvé lors de l’AGE du 9 décembre 2010 la situation comptable arrêtée au 31 octobre 2010 qui révélait une perte comptable de 485 589 euros puis les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 2010 lors de l’C qui s’est tenue le 30 juin 2011 qui laissaient apparaître une perte comptable de 338 159 euros, qu’il a formulé, lors de la tenue de l’AGE du 20 mars 2012, des observations écrites témoignant de sa connaissance de la situation financière et administrative, qu’il a refusé à deux reprises les modalités transactionnelles qui lui avaient été proposées par la société Spain Immo, voulant privilégier ses propres intérêts et exerçant une surenchère permanente en vue du rachat au prix fort de ses parts sociales qui sont désormais saisies, en voie d’être vendues à l’initiative de M^me B, sa créancière, que son attitude est contraire à l’intérêt social.

Il sera observé qu’aux motifs de ses écritures, M. G évoque la nullité d’un certain nombre de délibérations d’assemblées générales des associés de la société le Privilège, que cependant il ne sollicite pas leur annulation, que le dispositif de ses conclusions vise la nullité des seules délibérations de l’assemblée générale en date du 30 octobre 2013 mais sous forme d’un simple constat de sorte que la cour n’est pas saisie d’une telle demande.

Des pièces mises au débat il ressort que seul le rapport de gérance était joint à la convocation à l’AGE du 11 novembre 2010, que la convocation à l’C suivante en date du 9 décembre était accompagnée d’une situation comptable arrêtée au 31 octobre 2010 et qu’à la convocation à la troisième AGE du 20 mars 2012 était joint un rapport de gérance se fondant sur les comptes annuels arrêtés au 31 décembre 2010.

Par ailleurs, la clôture de l’exercice étant fixée au 31 décembre ce qui porte la date limite d’approbation des comptes au 30 juin, il est établi que le gérant a présenté une requête en date du 29 juin 2011 en vue d’une prorogation du délai d’approbation des comptes 2010, que les comptes de l’exercice 2011 ont été communiqués au cours de la procédure de première instance à la demande du tribunal qui le précise dans son jugement et qu’une autre requête a été présentée par le gérant en vue du report de l’approbation des comptes 2011 et 2012 lequel a été autorisé par ordonnance du 16 juillet 2013.

Il est ainsi établi que les comptes 2010, 2011 et 2012 n’ont pas été communiqués en temps utile à M. G.

Les circonstances du blocage s’inscrivent donc dans un contexte d’information insuffisante de l’associé minoritaire lequel n’était pas mis en mesure, à la date de chacune des assemblées générales considérées, d’apprécier le caractère indispensable au regard des dispositions de l’article L.223- 42 du code de commerce de l’augmentation de capital ni le caractère durable de la reconstitution des fonds propres sous la forme proposée par la gérance.

L’abus de minorité n’est donc pas caractérisé

Il convient, en conséquence, d’infirmer le jugement déféré et de débouter les sociétés Le Privilège et Spain Immo de leur demande de nomination d’un mandataire ad hoc ce qui conduit à rejeter leur demande, formée en cause d’appel, tendant à la modification de la mission confiée au mandataire ad hoc en considération de la vente prochaine des parts de M. A .

— Sur la demande de M. G tendant à la nomination d’un administrateur provisoire ou, subsidiairement, d’un mandataire ad hoc

Quant à la désignation d’un administrateur provisoire, objet de la demande incidente, elle suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement de la société et menaçant celle-ci d’un péril imminent.

Mais, M. G ne fait pas la démonstration que le fonctionnement de la société Le Privilège se trouve entravé. En effet, la société Le Privilège fait état de résultats en progression et ni la tardiveté de l’approbation des comptes annuels ni la mésentente entre M. G et ses associés ne crée un péril justifiant la nomination d’un administrateur provisoire.

La demande subsidiaire en nomination d’un mandataire ad hoc n’est pas davantage justifiée.

Il sera observé que les parts sociales de M. G ont fait l’objet d’une procédure de saisie-attribution qui fait peser un aléa sur sa participation au capital .

— Sur l’article 700 du code de procédure civile

Aucune considération d’équité ne commande l’application de ces dispositions.

PAR CES MOTIFS

Infime le jugement,

Statuant à nouveau

Déboute les sociétés Le Privilège et Spain Immo de leur demande de nomination d’un mandataire ad hoc,

Déboute M. G de sa demande en nomination d’un administrateur provisoire ou d’un mandataire ad hoc,

Dit n’y avoir lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne les sociétés aux dépens de première instance et d’appel et dit que ces derniers pourront être recouvrés directement dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile

La Greffière La Présidente