Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 2 – Chambre 5

ARRET DU 13 DECEMBRE 2016

(n° 2016/ 394 , 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 15/13363

Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Juillet 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° J201200049

APPELANT

Maître N D ès qualités de « Mandataire liquidateur » de la « SAS E M »

XXX

XXX

N° SIRET : 434 122 511 00059

Représenté par M^e Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS – AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assisté de M^e Isabelle MONIN LAFIN de la SELARL ASTREE AVOCATS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 755

INTIMÉES

SA B FRANCE G prise en la personne de ses représentants légaux en exercice domiciliés en cette qualité au siège

XXX

XXX

N° SIRET : 722 057 460 01971

Représentée par M^e Laurence TAZE BERNARD, avocat au barreau de PARIS, toque : P0241

Assistée de M^e Patrick MOUREU de la SELARL MOUREU ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0293

Z G anciennement dénommée Z K, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

XXX

N° SIRET : 542 110 291 00011

Représentée par M^e Christian LAMBARD de la SELARL LAMBARD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0169

Assistée de M^e Laurence MAILLARD de la SELARL LAMBARD & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0169

SAS R J K prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège

XXX

XXX

N° SIRET : 957 500 614 00020

Représentée par M^e Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044

Assistée de M^e Agnès GOLDMIC-TEISSIER de la SELAS Burguburu Blamoutier Charvet Gardel & Associés, avocat au barreau de PARIS, toque : L0276

SARL 72 ROCHECHOUART prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

XXX

XXX

N° SIRET : 509 200 234 00029

Représentée par M^e Michel GUIZARD de la SELARL GUIZARD ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

Assistée de M^e Philippe SMADJA de la SELARL SMADJA ET ASSOCIES, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, toque : 539

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 18 Octobre 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Catherine LE FRANCOIS, Présidente de chambre, entendue en son rapport

Monsieur Christian BYK, Conseiller

Madame H I, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame Catherine BAJAZET

ARRET : – contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

— signé par Madame Catherine LE FRANCOIS, présidente et par Madame Catherine BAJAZET, greffier présent lors de la mise à disposition.

'''''

La société E M exploitait la salle de spectacle de l’Elysée Montmartre, dont elle était locataire aux termes d’un bail consenti par acte sous seing privé du 19 décembre 1985 par les consorts A aux droits desquels se trouve la société 72 ROCHECHOUART depuis le 3 décembre 2008.

Pour l’exercice de cette activité, la société E M était assurée auprès de la société B FRANCE G aux termes d’une police 'Multirisques Salle de spectacle’ comportant une garantie 'dommages aux biens’ et une garantie responsabilité civile ' Risques locatifs', souscrite par l’intermédiaire du R J K, courtier.

La société 72 ROCHECHOUART était assurée aux termes d’une police collective couvrant les dommages causés aux biens immobiliers , souscrite auprès de la société B FRANCE G, en coassurance avec la société Z à raison de 55% pour B et 45% pour Z.

Le 22 mars 2011, un incendie est survenu dans la salle de l’Elysée Montmartre, causant d’importants dégâts tant aux biens garnissant le fonds de commerce exploité par la société E M qu’au bien immobilier propriété de la société 72 ROCHECHOUART.

Le 6 avril 2011, la société 72 ROCHECHOUART a notifié la résiliation du bail.

La société B FRANCE G a versé à la société E M la somme de 2 300 000 euros puis a invoqué l’impossibilité de se libérer de l’indemnisation complémentaire en faisant état de l’opposition faite par la société Z le 28 juillet 2011, agissant en qualité d’apéritrice de la co-assurance de la société 72 ROCHECHOUART.

Par acte d’huissier du 25 mai 2012, la société E M a assigné la société B FRANCE G devant le tribunal de commerce de Paris, par acte du 2 juillet 2012, la société B FRANCE G a assigné la société Z en intervention forcée. Par acte d’huissier en date du 4 mars 2013, la société E M a assigné le R J K , par acte du 7 octobre 2013, la société B FRANCE G a assigné la société 72 ROCHECHOUART.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 29 juillet 2013, la SCI 72 ROCHECHOUART a notifié à la société B FRANCE G une opposition pour un montant de 542 213 euros sur le fondement de l’article L 121-13 du code des assurances.

Par jugement du 14 janvier 2014 le tribunal de commerce de Paris a prononcé la liquidation judiciaire de la société E M et désigné la SCP X en la personne de Maître N D en qualité de mandataire judiciaire liquidateur.

