C.C.C. notifiée aux parties le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE BM

Pôle 5 – Chambre 7

ORDONNANCE DU 14 OCTOBRE 2015

(n°44/2015, 23 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 14/25206, 14/25242, 14/25382, XXX, XXX, XXX

Décisions déférées :

14/25206 : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 26 novembre 2014

14/25242 : Appel de l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de BM en date du 24 novembre 2014.

14/25382 : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 26 novembre 2014

XXX : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 26 novembre 2014

XXX : Recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 26 novembre 2014

15/03997 : Appel de l’ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de BM en date du 24 novembre 2014

Nature de la décision : Contradictoire

Nous, F FUSARO, conseiller à la cour d’appel de BM, délégué par le Premier président de ladite cour pour exercer les attributions résultant de l’article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l’article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;

assistée de AC AD, greffier lors des débats et du prononcé de la décision par mise à disposition de la décision ;

Avons rendu l’ordonnance ci-après :

ENTRE :

FONDS DE DOTATION 'THE MARGUERITE FUND'

agissant par son Président du conseil d’administration, Monsieur AG AH DE B

représenté par SELAFA CMS BUREAU T U

XXX

agissant par Maître Arnaud GERARDIN et Maître Edouard MILHAC

C/O CMS Bureau T U

XXX

XXX

Société Z AF SA

représentée par son Président administrateur-délégué, Monsieur AG AH DE B

C/O CMS Bureau T U

XXX

XXX

SCI J ET C DE B

représentée par Madame AM AH DE B

représenté par SELAFA CMS BUREAU T U

XXX

agissant par Maître Arnaud GERARDIN et Maître Edouard MILHAC

C/O Bureau CMS T U

XXX

XXX

Représentés par M^e Edouard MILHAC de l’Association CMS BUREAU T U, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Ayant pour avocat plaidant M^e Arnaud GERARDIN de l’Association CMS BUREAU T U, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

Appelants et demandeurs au recours

ET

LA DIRECTION GÉNÉRALE DES FINANCES PUBLIQUES,

agissant par sa Direction Nationale des Enquêtes Fiscales

6 Bis BJ Courtois

XXX

Représentée et ayant pour avocat M^e Jean DI FRANCESCO de la SCP URBINO et associés, avocats au barreau de BM, toque P137

Intimée et défenderesse au recours

***

Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 02 septembre 2015, les conseils des parties, les débats ayant été clôturés avec l’indication que l’affaire était mise en délibéré au 14 Octobre 2015 pour mise à disposition de l’ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

***

Le 24 novembre 2014, le juge des libertés et de la détention de BM rendait une ordonnance en application des articles L.16 B et R.16 B 1 du livre des procédures fiscales (LPF), suite à la requête de la DNEF aux fins de visites domiciliaires auprès de plusieurs sociétés à savoir:

la société Y K SAS ;

la société Y K SURF SAS ;

la société Y SA ;

la société de droit portugais Y K BF BG BY BZ ;

la société de droit luxembourgeois Z AF SA ;

la société de droit luxembourgeois Y SERVICES LUXEMBOURG SARL.

Cette ordonnance a été établie suite à une requête de l’administration dans laquelle la DNEF indiquait que les sociétés sus mentionnées seraient présumées et/ou de s’être soustraites et/ou se soustraire à l’établissement et au paiement de l’impôt sur les bénéfices en se livrant à des achats ou des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts (CGI).

A l’appui de sa demande, la DNEF produisait 67 pièces et indiquait notamment que la SA Y immatriculée en janvier 1973, sise BP BJ BK à BM 2^e, représentée par son président du conseil d’administration, Monsieur AG AH de B, avait pour objet social la vente, la prise à bail, la mise en valeur….de toutes affaires ou entreprises… la prise de participation et la gestion des participations relatives à toute activité maritime, et ce directement ou indirectement. La SA Y était la société mère du groupe comprenant une trentaine de filiales dont les sociétés SASU Y K et SAS Y SURF, toutes deux sises à MARSEILLE et qu’elle détient à 100%. Elle détient également directement ou indirectement plus de 80 sociétés sises en FRANCE, Europe, Asie, Amérique latine et Afrique dont la société de droit portugais Y K BF BG BY BZ (CA) indirectement à 55% et la société de droit luxembourgeois Y SERVICES LUXEMBOURG SARL à 100%.

Elle faisait état des déclarations du directeur fiscal de groupe Y interpellé à l’aéroport de MARSEILLE PROVENCE en possession de 250 000 dollars américains et mis en examen du chef de corruption active de personnes dépositaires de l’autorité publique dans un pays étranger (sous réserve de la présomption d’innocence attachée à cette mise en examen).

Il ressortait par ailleurs des déclarations des personnes mises en examen dans cette procédure et de l’ensemble des personnes entendues (le dossier ayant été transmis par les autorités judiciaires en application de l’article L 101 du code des procédures fiscales) que les responsables des services administration, finances, comptabilité, que les membres du comité exécutif du groupe Y ne pouvaient ignorer qu’une facture de 444 849,83 euros adressée par la société fiduciaire Guinée équatoriale FIDUGE SL et réglée par la maison mère SAS Y K pour ' débours relatifs à la négociation pour la conclusion de l’audit fiscal 2006 à 2009 y compris le redressement fiscal de votre société’ était irrégulière et ne reflétait pas la réalité économique de la prestation et que dès lors la décision de procéder à la comptabilisation et au paiement de la facture SAS Y K relevait de manquements et d’irrégularités comptables. Il en découlait que la SAS Y K, filiale de la SA Y en comptabilisant une facture non conforme à la réalité et donc fausse, serait présumée ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Il en serait de même pour la SAS Y K SURF, filiale de la SA Y qui en comptabilisant une facture de 150.000,00 euros ne reflétant pas la réalité économique de la prestation et donc sciemment fictive serait présumée ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Compte tenu du régime fiscal des groupes de sociétés, la société SA Y, société mère des filiales SAS Y K et SAS Y K SURF, serait seule redevable de l’impôt sur les sociétés dû sur l’ensemble des résultats du groupe formé par elle-même et ses filiales et serait présumée ne pas procéder à la passation régulière de ses écritures comptables.

Il était fait état d’autres allégations du directeur fiscal de la SA Y concernant des filiales de la société mère à savoir la société CA sise à Madère et de facturations de services fictifs ou de surfacturations de prestations réelles entre d’autres sociétés comme la société INTELS et des filiales de la société Y. Il confirmait les faits de corruptions réalisés par la société Y en Guinée équatoriale, au Cameroun et au Nigeria et il pourrait être présumé que la société de droit nigérian Y BF NIGERIA LIMITED détenue à 40 % par la SAS Y K elle-même entièrement détenue par la SA Y procèderait à la comptabilisation en charges de prestations fictives ou surfacturées et bénéficierait d’un montage juridique sous couvert de la société de droit portugais Y K BF BG BH BZ lui permettant d’alléger son imposition, notamment en France.

Il pourrait en être déduit que l’ensemble de ces sociétés précitées entrant dans la galaxie financière de la SA Y serait présumé s’inscrire dans le même schéma frauduleux visant à masquer la réalité économique des prestations comptabilisées et bénéficier d’un montage juridique dans le but de se soustraire à l’impôt en France.

Par ailleurs, selon les déclarations de la même personne mise en examen, la société CA n’aurait pas d’activité à Madère à l’exception de quelques personnes établissant la comptabilité de la compagnie, la facturation et les paiements par les compagnies gestionnaires de navires et que d’un point de vue fiscal, il s’agissait d’un avantage car le taux d’imposition à Madère était de 0 % jusqu’à récemment. Il pourrait en être déduit que la société Y K BF BG BH BZ ne disposerait pas à Madère de moyens techniques et humains pour exercer son activité de transport maritime de passager et de fret, services de remorquage, de sauvetage et de transports K à l’instar des autres sociétés sise à l’adresse de son siège social. La domiciliation du siège social de cette société filiale de la SA Y résulterait donc d’une volonté d’alléger la fiscalité du groupe Y en allégeant la fiscalité de la filiale Y BF NIGERIA LTD.