Le 28 janvier 2014, la SCI 72 ROCHECHOUART a effectué une déclaration de créance pour la somme de 542 213 euros.

Le 12 mars 2014, les sociétés B FRANCE G et Z ont effectué une déclaration de créance pour la somme en principal de 8 020 251, 08 euros.

Par jugement en date du 3 juillet 2014, le tribunal de commerce de PARIS a condamné la société B FRANCE G à payer à la société 72 ROCHECHOUART la somme de 542.213 euros et à la société Z K la somme de 8.020.251,08 euros, dans la limite de ses garanties contractuelles et sur les sommes restant dues après les premiers paiements faits à E M, dit que les sociétés 72 ROCHECHOUART et Z K se répartiront les sommes disponibles au prorata de leurs créances respectives, débouté M^e N D ès qualités de liquidateur de la société E M de sa revendication sur les aménagements réalisés par elle avant le 1^er juillet 2005, date de cessation de son bail, débouté M^e N D ès qualités de toutes ses demandes d’indemnisation complémentaire au titre de l’application du contrat d’assurance, débouté M^e N D ès qualités de ses demandes à l’encontre de la société B FRANCE G et du R J K au titre de leurs responsabilités pour défaut de conseils ou d’informations, condamné Maître D ès qualités à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, à la société Z K et à la société 72 ROCHECHOUART la somme de 1000 euros chacune, à la société B FRANCE G la somme de 10 000 euros et à la société R J K la somme de 15 000 euros.

Le 25 juin 2015, Maître D, ès qualité de mandataire liquidateur de la société E M a interjeté appel de ce jugement et aux termes de ses dernières écritures notifiées le 30 août 2016, il sollicite l’infirmation du jugement, demandant à la cour, sous divers 'dire et juger’ qui sont la reprise de ses moyens,

*de condamner la société B FRANCE G à lui payer, en deniers ou quittances les sommes de :

—  1 762 144,90 euros au titre des préjudices matériels, sous déduction faite des acomptes versés,

—  2 667 560 euros, en exécution de sa proposition et au titre de l’indemnisation partielle de la perte de son fonds de commerce,

—  450 432 euros au titre de l’indemnisation de sa perte d’exploitation, sous déduction des acomptes déjà versés,

*de juger que la valorisation du coût de reconstruction de la salle de l’Elysée Montmartre strictement imputable à E M au titre de sa responsabilité locative est de 6 377 029 euros HT ;

*de liquider le recours subrogatoire de la société Z G à la somme de 1.100.000 euros ;

*de juger que la société 72 ROCHECHOUART pourra se faire payer son découvert d’assurance à hauteur de 384.703 euros sur le solde disponible de la garantie responsabilité locative de E M ;

*de juger que la société B FRANCE G a engagé sa responsabilité au titre d’une mauvaise évaluation des garanties nécessaires à E M tant au plan de ses dommages propres qu’au plan de sa responsabilité civile locative ;

*juger que la responsabilité de la SAS R J K est engagée au titre d’un défaut d’information et de conseil et au titre d’une rédaction illégale de son contrat par ailleurs accepté par B ;

*de condamner B FRANCE G, conjointement et solidairement avec J K à verser à E M représentée par son liquidateur judiciaire Maître N D en deniers ou quittance, la somme de 1.955.773 euros au titre de l’indemnisation complémentaire due pour la perte de son fonds de commerce ;

*de condamner B FRANCE G à garantir l’ensemble des recours formés contre E M représentée par son liquidateur judiciaire Maître N D au titre de sa garantie et de sa responsabilité pour le surplus ;

* de débouter la société B FRANCE G, la société R J K, la SARL 72 ROCHECHOUART et Z G de toutes demandes,

*de condamner B FRANCE G, Z G, la société R J K et la SARL 72 ROCHECHOUART à payer à la société E M représentée par son liquidateur judiciaire Maître N D la somme de 10.000 euros chacune au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens ;