Il en est résulterait également que ce schéma dont a bénéficié le groupe Y pour son installation au Nigeria faisant intervenir une société sise à Madère pour des raisons fiscales serait présumé disposer de son centre décisionnel en France, via la groupe Y ; et que les activités du groupe Y développées au Nigéria par le biais d’une société de droit portugais détenues majoritairement par la société SA Y K et dédiée aux activités du groupe Y, développée au Nigeria, disposerait en France de moyens humains et matériels fournis par le groupe Y ainsi que son centre décisionnel et y exercerait son activité commerciale.

Il en était déduit que la société Y K BF BG BH BZ serait susceptible d’exercer en France une activité commerciale sans souscrire aux déclarations fiscales afférentes et ainsi ne procèderait pas à la passation en France des écritures comptables correspondantes.

S’agissant de la SA de droit luxembourgeois Z AF immatriculée le 29 septembre 2004 dont le Président Administrateur Délégué est Monsieur AG AH DE B. Elle a pour siège social depuis le 5 février 2013, le XXX au Luxembourg et pour activité, toutes opérations se rapportant directement ou indirectement à la prise de participations sous quelque forme que ce soit dans toutes entreprises ainsi que l’administration, la gestion, le contrôle et le développement de ces participations.

Les recherches effectuées établissaient que les sièges sociaux successifs de la société Z AF SA au Luxembourg correspondent également aux adresses professionnelles de ses administrateurs luxembourgeois, associés de la société SF CORPORATE SERVICES leader luxembourgeois de l’ingénierie financière et de la domiciliation de sociétés. La société Z AF SA a un capital souscrit et libéré de 173.454.170 euros divisé en 16 millions d’actions de catégorie A entièrement détenues par la SAS CANA TERA (anciennement Z SAS) et 1.345.417 actions de catégorie B détenues par les sociétés COMPAGNIE DU BOCAGE, PRAGMA II et d’autres sociétés.

La SAS CANA TERA présidée par AG AH DE CHATEAUXVIEUX a son siège social sis XXX. Son activité a débutée le 28 novembre 2003 et a pour objet la création, la propriété, la acquisition, la vente et la gérance de toute affaire ou entreprise industrielle, commerciale, agricole mobilière ou immobilière.

Son capital de 5.598.880 euros divisé en 349 930 actions est réparti entre Monsieur AG AH DE B et Madame AM AH DE B, propriétaires chacun de dix actions et le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND, usufruitier temporaire de 349.910 actions.

Le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND a été constitué le 15 décembre 2009 par Monsieur AG AH DE B et Madame AM AH DE B et son siège social est installé 84, BJ Jean de la Fontaine 75116 BM.

Ces éléments laissaient présumer que les actions de catégorie A de la société de droit luxembourgeois Z AF SA seraient détenues indirectement en pleine propriété par Monsieur AG AH DE B et son épouse Madame AM AH DE B, en nue-propriété par leurs héritiers et en usufruit temporaire par le fond de dotation THE MARGUERITE FUND.

La société Z AF SA est une SA d’investissement privée dirigée par Monsieur AG AH BC et dont l’histoire est étroitement liée à trente ans de croissance et de valeur de Y. Elle serait contrôlée par la SAS CANA TERA elle-même présumée contrôlée par AG AH DE B et sa famille.

Par ailleurs, hormis deux administrateurs luxembourgeois, les autres administrateurs de la société Z AF demeurent hors du Luxembourg.

Monsieur AG AH DE B, président administrateur délégué de la société Z AF SA, demeurant en France, est président du Conseil d’administration de Y ainsi que des sociétés SAS CANA TERA et SA Y, sociétés détenues à plus de 50 % par la société Z AF. Il est donc présumé que la société de droit luxembourgeois Z SA dirigée par Monsieur AG AH DE B dispose de son centre décisionnel sur le territoire français et ainsi l’animation et la direction effective de la société sont réalisées depuis le territoire national.

De surcroit, la société Z AF SA dispose d’un établissement situé en France sis BP BJ BK BL BM et dont le responsable en France et à l’étranger est Monsieur AG AH DE B.

Cet établissement immatriculé au RCS à BM dépose ou a déposé des déclarations de résultats sur lesquels sont déclarés au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 des déficits respectivement de 413.426, 538.681 et 413.426 euros.

Les activités du groupe Y et de la société Z AF toutes deux dirigées par Monsieur AG AH DE B sont étroitement liées depuis de nombreuses années.

De par les informations recueillies par la DNEF, préalablement à l’établissement de sa requête, la société Z AF SA dispose de personnel essentiellement basé en dehors du Luxembourg. Ainsi, la société Z AF SA initialement sise à deux adresses de domiciliation dont le personnel et les administrateurs sont basés en dehors du Luxembourg, et le centre décisionnel en France, est présumée ne pas disposer à l’adresse de son siège social des moyens lui permettant d’exercer son activité commerciale étroitement liés aux activités du groupe Y.

Cette société est titulaire de plus de vingt comptes bancaires ouverts principalement auprès d’agences bancaires sis à Marseille ville du siège social et de l’établissement secondaire, de la société Y et du groupe Y et selon les déclarations du principal mis en examen dans la procédure judiciaire le groupe Y comprendrait à Marseille 250 personnes parmi lesquelles dix décident de tout. Si le siège social est officiellement fixé BJ BK à BM le centre effectif d’affaires est situé 148 BJ Sainte à Marseille. Il résulte de ces éléments qu’il peut être présumé que la société Z AF SA développe tout ou partie de son activité en France où elle dispose de son centre décisionnel et utilise des moyens matériels et humains du groupe Y.

En France, la succursale de la société Z AF SA a déclaré un chiffre d’affaires pour les exercices 2011, 2012 et 2013 de 889.178, 575.777 et 488.099 euros ainsi qu’un déficit de 413.426, 538.681 et 413.426 euros.

Les comptes annuels déposés au Luxembourg par la société Z AF SA au titre des exercices 2012 et 2013 indiquent un résultat de l’exercice de respectivement 6.355.293,37 euros et 25.468.444,63 euros.

Les comptes consolidés en 2012 et 2013 déposés au Luxembourg par Z AF SA société mère du groupe Z indiquent que les immobilisations corporelles comprennent des bateaux, des installations et du matériels nécessaires à l’activité de pêche, de fret et d’exploitation des bateaux des sociétés filiales.

Il est donc présumé que la société Z AF SA compte tenu de l’existence de son centre décisionnel en France y exerce une activité commerciale et que les actifs constatés aux travers des comptes consolidés laissent présumer toute ou partie de son activité en France mais omet d’y passer des écritures comptables.

La société de droit luxembourgeois Y SERVICES LUXEMBOURG SARL, constituée le 4 janvier 2011 représentée par V W et D E a son siège social BP BJ allée SCHEFFER L2520 Luxembourg et a pour objet l’achat, la vente, l’affrètement, le frètement et la gestion de navires de mers d’entreprises maritimes ainsi que les opérations financières et commerciales s’y rattachant directement et indirectement. Elle a pour unique associé, la SA Y K sise 148 BJ Sainte 13007 Marseille.

A cette même adresse sont installées également les sociétés X SA et X COPORATE SERVICES SA. Ces trois sociétés sont titulaires de lignes téléphoniques au Luxembourg dont la racine est similaire : 26 20 22. Il est présumé que la société Y Luxembourg SARL a domicilié son siège social à l’adresse à Marseille des sociétés X SA et X COPORATE SERVICES SA dont les activités sont le conseil et l’assistance dans le domaine économique et social et la tenue de livres comptables, elle est présumée ne pas disposer de moyens propres au Luxembourg.

Il ressort de ce qui précède et des recherches effectuées par la DNEF que V W cogérant de la société Y SERVICES LUXEMBOURG SARL et la SAS Y K associée unique de la société Y SERVICES LUXEMBOURG SARL sont présumées disposer de moyens décisionnels au sein de la société.

Ainsi, la société de droit luxembourgeois Y SERVICES LUXEMBOURG SARL ne disposant pas de moyens à l’adresse de son siège social au Luxembourg est présumée utiliser en France des moyens matériels et humains fournis par son associé unique, la SARL Y membre du groupe Y et y dispose de son centre décisionnel en la personne de V W son cogérant.

Il peut être ainsi présumé que la société Y SERVICES LUXEMBOURG SARL exercerait en France une activité commerciale sans souscrire les déclarations fiscales afférentes et ainsi ne procéderaient pas en France à la passation des écritures comptables correspondantes.

Dans sa requête, l’administration fiscale présumerait que les agissements des filiales françaises et étrangères du groupe Y s’inscrivent dans un schéma frauduleux visant à alléger leurs impositions tant en France qu’à l’étranger sous couvert de fausses factures ou de prestations surfacturées ainsi que sous couvert de montages juridiques faisant intervenir des sociétés situées dans des pays à fiscalité privilégiée au Luxembourg et à Madère.

La localisation au Luxembourg de la société Z HOLDING SA présentée comme une société de gestion du patrimoine privé de Monsieur AG AH DE B alors qu’elle dispose en France de son centre décisionnel en la personne de son président et qui regroupe la totalité des activités commerciales du groupe Y à travers le Monde serait constitutif d’agissements ayant pour but d’éviter toute imposition en France au bénéfice de Monsieur AG AH DE B.

Ces agissements seraient connus des membres du comité exécutif du groupe Y ainsi que certains des responsables de filiales.

La DNEF en déduirait que les sociétés susmentionnées et leurs filiales se seraient soustraites et/ou se soustrairaient à l’établissement de l’impôt sur les bénéfices en se livrant à des achats ou des ventes sans factures, en omettant de passer sciemment ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par la code général des impôts (articles 54 et 209-1 pour l’impôt sur les sociétés et 286 pour la TVA).

L’affaire a été appelée à l’audience le 2 septembre 2015 à 9 heures et mise en délibérée pour être rendue le 14 octobre 2015.

Dans l’intérêt d’une bonne administration de la Justice, il convient en application de l’article 367 du Code de procédure civile, et eu égard aux liens de connexité entre certaines affaires et/ou à la requête du demandeur, de joindre les instances enregistrées sous les numéros RG 15/03997 et XXX (en fait le numéro 14/25242 suite à une erreur matérielle) ainsi que des dossiers RG numéros 14/25206, 14/25382, XXX et 14/25453 seront regroupés.

Par conclusions récapitulatives et responsives en date du 28 août 2015, la société Z AF SA fait valoir que les arguments visés dans la requête de l’administration et repris par l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de BM sont inopérants, l’administration invoquant que la société Z AF SA aurait en France son centre décisionnel et serait (par voie de conséquence) présumée y exercer une activité commerciale et que ces actifs constatés au travers de comptes consolidés laisseraient également présumée qu’elle réalise tout ou partie de son activité en France et aussi omet d’y passer des écritures comptables.

Le juge des libertés et de la détention de BM a autorisé par ordonnance la mise en 'uvre du droit de visite et de saisie prévue à l’article L.16 B du LPF dans les locaux sis :

84, BJ Jean de la Fontaine à BM (75016) visite qui a eu lieu de 7 heures à 12 heures 30 minutes susceptibles d’être occupés par AG AH DE B et/ou Madame AM AN AO épouse AH DE B et/ou AK AH DE B et/ou SCI JERC DE B et/ou le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND,

BP BJ BK à BM (BL) visite qui a eu lieu le 26 novembre 2014 de 7 heures 10 minutes à 15 heures et de 15 heures 15 minutes à 20 heures 55 minutes susceptibles d’être occupés par la SA Y et/ou la succursale française Z AF SA et/ou Y K BF BG BH BZ et/ou Y SERVICES LUXEMBOURG SARL et/ou Z AF SA et/ou les sociétés du même groupe.

Il désignait N O, XXX, et P Q, brigadier-chef de police et officier de police judiciaire, tous deux affectés à la brigade des répression de la délinquance économique (BRDE), qu’il était mentionné que le contribuable avait la faculté de faire appel à un conseil de son choix, sans que cette faculté n’entraine la suspension des opérations de visite et de saisies ; ['] et en mentionnant que la présente ordonnance pouvait faire l’objet d’un appel devant le premier président de la Cour d’appel de BM par déclaration au greffe dans un délai de quinze jours, ['] que cet appel n’était pas suspensif et que l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel de BM était susceptible de faire l’objet d’un pourvoi en cassation également dans un délai de quinze jours.

Dans ses conclusions, elle indique que son siège social a toujours été installé au Luxembourg et dernièrement XXX, adresse qui est également celle d’un de ses administrateurs-actionnaires. Elle reprend les liens entre les sociétés Z AF SA, la SAS CANA TERA présidée par Monsieur AG AH DE B, le fond de dotation THE MARGUERITE FUND, usufruitier temporaire de 349.910 actions de la SAS CANA TERA et d’autres sociétés en indiquant que cette déduction était inutile puisqu’elle figurait déjà dans une note d’information

Sur l’irrégularité de l’ordonnance

La société demande à ce que soit déclarée irrégulière l’ordonnance du 24 novembre 2014 au motif qu’elle serait hors du champ d’application ratione materiae de l’article L.16 B du LPF car portant des atteintes graves au respect de la vie privée et au droit de la défense et que les dispositions de l’article L.16 B du LPF ne sont pas destinées à déterminer le lieu du domicile fiscal d’une personne mais à rechercher des éléments permettant de prouver que cette personne ['] réalise sur le territoire français de manière habituelle des opérations commerciales non déclarées, tout en omettant sciemment de faire passer des écritures comptables dont la tenue est imposée par le code général des impôts et par ailleurs, que la société Z AF SA a déclaré un établissement en France et tient une comptabilité régulière en France et au Luxembourg.

Selon la société appelante, le juge aurait dû motiver sa décision par des éléments de fait et de droit laissant présumer l’existence d’infraction dont la preuve est recherchée, ce qui n’a pas été le cas en l’espèce. Dans le cas présent, l’administration n’aurait pas recherché la preuve de l’exercice d’une activité occulte visée à l’article L.16 B du LPF mais la preuve que le siège de direction effectif (« centre décisionnel ») de la société Z AF SA serait situé en France ceci pour la conduire à déclarer la totalité de son résultat social en France.

En reprenant cette argumentation et en autorisant des visites le juge des libertés et de la détention aurait commis une erreur de droit. Par ailleurs, elle fait valoir que ce n’est pas parce qu’une société dispose de son centre décisionnel en France, qu’elle y exerce une activité commerciale dont les résultats doivent être comptabilisés et déclarés en France. En l’espèce, aucun élément produit par l’administration ne permettrait de présumer que la société Z AF SA exercerait en France une activité autre que celle déclarée par l’intermédiaire de sa succursale. L’erreur du Juge résulterait d’une part de l’assertion de l’administration inexacte puisque le lieu de réalisation d’une activité commerciale ne dépend pas de celui où sont prises les décisions des organes de direction.

D’autre part, il ne serait pas rapporté la preuve d’un agissement frauduleux de la part de la société Z AF ; le fait que son président réside en France et possède indirectement le contrôle de la société Z AF n’étant pas frauduleux.

En outre, l’Administration reconnaitrait que la société établit des comptes pour l’ensemble de son activité et déclare les revenus rattachables à sa succursale française. Ne pouvant invoquer une quelconque omission d’écriture comptable prescrite par les articles 54 et suivants du CGI le juge aurait violé les dispositions de l’article L.16 B LPF.