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 18 mars 2016, la société B FRANCE G sollicite la confirmation du jugement, demandant au titre de son appel incident, la condamnation de l’appelante au paiement de la somme de 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, celle de 26 000 euros, sur justificatifs, au titre des frais irrépétibles de première instance et celle de 10 000 euros au titre des frais irrépétibles d’appel.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 1^er avril 2016, la société 72 ROCHECHOUART demande à la cour de déclarer l’appel formé par la société E M et s’il y a lieu Maître D ès qualités irrecevable à son encontre en ce qu’ils ont renoncé à agir en contestation de l’opposition qu’elle a formée à hauteur de la somme de 542 213 euros, à titre subsidiaire de déclarer irrecevables comme étant nouvelles les demandes de l’appelant tendant à voir reconnaître un droit de propriété sur les travaux et aménagement en cours de bail dans les locaux loués ainsi que la demande de fixation du coût des travaux de reconstruction, à titre plus subsidiaire, de débouter la société E M de ses demandes et de fixer le coût de la reconstruction à la somme de 8 020 251,08 euros, de confirmer le jugement entrepris et de condamner la société E M et Maître D à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 2 septembre 2016, la société Z G sollicite la confirmation du jugement en toutes ses dispositions et la condamnation de tout contestant à lui payer la somme de 5000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 16 décembre 2014, la société R J K sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la société E M de l’ensemble de ses demandes à son encontre et demande la condamnation de la société E M et de Maître D ès qualités à lui payer la somme de 25000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 15000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 19 septembre 2016.

Le 20 octobre 2016 le conseil de la société B FRANCE G adressait une note en délibéré à la cour.

Le 27 octobre 2016, le conseil de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M adressait à la cour une note en délibéré. MOTIFS DE LA DECISION

Sur les notes en délibéré

Considérant que ni sollicitées, ni autorisées, les notes en délibéré de la société B FRANCE G en date du 20 octobre 2016 et de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M, en date du 27 octobre 2016 doivent être déclarées irrecevables sur le fondement de l’article 445 du code de procédure civile ;

Sur la recevabilité de l’appel de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M à l’encontre de la société 72 ROCHECHOUART

Considérant que la société 72 ROCHECHOUART soutient que la société E M et Maître D n’ont contesté ni le principe ni le quantum de l’opposition qu’elle a formée le 29 juillet 2013 pour un montant de 542 213 euros, qu’ils sont réputés avoir acquiescé à la demande, ce qui, en application de l’article 408 du code de procédure civile emporte renonciation à l’action, ce dont il résulte que l’appel doit être déclaré irrecevable, faute d’intérêt à agir ;

Considérant que devant les premiers juges Maître D ès qualités a demandé la condamnation de la société B FRANCE G à lui payer l’ensemble du préjudice subi par la société E M au titre de la garantie dommages de la police ce dont il résulte qu’il a contesté les oppositions tant du bailleur que l’assureur, subrogé dans les droits de celui-ci, faites sur le fondement de l’article L121-13 du code des assurances en ce qu’elles portent sur l’indemnité dommage ;

Considérant qu’alors que les premiers juges n’ont pas fait droit à ses demandes à ce titre, Maître D ès qualités a intérêt à agir et à interjeter appel de la décision y compris à l’encontre de la société 72 ROCHECHOUARTqui a fait opposition sur les sommes dues au titre de la police d’assurance, que son appel est en conséquence recevable à l’encontre de cette partie ;

Sur l’irrecevabilité des demandes à l’encontre de la société 72 ROCHECHOUART

Considérant que la société 72 ROCHECHOUART soutient que les demandes de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M en ce qu’elles portent sur la propriété des aménagements et des travaux et en ce qu’elle prétend faire fixer à 6 377 029 euros HT le 'coût de reconstruction de la salle de l’Elysée Montmartre’ sont irrecevables sur le fondement de l’article 564 du code de procédure civile, comme étant nouvelles en cause d’appel ;

Mais considérant que devant les premiers juges, Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M demandait la condamnation de la société B FRANCE G au paiement de la somme de 1 649 957 euros au titre de son préjudice matériel comprenant l’indemnisation des agencements et aménagements réalisés au cours du bail, que le tribunal l’a débouté de sa revendication sur les aménagements réalisés avant le 1^er juillet 2005, date de cession du bail, qu’il en résulte que la contestation sur la propriété des aménagements et des travaux réalisés en cours de bail n’est pas une demande nouvelle mais un moyen de défense destiné à soutenir sa demande d’indemnité à ce titre qui avait été présentée en première instance, que le moyen d’irrecevabilité doit être rejeté ;