Il était fait état d’arguments inopérants de l’administration qui se fonderait sur des actifs constatés aux travers des comptes consolidés qu’il laisserait également présumer que la société réalise tout ou partie de son activité en France et omet d’y passer des écritures comptables, que ce raisonnement serait erroné, les actifs figurants dans les comptes consolidés ne permettant pas de présumer une quelconque activité en France de la société Z AF SA car ces actifs n’appartiendraient pas à la société Z AF SA mais à ses filiales ou à ses sous filiales, étant précisé que les comptes consolidés présentent une image du groupe mais ne représentent pas le patrimoine de la société de tête et que conclure que la société aurait eu une activité d’exploitation en France appartenant à des filiales serait un raccourci hâtif.

Selon la société appelante, il apparait assez clairement que la société Z AF SA n’exerce pas d’activité commerciale pour son propre compte et que l’administration n’apporte aucun élément factuel laissant présumer que ce ne serait pas le cas.

En invoquant ainsi le fait la société Z AF SA regrouperait la totalité du groupe Y à travers le monde ['] dans le but d’éviter toute imposition en France le tout au bénéfice de AG AH DE B. On ne comprendrait pas si c’est la société Z AF SA qui est concerné par la fraude ou bien Monsieur AG AH DE B.

Pour ce motif, la société fait valoir que le juge ne pouvait pas autoriser l’administration à procéder à des visites domiciliaires dans les locaux susmentionnés.

Sur le second moyen, la société Z AF SA invoque le caractère artificiel des présomptions invoquées par l’administration au motif que le juge devait vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui était soumise était bien fondée et était tenu de vérifier que l’administration détenait de manière licite des documents produits n’émanant pas d’elle-même et de mentionner dans son ordonnance l’origine apparente des pièces sur lesquelles il se fondait pour autoriser la visite domiciliaire.

En l’espèce, les principales pièces sur la base desquelles l’administration a établi une présomption de réalisation en France autre que celle déclarée sont soit incohérentes soit contredisent cette présomption. Le procédé consistant à inclure la société Z AF SA dans une épaisse visite domiciliaire visant les sociétés du groupe Y pour des faits la concernant serait particulièrement déloyal. Cette déloyauté se déduirait du fait que la société aurait son centre décisionnel sur le territoire français, et que l’administration aurait produit des documents laissant penser qu’il s’agissait de copies écrans du site internet de la société figurant à l’adresse « www.Z.net ». Ce document n’aurait pas été publié par la société et n’aurait aucune force probante.

En outre cette pièce (n°19) extraite du site internet sus-mentionné indiquerait que le conseil d’administration résidait majoritairement hors du Luxembourg, ['] qu’il serait donc de facto impossible de présumer que la société Z AF SA aurait son centre décisionnel en France du seul fait que son Président y réside.

Enfin, l’administration n’a pas communiqué au juge des libertés et de la détention le numéro de téléphone et le numéro de télécopie de la société Z AF SA au Luxembourg en indiquant d’anciennes coordonnées et ce pour fausser le jugement du magistrat. Cette tromperie serait renforcée par le fait que l’administration, en présumant que la présence en France de Monsieur AG AH DE B suffirait pour considérer que l’animation et la direction effective de la société Z AF SA seraient situées sur le territoire français et affirmer que la société Y serait détenue à plus de 50 % par la société luxembourgeoise Z AF SA alors que cette société ne détient que 26,04% du capital et 27,12 % des droits de vote, rejoignant en cela une autre affirmation selon laquelle « les activités du groupe Y et de la société Z AF SA seraient toutes deux dirigées et détenues par AG AH DE B ».

La société Z AF SA utiliserait les moyens matériels et humains pour assurer la direction d’un tel groupe.

Or, le président de la société Z AF SA ne peut pas prendre les décisions concernant les décisions d’investissement de la société. Celle-ci sont prises collectivement par des personnes majoritairement établies à l’étranger ce qui suppose de les documenter et de les réunir.

Il aurait été occulté le fait que la société Z AF SA procède à côté de ses investissements dans le secteur maritime à des investissements dans le secteur gazier, lequel ne concerne pas le groupe Y.

Ce caractère déloyal serait accentué par l’affirmation que les bateaux, les installations et le matériel nécessaires aux activités de fret, de pêche et d’exploitation seraient la propriété de la société Z AF SA en invoquant les comptes consolidés déposés par la société mais en occultant que ces matériels appartiendraient à d’autres sociétés.

En conclusion, l’administration n’invoquerait pas d’autres éléments susceptibles de présumer sérieusement que la direction effective de la société serait en France et que la société exercerait elle-même l’activité de trafic maritime mais de plus elle n’aurait pas indiqué au juge que la société occupe au Luxembourg les locaux dont elle est propriétaire d’une surface non négligeable, équipé pour lui permettre d’exercer ses activités. Ces locaux seraient plus opérationnels que les locaux de la succursale française et constamment occupés par du personnel qualifié ce qui aurait été établi par le constat d’huissier effectué immédiatement après les visites domiciliaires effectuées en France.

L’administration ne pouvait, sans déloyauté, ignorer volontairement les moyens d’exploitations de la société au Luxembourg et notamment les capacités d’accueil de ses dirigeants, sa direction juridique et son personnel.

Ces arguments étant développés par l’administration et produits devant le juge des libertés et de la détention pour lui permettre de constater que la société Z AF SA était présumée avoir son centre décisionnel en France.

Sur les opérations de visite et de saisies

Par d’autres conclusions récapitulatives et responsives en date du 1^er septembre 2015, la société de droit luxembourgeois Z AF SA demande l’annulation des saisies informatiques opérées sur les ordinateurs portables et clés USB dans le bureau de Monsieur AG AH DE B (partie gauche des locaux sis BP, BJ BK à BM), visite du 26 novembre 2014 de 7 heures 10 minutes à 15 heures, ainsi que des documents saisis dans le coffre-fort présent dans le bureau de Madame C (partie droite des locaux sis BP BJ BK à BM), même visite de 15 heures 15 minutes à 20 heures 55 minutes.

Sur la visite de la partie gauche des locaux sis BP BJ BK à BM (BL)

Au cours de la visite de la partie gauche des locaux sis BP BJ BK à BM (BL), exclusivement occupé par la SA Y l’administration fiscale a notamment procédé à l’examen de données accessibles à partir des ordinateurs portables de marque DELL LATITUDE 6230 présents dans le bureau de Monsieur AG AH DE B et d’une clé USB DT101 de 32 Go. Il est critiqué une saisie informatique massive et indifférenciée en violation du droit au respect de la vie privée, du domicile et de la correspondance posées par les dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et du Citoyen (« CEDH »).

En l’espèce, l’extraction des fichiers informatiques n’aurait pas été effectivement et concrètement circonscrite à la recherche de preuve des agissements de la fraude présumée, contrairement à la mention type portée sur le procès-verbal de saisie du 26 novembre 2014 selon laquelle « la présence de documents en rapport avec la fraude présumée a été constatée ; aussi il a été procédé à une analyse approfondie de l’ordinateur et de la clé puis à une extraction des fichiers. ».

Sur la base de l’inventaire, près de 6.000 fichiers informatiques ont été saisis sur les ordinateurs et la clé USB sus-mentionnés entre 8 heures 30 minutes et 10 heures 30 minutes. L’analyse de cet inventaire démontre que les fichiers ont été majoritairement copiés à partir du répertoire (DROPBOX).

Environ 5.600 fichiers identifiés pour la plupart par les chemins comportant les mots Y, jdechateauvieux, desktop, Dropbox et Z AF étaient copiés.

Il est invoqué que l’administration aurait copié ces fichiers informatiques du seul fait qu’ils étaient répertoriés sous l’intitulé Z AF SA et que cette saisie présenterait un caractère massif et indifférencié qui aurait été faite dans un laps de temps très court, à savoir deux heures, de sorte qu’aucune analyse n’aurait pu être matériellement opérée par les agents de l’administration sur les fichiers copiés.

L’administration n’indiquerait pas les raisons pour lesquelles une saisie sélective n’aurait pas être possible dans le fichier Z AF.

Sur la visite domiciliaire de la partie droite des locaux sis BP, BJ BK à BM (BL)

Lors de cette visite domiciliaire, les agents de l’administration fiscale ont saisis des documents présents dans le coffre-fort situé dans le bureau de Madame C. Le procès-verbal du 26 novembre 2014 a constaté la présence d’une enveloppe à en-tête « Groupe MONNOYEUR » portant la mention manuscrite « Par porteur Strictement confidentiel adressé à Madame C Z BP BJ BK BL BM et contenant des documents » qu’ils ont saisis sous les cotes 81253 à 81258. Ces documents n’auraient pas fait l’objet d’un inventaire. Les indications fournies dans le procès-verbal s’agissant de ces documents ne sont pas suffisantes dans la mesure où aucun intitulé même général, faisant référence à le teneur de ces documents n’est inscrit.

Il est demandé l’annulation de la saisie de ces documents au motif que la contestation ne porte pas sur la manière dont l’inventaire est rédigé mais sur son contenu.

Les documents saisis ne figurent pas sur l’inventaire établi par l’administration contrairement à l’exigence du texte. Il est demandé l’annulation des saisies informatiques pratiquées sur les ordinateurs portables et la clé USB ainsi que la saisie des documents du coffre-fort présent dans le bureau de Madame C.

Enfin, il est demandé à ce que l’administration soit condamnée à la somme de 7.500,00 Euros au titre de l’article 700 du NCPC.

En réponse, le Directeur Général des Finances Publiques fait valoir que les sièges sociaux successifs de la société Z AF SA au Luxembourg 5, XXX et XXX correspondent également aux adresses professionnelles de ses administrateurs luxembourgeois, associés de la SF CORPORATE SERVICES, leader luxembourgeois de l’ingénierie financière et de la domiciliation de sociétés.

Par ailleurs, les actions de catégorie A de la société de droit luxembourgeois Z AF SA sont détenues indirectement en pleine propriété par Monsieur AG AH DE B et son épouse, Madame AM AH DE B et en nue-propriété par leurs héritiers et en usufruit temporaire par le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND.

Qu’en outre sur le site internet « www.Z.net » Z AF SA est présentée comme une société d’investissement privée dirigée par Monsieur AG AH DE B depuis 1980 et dont l’histoire est étroitement liée à 30 ans de croissance et de création de valeur de Y.

Selon le projet de note d’information établi par la SA Y en réponse au projet d’offre publique d’achat (OPA) visant les actions de la société Y initié par la société Z AF SA déposé le 2 mai 2014 auprès de l’AMF, la société de droit luxembourgeois :

Rassemble les intérêts patrimoniaux de la famille Monsieur AG AH DE B ;

Est l’actionnaire historique de référence de Y qui constitue le principal actif de Z AF SA

Est contrôlée par la SAS CANA TERA elle-même contrôlée par Monsieur AG AH DE B et sa famille.

Ainsi les activités du Groupe Y et de la société Z AF SA, toutes deux dirigées et détenues directement par M. AG AH DE B, sont étroitement liées depuis de nombreuses années.

Ces éléments permettraient donc de présumer que la société de droit luxembourgeois Z AF SA est contrôlée et restée entre les mains de Monsieur AG AH DE B et de sa famille actionnaire historique de la société et détenteur indirect de la totalité des actions de catégorie A.

Que dès lors, la société de droit luxembourgeois Z AF SA dirigée par M. AG AH DE B possède son centre décisionnel sur le territoire français et ainsi la direction et l’animation effective de la société sont réalisées depuis le territoire national.

Par ailleurs, sur les cinq personnes faisant partie de l’équipe de management de Z AF SA, une seule personne est établie au Luxembourg, que dès lors, la société Z AF SA dispose de personnel essentiellement basé hors du Luxembourg.

Ainsi, la société Z AF SA initialement sise à deux adresses de domiciliation dont le personnel et les administrateurs sont essentiellement basés en dehors du Luxembourg et dont le centre décisionnel est en France, est présumée ne pas disposer à l’adresse de son siège social des moyens humains et matériels pour exercer son activité commerciale étroitement liées aux activités du groupe Y.

A travers sa succursale française, Z AF SA dispose de locaux en France et il peut être présumé que la société Z AF SA développe tout ou partie de son activité en France où elle dispose de son centre décisionnel et utilise les moyens matériels et humains du Groupe Y.

En France, la succursale de la société Z AF SA a déclaré respectivement pour les années 2012 et 2013, un chiffre d’affaires de 575.777 et 488.099 Euros ainsi qu’un déficit de respectivement 538.681 et 413.426 Euros.

Les comptes annuels déposés au Luxembourg par la société Z AF SA indiquent au titre des exercices 2013 et 2013 un résultat de 6.355.293 € et 25.468.444 €.

Les comptes consolidés au 31/12/2012 et au 31/12/2013 déposés au Luxembourg par Z AF SA société mère du groupe Z font état d’immobilisations corporelles, de bateaux, d’installations nécessaires à l’activité de fret de pêche, et d’exploitation des sociétés filiales.

Ainsi, la société Z AF SA compte tenu de son centre décisionnel en France est présumée y exercer une activité commerciale et les actifs constatés au travers des comptes consolidés laissent penser qu’elle réalise tout ou partie de ses activités en France et ainsi omet d’y passer des écritures comptables.

Compte tenu de ses éléments, la DNEF fait valoir que les appelantes ne sont pas fondées à invoquer une insuffisance de présomptions à l’encontre de la société Z AF SA.

Sur le champ d’application de l’article L.16 B du livre des procédures fiscales

La DNEF conclut au rejet de ce moyen en indiquant que l’article L.16 B du livre des procédures fiscales autorise les visites et les saisies domiciliaires lorsqu’il existe des présomptions d’agissements relevant de l’article 1741 du CGI au nombre desquels figurent les manquements aux obligations déclaratives.

Elle rejette l’argumentation selon laquelle l’application de l’article L.16 B du LPF aurait permis à l’administration d’effectuer des recherches pour uniquement déterminer le siège de direction effective de la société et non prouver l’exercice d’une activité sur le territoire national sans la déclarer, ; que s’il n’est pas contesté que la société Z AF SA existe juridiquement au Luxembourg, elle y dépose des comptes et a déclaré un établissement secondaire en France, qu’il existerait des présomptions selon lesquelles cette société ne semblerait pas disposer de moyens propres d’exploitation au Luxembourg et qu’il pourrait être présumé que son centre décisionnel pourrait être situé en France, ce faisant l’agissement de fraude présumée d’exercice d’une activité professionnelle sans respecter les obligations déclaratives fiscales et comptables en France est suffisamment caractérisée.

La société Z AF SA dispose de locaux par le biais de son établissement déclaré au BP BJ BK à BM (BL) qui est également le siège de la SA Y société-mère du groupe Y dont Monsieur AG AH DE B est également le président.

La DNEF fait valoir que la SA Y apparait dans les comptes consolidés au 31/12/2012 de la société Z AF SA avec une équivalence d’un pourcentage de détention de 26 %. Par ailleurs, Z AF SA a annoncé le 14 mars 2014 son intention de procéder à une Offre Publique d’Achats (OPA) sur les actions Y afin de porter sa participation à 50,01 % au moins.

Ces éléments démontreraient sans ambiguïté aucune à la fois les liens capitalistiques et managériaux et la synergie qui unissent les deux sociétés.

Enfin, la direction et la gestion d’un tel groupe suppose des moyens matériels et humains dont Z AF SA ne semblait pas disposer au Luxembourg, il pouvait être présumé que ces moyens se trouvaient réunis au siège de l’établissement stable en France de Z AF SA, également siège de la SA Y.

Sur le caractère artificiel des présomptions invoquées par l’administration

Sur la présentation déloyale de la société Z AF SA

Ce caractère déloyal n’existerait pas eu égard aux éléments mentionnés ci-dessus et notamment, que la société Z AF SA a pour activité toute opération se rapportant directement ou indirectement à la prise de participation sous toute forme que ce soit, dans toute entreprise, ainsi que l’administration, la gestion, le contrôle et le développement de ces participations, que Monsieur AG AH DE B est Président Administrateur Délégué de la société Z AF SA et Président du Conseil d’Administration des sociétés CANA TERA et SA Y et que les activités du groupe Y et les activités de la société Z AF SA sont étroitement liées depuis de nombreuses années, qu’il est joint à l’appui de cette argumentation une note d’information établie par la société SA Y.