Considérant que s’agissant de la contestation portant sur le montant des travaux de reconstruction, il apparaît que l’assureur, agissant sur le fondement de la subrogation légale et la présomption de responsabilité du locataire édictée par l’article 1733 du code civil, a fait une déclaration de créance et une opposition pour le montant réclamé, que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M, qui avait déjà contesté la créance en première instance, page 16 et 17 de ses conclusions du 15 janvier 2014, est recevable à le faire en appel sous forme d’un dire et juger figurant dans le dispositif de ses écritures, ce qui ne constitue pas une demande nouvelle prohibée mais une prétention destinée à faire écarter les prétentions adverses ;

Sur l’opposition faite par le bailleur et l’assureur subrogé sur le volet dommage de la police et le montant de la créance de la SCI 72 ROCHECHOUART

Considérant que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M soutient que les dispositions de l’article L 121-13 du code des assurances ne s’appliquent pas en présence d’un contrat d’assurance multirisques comportant une garantie dommages propre et une garantie responsabilité civile locative qui doit être actionnée à l’exclusion de la garantie dommages servant à l’indemnisation du préjudice propre du locataire;

Considérant que la société B FRANCE G rétorque qu’en application de l’article L 121-13 alinéa 1^er du code des assurances et 2332-1 du code civil , le bailleur dispose d’un privilège sur les biens meubles de son locataire qui dispose lui-même d’une assurance de chose couvrant les dommages correspondants, qu’alors que le sinistre a détruit l’immeuble loué et les biens meubles du locataire, l’assureur incendie du locataire devient débiteur de ce dernier, que toutefois cette créance est neutralisée s’il existe un créancier privilégié dont la créance propre naît au moment du sinistre de sorte que la créance est considérée comme n’étant jamais entrée dans le patrimoine du locataire, qu’elle ajoute que la société 72 ROCHECHOUART est également propriétaire des lieux et qu’à ce titre, elle dispose, de même que son assureur subrogé, en application de l’alinéa 4 de l’article L 121-13 du code des assurances d’une action directe en paiement de l’indemnité contre l’assureur incendie du locataire au titre des risques locatifs ;

Considérant que la société Z s’associe à l’argumentation de la société B FRANCE G ;

Considérant qu’avant l’opposition de la société Z, agissant au nom et pour le compte de la coassurance, faite par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 28 juillet 2011, l’assureur du locataire avait versé à celui-ci la somme de 2 300 000 euros à titre de provision sur le volet dommage de la police ;

Considérant qu’il résulte de la police produite aux débats que la garantie risques locatifs qui peut faire l’objet d’une action directe du propriétaire ou de son assureur subrogé en application de l’article L 124-3 du code des assurances, est acquise dans une limite de 4 000 000 euros, que sauf le recours de la société B FRANCE G, en sa qualité d’assureur subrogé dans les droits du propriétaire qui sera examiné ci-après, l’appelant ne conteste pas que le recours du propriétaire ou de son assureur subrogé puisse s’exercer sur le volet responsabilité de la police du fait de la présomption de responsabilité de l’article 1733 du code civil ;

Considérant que s’agissant des dispositions de l’article 121-13 alinéa 1^er du même code, il apparaît que le bailleur dispose d’un privilège sur les biens meubles de son locataire ce qui implique que le privilège du bailleur est reporté par l’effet d’une subrogation réelle, sur l’indemnité d’assurance de chose substituée aux meubles détruits dans le patrimoine du preneur, qu’il en résulte que l’opposition ne peut produire effet que pour la part d’indemnité qui remplace les éléments corporels qui garnissent le local, à savoir les meubles, le matériel, les marchandises, les aménagements et l’outillage à l’exclusion des indemnités qui n’ont pas vocation à remplacer les éléments contenus dans l’assiette du privilège du bailleur et qui sont dues au seul locataire, le bailleur ou son assureur subrogé ne pouvant intervenir pour les sommes impayées après imputation de celles dues au titre de la garantie risques locatifs ou de la part de l’indemnité dommages soumise au privilège du bailleur qu’en qualité de créanciers chirographaires dans le cadre de la procédure collective ;

Considérant en conséquence que le privilège du bailleur ne peut pas s’exercer sur les indemnités dues au titre des frais et pertes, de la perte d’exploitation et de la perte de valeur vénale du fonds, qui n’ont pas vocation à remplacer les éléments corporels sur lesquels s’exerce le privilège du bailleur, la valeur vénale du fonds étant définie aux termes du contrat, page 53, comme étant la valeur marchande des éléments incorporels du fonds, à l’exclusion de tout élément corporel ;