Sur la production de pages écrans du site « www.Z.net »

Il est relevé que l’administration a produit la traduction française proposée du site accessible au public et pouvant être contrôlée et que la société appelante ne conteste aucune des informations contenues sur les pages écrans produites.

Sur la réunion du Conseil d’Administration au Luxembourg

Le Conseil d’Administration de 11 administrateurs se réunit au Luxembourg n’est pas contesté mais ne remet pas en cause les éléments réunis par la DNEF permettant de présumer que la société pouvait disposer de moyens nécessaires à son activité au Luxembourg, que la base de données « Dun et Bradstreet », indique que la société Z AF SA n’est pas répertoriée comme titulaire d’une ligne téléphonique et que deux des administrateurs sont domiciliés au Luxembourg et les autres à l’extérieur.

Sur le numéro de téléphone de la société Z AF SA

L’administration rappelle que les sites internet ont été consultés le 24 juillet 2014 et invoque les mêmes arguments que précédemment. Par ailleurs, cette société n’apparait pas en consultant le site « editus.lu » annuaire téléphonique du Luxembourg.

Sur les autres affirmations de l’administration

La DNEF fait valoir que le fait de disposer de locaux au Luxembourg et d’effectuer un constat après les opérations de visite ne prouve pas l’exercice d’une activité commerciale réelle.

Sur l’adresse XXX

La DNEF évoque la succession ou changement successif d’adresses dont l’une n’était qu’une adresse de pure domiciliation où sont répertoriées pas moins de 592 sociétés et que pour la dernière adresse, cette dernière n’était pas répertoriée comme titulaire d’une ligne téléphonique, que le constat d’huissier établi par la dernière adresse l’a été postérieurement à l’autorisation donnée par le Juge des Libertés et de la Détention.

Sur les frais irrépétibles

Il est demandé la somme de 2.000,00 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

SUR CE

Sur l’ordonnance querellée

Pour contester l’ordonnance querellée, le demandeur invoque deux moyens : l’ordonnance serait hors du champ d’application ratione materiae et le caractère artificiel des présomptions.

— l’ordonnance serait hors du champ d’application ratione materiae de l’article L.16 B du LPF

Aux termes de l’article L.16 B du LPF, l’autorité judiciaire peut autoriser l’administration à effectuer une visite domiciliaire lorsqu’il existe des présomptions qu’un contribuable se soustrait à l’établissement ou au paiement de l’impôt sur le revenu ou les bénéfices ou de la taxe sur la valeur ajoutée, pour rechercher la preuve de ces agissements.

L’article L.16 B du LPF exige de simples présomptions.

Le juge de l’autorisation n’étant pas le juge de l’impôt, il n’avait pas à rechercher si les infractions étaient caractérisées, mais seulement s’il existait des présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée.

Il y a lieu d’indiquer qu’en l’espèce la DNEF n’a pas agi dans le cadre d’une enquête d’initiative mais suite à la transmission par les autorités judiciaires de pièces d’un dossier d’ouverture d’information et ce en application des dispositions de l’article 101 du LPF.

Bien que le dossier d’information ne concernerait pas a priori la société Z AF SA ni la société Y et aurait débuté par l’interpellation, le 19 octobre 2012 du directeur fiscal du groupe Y à l’aéroport de Marseille-Provence en possession d’un bagage contenant 250.000 dollars américains en coupure de 100 dollars et que cette interpellation a conduit à sa mise en examen pour des faits de corruption puis à celles d’autres protagonistes, que la mise en examen suppose qu’il existe des indices graves et concordants (laquelle est une notion plus restrictive que la notion de recherche de simples présomptions), que lors de ses auditions le directeur fiscal du groupe Y a dénoncé de manière réitérée le fait que cette structure internationale se place « borderline » dans les pays étrangers où sont implantées ses filiales de manière à avoir la fiscalité la plus réduite possible, ces faits étant connus de l’ensemble des dirigeants du groupe Y que ces déclarations ont été corroborées par d’autres responsables ou dirigeants de ce groupe, que AA AB, Directeur Général du Groupe Y a également été mis en examen, qu’un autre haut responsable administration et finances de ce groupe a indiqué qu’une facture d’environ 400.000 euros n’était pas destinée à l’administration fiscale et que seul le Comité Exécutif (Le COMEX) du Groupe pouvait autoriser un tel paiement, confirmant ainsi les propos du Directeur Fiscal indiquant que ce type de faits ne pouvait pas être envisagé sans la validation ou l’accord tacite du COMEX.

Il convient de préciser que ces éléments portés à la connaissance de l’administration par les autorités judiciaire l’ont été en début d’information, à savoir, le dernier trimestre 2012, que depuis le dossier d’information a évolué et que selon toute vraisemblance compte tenu de la durée moyenne d’instruction d’une affaire correctionnelle, le dossier devrait être au règlement donc serait achevé.

C’est donc sur les toutes premières déclarations datant de trois années que les services de la DNEF se sont intéressés à la SA Y dont le Président du Conseil D’administration est Monsieur AG AH DE B mais également aux autres sociétés ou filiales gérées directement ou indirectement par lui qui pourrait constituer en cela une forme de « galaxie financière » et notamment la société Z AF SA dont il est le Président Administrateur Délégué.

Eu égard aux éléments qui précèdent, il ne peut être argué que l’ordonnance du juge des libertés et de la détention serait hors du champ d’application ratione materiae de l’article L.16 B du LPF.

En l’espèce, les présomptions existaient et sans qu’il ne soit fait atteinte au respect de la vie privée et aux droits de la défense, il était tout à fait judicieux que les services fiscaux s’intéressent aux liens existants entre les sociétés Z AF SA, le groupe Y et d’autres sociétés notamment la SAS CANA TERA présidée par Monsieur AG AH DE B et le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND, que cette recherche sur les liens entre ces sociétés directs ou indirects entre ces sociétés, le fait que Monsieur AG AH DE B soit président Administrateur Délégué, Administrateur d’un Conseil d’Administration ou Administrateur de ces sociétés a été établi, que pour établir qu’une personne réside sur le territoire français, effectue des opérations commerciales non déclarées tout en omettant sciemment de passer des écritures comptables dont la tenue est imposée par le CGI, il y a lieu de rechercher où se trouve le centre décisionnel de cette société, étant précisé que la société Z AF SA dispose d’une succursale en France sis BP, BJ BK à BM (BL), que ce lieu a fait l’objet d’une visite domiciliaire des agents de la DNEF accompagnés par un officier de police judiciaire. Lors de cette visite, le 26 novembre 2014, Monsieur AG AH DE B était présent en ce lieu.

Au préalable, les services fiscaux avaient relevés que l’établissement parisien de la société Z AF SA a certes déposé des résultats au titre des exercices 2011, 2012 et 2013 tous déficitaires (413.426, 538.681 et 413.426 euros). Au contraire, les résultats des comptes annuels déposés au Luxembourg par la société Z AF SA au titre des exercices 2012 et 2013 sont respectivement de 6.355.293 et 25.468.444 euros.

Les liens managériaux, de prises de participations directes ou indirectes entre les deux sociétés ayant une domiciliation française commune sont établis et la direction et la gestion d’un tel groupe supposent des moyens matériels et humains dont Z AF SA ne semble pas disposer au Luxembourg malgré le constat d’huissier effectué a posteriori que nous évoquerons par la suite.

Que les simples présomptions édictées par l’article L.16 B du LPF étaient établies, et concordaient avec les déclarations de la personne mise en examen sur la recherche de pays à la fiscalité allégée qui, certes concernaient un autre groupe, présenté comme étant étanche par rapport à la société Z AF SA. Cette constatation était confortée par l’analyse des comptes consolidés en 2012 et 2013 déposés au Luxembourg par Z AF SA, société mère du groupe Z, et la présomption selon laquelle la société Z AF SA, compte tenu de l’existence de son centre décisionnel en France, y exerce une activité commerciale et que les actifs constatés aux travers des comptes consolidés laissent présumer toute ou partie de son activité en France mais omet d’y passer des écritures comptables est établie.

Il est judicieux de rappeler une nouvelle fois que le juge des libertés et de la détention ne doit tenir compte que de présomptions simples.

— Sur le caractère artificiel des présomptions

Les sociétés appelantes rappellent que le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d’autorisation qui lui est soumise est bien fondée et est tenu de vérifier que l’administration détient de manière licite des documents n’émanant pas d’elle-même (et ne s’est pas constituée des preuves abusivement à elle-même), qu’il indique que le fait d’inclure dans une épaisse visite domiciliaire visant les sociétés du Groupe Y serait particulièrement déloyal.

Sur la présentation déloyale de la société Z AF SA

Outre les éléments sus-mentionnés, la présentation déloyale de la société Z AF SA n’est pas établie, l’administration s’étant fondée notamment pour faire cette présentation d’une copie éditée en 72 feuillets lors de la consultation du site internet en consultation publique « http ://www.legilux.public.lu » (Pièce n°12 jointe à la requête) et aux 76 feuillets de documents édités lors de la consultation du site internet d’accès public « http://www.rcls.lu » du 24 juillet relatif à la société Z AF SA. Il est indiqué que la société Z AF SA a pour activité se rapportant directement ou indirectement à la prise de participation sous toute formes que ce soit, dans toute entreprise ainsi que l’administration, la gestion, le contrôle et le développement de ces participations et que Monsieur AG AH DE B est le Président Directeur Délégué de cette société.

Sur la production de pages écrans du site « www.Z.net »

Il est établi que l’administration a produit la traduction française proposée du site, que cette traduction peut être contrôlée par le demandeur.

Sur la réunion du Conseil d’Administration au Luxembourg

Il n’est pas contesté que le Conseil d’Administration composé de 11 administrateurs se réunit au Luxembourg, que cependant la plupart des administrateurs ne résident pas au Luxembourg et que cet élément ne permet pas d’exclure que la société Z AF SA est présumée ne pas disposer des moyens nécessaires à son activité au Luxembourg étant précisé que la base de données « Dun et Bradstreet » indique que la société au moment des recherches n’était pas répertoriée comme titulaire d’une ligne téléphonique.

Que le programme DROPBOX permet un échange entre les membres du Conseil d’Administration sans pour autant les réunir physiquement.

Sur le numéro de téléphone de la société Z AF SA

Pour les mêmes raisons sus-mentionnées, ce moyen est inopérant, que l’argumentation du demandeur selon laquelle la recherche infructueuse sur le site internet « editus.lu » (équivalent des pages jaunes en France) ne serait pas probante car toute personne peut demander à ne pas figurer dans l’annuaire, cette argumentation vaut pour les personnes physiques, les sociétés commerciales n’ayant aucune vocation à rester dans l’anonymat.

Sur les autres affirmations de l’administration

Le demandeur fait valoir que les locaux occupés par la société Z AF SA sont d’une surface non négligeable et équipés pour lui permettre de réaliser ses activités, qu’un constat d’huissier a été établi, que malheureusement ce constat d’huissier a été établi postérieurement aux visites domiciliaires effectuées en France et que la constatation d’une surface non négligeable et d’un équipement n’est pas probante pour démontrer qu’une activité réelle y est exercée.

Sur l’adresse XXX

Pour les motifs évoqués ci-dessus, le constat d’huissier a posteriori ne rapporte pas la preuve qu’une activité commerciale réelle soit exercée dans les locaux dans cette adresse.

S’agissant du fonds de dotation THE MARGUERITE FUND il est visé dans l’ordonnance du juge des libertés et de la détention de BM que son capital social est de 5.598.880 euros divisé en 349 930 actions est réparti entre Monsieur AG AH DE B et Madame AM AH DE B, propriétaires chacun de dix actions et le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND, usufruitier temporaire de 349.910 actions.

Le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND a été constitué le 15 décembre 2009 par Monsieur AG AH DE B et Madame AM AH DE B et son siège social est installé 84 BJ Jean de la Fontaine 75116 BM.

Il existait des présomptions que ce fonds de dotation soit susceptible de contenir des documents et/ou des supports d’informations relatifs à la fraude présumée compte tenu des liens étroits avec la famille AH DE B dont le domiciliation est identique.

Que les moyens exposés seront rejetés dans leur totalité, le juge des Libertés et de la Détention saisi d’allégations motivées selon lesquelles des documents précisément identifiés ont été appréhendés a fait une application judicieuse des dispositions de l’article L.16 B du Livre des Procédures Fiscales et son autorisation de visite domiciliaire du 24 novembre 2014 sera jugée régulière et validée.

Sur les saisies opérées

— Sur la visite domiciliaire de la partie gauche des locaux sis BP, BJ BK à BM (BL)

Les locaux sont exclusivement occupés par la SA Y où il a été procédé à l’examen des données accessibles à partir des ordinateurs portables DELL Latitude 6230, présents dans le bureau de Monsieur AG AH DE B et d’une clé USB DT101 de 32 Go.

Sur les dispositions de l’article 8 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales relatives aux droits pour toute personne au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. Ce principe est tempéré lorsque cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui dans une démocratie est nécessaire ['] au bien-être économique, ['] et à la prévention des infractions pénales ['] ce qui est le cas en l’espèce.

Sur le principe de prohibition des saisies massives et indifférenciées

Les saisies n’ont pas été pratiquées de manière massive et indifférenciée (pêche aux informations).

A partir de DROPBOX qui est un service de « Cloud », chaque administrateur disposant d’un identifiant et d’un mot de passe peut communiquer et se voir communiquer tout document relatif à la société Z AF SA limitant ainsi au maximum le nombre des réunions.

Sur l’opacité de l’intitulé des sous-répertoires présents dans le répertoire Z AF SA, il y a lieu de constater que cette opacité a été créée par le ou les utilisateur(s) des ordinateurs professionnels de M. AG AH DE B.

Il est fait état de sous-répertoires présents dans le répertoire Z AF SA ne permettant pas d’établir un lien quelconque avec l’autorisation de recherche.

De même, il est critiqué que la multitude de fichiers faisant partie des sous-répertoires dont lesquels seraient également sans rapport même pour partie avec les présomptions de fraude. Il était cité environ une quinzaine de fichiers aux intitulés fantaisistes ou incompréhensibles tels « PIWI-6-3-504-201209908-466887105 » ou « Sidedoc ' Tiger Blake 2 » qui selon la même logique évoquée précédemment auraient été créés par le ou les utilisateur(s) des ordinateurs professionnels de Monsieur AG AH DE B.

Il est donc difficile d’imputer le manque de lisibilité de l’intitulé des fichiers eux-mêmes qui n’est pas du fait de l’administration.

L’administration a procédé à une recherche par mots-clés qu’elle n’est pas tenue de communiquer aux représentants des sociétés visitées, ni à leur avocat. Il est évident que si des documents n’entraient pas dans le champ d’application de l’ordonnance, la DNEF écarterait d’elle-même ces documents.