Considérant qu’en ce qui concerne la créance de la société 72 ROCHECHOUART, il apparaît qu’alors que le bailleur ne peut prétendre au titre de son contrat d’assurance à la valeur à neuf sur le lot plâtrerie et peinture décorative, il est en droit de demander à son locataire la somme complémentaire lui permettant d’être indemnisé de son entier préjudice, ce dont il résulte que cela ne conduit pas, contrairement à ce que prétend Maître D ès qualités, à faire payer deux fois la même dépense, ce qui n’est d’ailleurs pas prétendu dans le rapport de l’économiste qu’il produit en pièce 7, qu’en ce qui concerne le découvert d’assurance sur les pertes de loyers, le fait que Maître D ès qualités soutienne qu’il doit être pris en charge par les sociétés B FRANCE G ET J K au titre de leur responsabilité professionnelle pour défaut de conseil sera examiné ci-après et n’affecte pas l’existence de la créance du bailleur ou son montant, que la créance totale s’élève en conséquence à la somme de 542 213 euros ;

Sur le conflit d’intérêts allégué de la société B FRANCE G et le recours subrogatoire des assureurs

Considérant que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M, se fondant sur les dispositions de l’article L 121-12 du code des assurances, soutient que la société B FRANCE G est en conflit d’intérêts car en s’autorisant à exercer un recours subrogatoire illégal à l’encontre de sa propre assurée, elle fait prévaloir ses intérêts financiers propres en privant celle-ci d’une garantie qu’elle lui fait payer, dans le but de supporter un coût global moindre, qu’elle ajoute que l’apérition n’a pas d’incidence sur le conflit d’intérêts puisqu’il n’existe aucun rapport entre la gestion administrative du contrat d’assurance et son fonctionnement financier ;

Considérant que la société B FRANCE G rétorque que le fait qu’elle soit à la fois assureur du locataire et co-assureur du bailleur relève du pur hasard des marchés, qu’il n’est pas démontré qu’elle ait abusé de cette position cumulative à l’occasion du règlement du sinistre alors qu’elle a exécuté ses obligations au titre de la police souscrite par la société E M en lui versant la somme de 2 300 000 euros avant la réception de l’opposition d’Z puis celle du bailleur et qu’elle a, conformément à la seule obligation déontologique qui lui incombe, délégué la gestion du sinistre, que si elle n’était pas le co-assureur du bailleur mais seulement l’assureur de chose du locataire, la situation de celui-ci ne s’en trouverait aucunement améliorée ;

Considérant que l’impossibilité pour l’assureur de recourir contre son assuré, en application de l’article L 121-12 du code des assurances, ne peut trouver application lorsque, comme en l’espèce, un même assureur garantit le locataire en application d’une police et le propriétaire bailleur en vertu d’une autre police, puisque dans cette hypothèse, le locataire a bien la qualité de tiers dans le contrat garantissant le bailleur et que le seul fait qu’il s’agisse du même assureur n’a pas pour effet d’aggraver la situation de la société E M qui subirait de la même manière le recours de l’assureur du bailleur s’il s’agissait d’un assureur différent ;

Considérant que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M ne peut prétendre que la société B FRANCE G aurait privé la société E M de la garantie qui lui est due en contrepartie des primes qu’elle a payées alors que d’une part, elle lui a versé une provision de 2 300 000 euros et que le recours exercé par le bailleur ou son assureur subrogé, dans les conditions déterminées par la cour, résulte des dispositions des article L 121-13 et L124-3 du code des assurances ;

Considérant que la société B FRANCE G a respecté ses règles déontologiques en donnant le 2 juin 2011, mandat à la société Z, co-assureur, 'd’agir pour le compte de la co-assurance et d’exercer tout recours amiable et contentieux contre E M et son assureur', ce qui est de nature à éviter le conflit d’intérêts dans la gestion du sinistre ;

Considérant en conséquence qu’il n’y a pas lieu de faire droit à la demande de Maître D, ès qualités, tendant à écarter le recours de la société B FRANCE G, en qualité de co-assureur du bailleur ;

Considérant que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M demande à la cour de liquider le recours subrogatoire de la société Z à la somme de 1 100 000 euros en exposant que ce recours est limité à ce que l’assureur a payé à son assuré, et qu’aux termes des pièces produites par la société Z, il n’est justifié que d’une quittance à hauteur de la somme de 5 677 204 euros et d’un paiement directement à la société 72 ROCHECHOUART de 1 100 000 euros, les autres paiements ayant été faits à la société 'les miroirs’ ou aux experts APEX;