Sur le caractère massif et indifférencié de la saisie, en raison du seul fait qu’ils étaient répertoriés sous l’intitulé Z AF SA il y a lieu d’indiquer que si ce mot clé a été retenu, la pratique en matière de visite domiciliaire ou de perquisition (fiscale ou pénale) consiste à effectivement introduire des mots clés mais également à introduire d’autres mots ou noms qui permettent une discrimination pour éviter de copier notamment, les correspondances échangées entre le ou les avocats et leurs clients. Le juge des libertés et de la détention signataire de l’ordonnance et qui de ce fait se l’approprie en demandant des rectifications ou des modifications est amené à donner des consignes verbales à l’administration lorsque la requête est déposée à son greffe afin que la protection, du secret professionnel inhérent à la profession d’avocat soit assurée. Ceci étant précisé, une saisie lorsqu’elle est opérée dans ces conditions, ce qui semble être le cas en espèce, puisque le nom des avocats a été demandé préalablement ne présente pas un caractère massif et indifférencié sous réserve que l’extraction des fichiers informatiques opérée par des agents de l’administration, assistés d’un officier de police judiciaire, soit faite à partir de répertoire dont l’intitulé est en lien avec le champ d’application de l’autorisation du juge puisque cette société est longuement évoquée dans le corps de l’ordonnance.

S’agissant de la durée de deux heures qui n’aurait pas permis aux agents de la DNEF d’examiner un par un les 5.700 fichiers, étant précisé que l’intitulé d’un fichier peut être fantaisiste pour masquer un contenu qui rentrerait dans le champ d’application de l’ordonnance et ce d’autant plus que le représentant de la ou des sociétés était informé de l’existence de l’ouverture d’une information concernant à tout le moins le directeur fiscal d’une de ses sociétés. Cette pratique est celle qui permet de concilier l’efficacité de la recherche et le bon fonctionnement de la société visitée dans la mesure où si chaque fichier devait être vérifié l’activité économique de ladite société pourrait être bloquée pendant plusieurs jours voire plusieurs semaines, ce qui n’est pas l’objectif d’une visite domiciliaire, à savoir ralentir, voire stopper l’activité économique et commerciale d’une société.

Par ailleurs, le procès-verbal de visite et de saisies fait état d’un logiciel « Encase » utilisé par les administrations ou les autorités administratives indépendantes, lequel est un logiciel d’investigations et de recherche de preuves cryptées ou effacées directement dans le serveur.

Ces moyens seront rejetés.

Sur les trois fichiers cités par le demandeur qui seraient sans lien avec l’autorisation du Juge des Libertés et de la Détention, il y a lieu de constater que le premier ficher concerne le fonds de dotation « THE MARGUERITE FUND » visé par l’ordonnance, quant aux deux autres, l’intitulé du fichier comme nous l’avons précédemment indiqué ne correspond pas forcément au contenu du fichier et si par extraordinaire, ces deux fichiers parmi les 5.700 n’avaient aucun lien avec l’autorisation ils seraient restitués aux sociétés Y ou Z AF SA.

— Sur la visite domiciliaire de la partie droite des locaux sis BP, BJ BK à BM (BL)

Il est contesté la saisine lors de cette visite domiciliaire, des documents présents dans le coffre-fort situés dans le bureau de Madame C. Le procès-verbal du 26 novembre 2014 a constaté la présence d’une enveloppe à en-tête « Groupe MONNOYEUR » portant la mention manuscrite « Par porteur Strictement confidentielle adressé à Madame C Z BP BJ BK BL BM et contenant des documents » qu’ils ont saisis sous les cotes 81253 à 81258 et que ces documents n’auraient pas fait l’objet d’un inventaire.

Il ressort du procès-verbal de saisie et de visite établi le 26 novembre 2014 par Madame A et Monsieur BI, inspecteurs des finances publiques en poste à la DNEF assistés de plusieurs contrôleurs et de l’officier de police judiciaire Q affecté à la brigade de répression de la délinquance économique agissant en vertu de l’ordonnance susvisée et s’étant présentés au BP, BJ BK BL BM lesquels à 15h30 ont constatés dans le bureau de Madame C et ce en la présence constante d’H I AT ès qualité de représentante de AG AH DE B, la présence d’un coffre-fort ouvert par les soins d’H I divers éléments dont une télécommande, 14 souches de chéquiers, une enveloppe portant la mention manuscrite F G contenant une enveloppe à en-tête Z portant elle-même des mentions manuscrites de L G, une enveloppe à en-tête MONNOYEUR portant la mention manuscrite « Par porteur Strictement confidentiel adressée à Madame C Z, BP BJ BK, BL BM » contenant des documents que nous saisissons sous les cotes 81.259 et 81.271, de divers CD-roms, de divers courriers et d’une enveloppe intitulé « JCV confidentiel » contenant des documents que nous saisissons sous les cotes 81.253 à 81.258.

Par ailleurs, le PV de visite et de saisie était rédigé de la façon suivante : « Le coffre contient également une caissette métallique comprenant des espèces, toutes ces opérations sont effectuées sous la présence constante de Madame H I AT. Une fois ces formalités accomplies, les agents de la DNEF accompagnés par l’officier de police judiciaire Q remettent la caisse métallique ainsi que le contenu du coffre-fort à l’exception des documents comportant les cotes 81.259 à 81.271 et 81.253 à 81.258 qui sont saisis ['] après avoir été invitée à prendre connaissance des documents saisis et nous faire connaitre ses observations éventuelles sur les documents saisis quant aux modalités de l’intervention et au déroulement de la procédure Madame H I AT ès qualité de représentante de AG AH DE B déclare n’avoir aucune remarque à formuler ['].

Il n’est pas contesté que les documents saisis n’ont pas été retranscris dans l’inventaire. Cependant, ces documents sont identifiés sous des cotes bien précises ; qu’il s’agit d’une erreur de retranscription et qu’il n’existe pas de doute sur les documents saisis ; qui l’ont été en présence constante de la représentante désignée par Monsieur AG AH DE B et de l’officier de police judicaire Q, que Madame H I AT ès qualité de représentante n’a fait aucune observation et aucun doute ne peut être émis sur ces documents saisis puisqu’ils sont identifiés sous des numéros, que les dispositions de l’article L.16 B du LPF n’établit pas de formalisme sur la tenue de l’inventaire, que les pièces saisies ont été placées sous scellés et numérotées, que l’article L.16 B du LPF ne prévoit pas de sanction en cas d’erreurs matérielles ou d’omissions relatives à l’inventaire.

Attendu que l’article L. 16 B du livre des procédures fiscales ne soumet l’inventaire à aucune condition de forme particulière ; ayant constaté que l’inventaire regroupait, sous le même titre, les documents cités qui avaient tous été individuellement identifiés avec un numéro de compostage, ce qui a été le cas en l’espèce, puisque l’enveloppe à en tête « Groupe MONNOYEUR » portant la mention manuscrite « Par Porteur Strictement confidentiel » contenant des documents a été saisie sous les cotes 81.259 à 81.271, de divers Cd-Roms, de divers courriers, d’une enveloppe intitulée « JCV confidentiel » contenant des documents saisis sous les cotes 81.253 à 81.258 et en présence de l’officier de police judiciaire (Cass. Com, 6 janvier 2015, n°13-27475).

Le moyen est rejeté.

Le juge de l’autorisation n’étant pas le juge de l’impôt et n’ayant pas à rechercher si les infractions étaient caractérisées, mais seulement s’il existait des présomptions de fraude justifiant l’opération sollicitée a donc fait une juste application du texte susvisé et effectué un contrôle de proportionnalité entre les atteintes édictées par l’article 8 de la CEDH et l’autorisation des visites domiciliaires effectuées au siège des deux sociétés concernées.

Qu’il s’ensuit que l’ordonnance déférée est suffisamment motivée tant en fait qu’en droit conformément aux dispositions de l’article L.16 B du livre des procédures fiscales.

Considérant dès lors que l’ordonnance entreprise sera confirmée en toutes ses dispositions ;

Considérant qu’aucune raison tirée de l’équité ne commande le prononcé de condamnations au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

Statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Ordonnons la jonction des procédures enregistrées sous les numéros de RG 14/25206, 14/25242, 14/25382, XXX et disons qu’elles seront désormais suivies sous la seule référence 14/25206 ;

Confirmons en toutes ses dispositions l’ordonnance rendue le 24 novembre 2014 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de BM ;

Disons n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Disons que la charge des dépens sera supportée par la société Z AF SA et le fonds de dotation THE MARGUERITE FUND.

LE GREFFIER

AC AD

LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT

F FUSARO