Considérant que la société B FRANCE G soutient que le recours subrogatoire de la co-assurance B -Z s’élève à la somme de 8 020 251 euros, que la société Z soutient la confirmation du jugement ;

Considérant qu’en application de l’article L 121-12 du code des assurances, l’assureur qui a payé l’indemnité est subrogé, jusqu’à concurrence de ladite indemnité, dans les droits et action de l’assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l’assureur, qu’il s’ensuit que pour se prévaloir de la subrogation légale, l’assureur doit prouver le paiement obligé ;

Considérant qu’en l’espèce, il est produit aux débats, outre le contrat d’assurance garantissant la société 72 ROCHECHOUART qui justifie l’obligation de l’assureur vis à vis de son assurée, une lettre d’acceptation de la société 72 ROCHECHOUART aux termes de laquelle celle-ci donne son accord sur l’évaluation des dommages à la somme de 8 020 251,08 euros payable par un règlement immédiat de 5 677 204,13 euros dont les honoraires d’expert suivant délégation pour un montant de 68 283,32 euros et un règlement différé de 2 343 046,95 euros, sur présentations de factures dans le délai de deux ans à compter du 25 juin 2013 ;

Considérant qu’il est ensuite produit une quittance en date du 18 septembre 2013 pour la somme de 5 677 204 euros aux termes de laquelle la société 72 ROCHECHOUART subroge son assureur à concurrence de cette somme et dans laquelle il est encore prévu le règlement différé de la somme de 2 343 047 euros ;

Considérant que si cette quittance et les copies d’écran informatique produites aux débats établissent le versement soit directement, soit par délégation acceptée par le propriétaire bailleur, de la somme de 5 677 204 euros et la subrogation des assureurs à concurrence de cette somme, force est de constater, qu’alors que le délai de deux ans est écoulé depuis plus d’un an, qu’il n’est justifié d’aucun paiement de l’indemnité différée et que les co-assureurs B FRANCE G et Z n’établissent pas être subrogés dans les droits et actions de leur assuré au delà de la somme de 5 677 204 euros, qu’ils seront déclarés irrecevables en leur recours et demande de validation de l’opposition au delà de cette somme ;

Considérant que l’irrecevabilité du recours au delà de cette somme rend sans objet l’examen de la contestation de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M concernant la valorisation du coût de reconstruction de la salle de l’Elysée Montmartre qu’il demande à la cour de fixer à la somme de 6377029 euros HT ;

Sur le montant de l’indemnisation due à la société E M * sur l’assiette du recours du bailleur et de ses assureurs subrogés

— Sur le contenu

Considérant que Maître D ès qualité sollicite à ce titre la somme de 1 208 779 euros exposant que la fin des relations contractuelles est intervenue consécutivement à l’incendie de sorte que l’accession à la propriété par la société 72 ROCHECHOUART de l’ensemble des travaux réalisés par E n’a pu intervenir, ajoutant que si la société E M n’était plus locataire, elle ne doit supporter aucune responsabilité locative, que la société 72 ROCHECHOUART soutient que la société E M ne saurait revendiquer la propriété des travaux et aménagements réalisés avant le 30 juin 2005, date pour laquelle le congé a été donné et à laquelle la clause d’accession prévue dans le bail a joué au profit du propriétaire ;

Considérant que la responsabilité qui incombe au locataire en cas d’incendie, en application de l’article 1733 du code civil, ne cesse pas par le fait qu’il se soit maintenu dans les lieux après l’expiration du bail, en application de l’article L145-28 du code de commerce ;

Considérant que dans le bail liant les parties figure la clause suivante : 'Il est expressément convenu que toutes les transformations, améliorations ou aménagements nouveaux resteront en fin de bail la propriété des bailleurs sans indemnité à la charge de ses derniers (…)' ;

Considérant qu’il résulte des pièces produites et notamment du congé délivré par acte extra judiciaire du 24 décembre 2004, puis du refus de renouvellement signifié par acte du 1^er octobre 2009 que le bail renouvelé à compter du 1^er avril 1996 a pris fin le 30 juin 2005 et qu’à compter du 1^er juillet 2005, la clause d’accession a joué, que dès lors le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^e N D ès qualités de liquidateur de la société E M de sa revendication sur les aménagements réalisés par elle avant le 1^er juillet 2005, date de cessation de son bail, qu’en conséquence l’indemnité due par la société B FRANCE au titre du contenu et du matériel ON OFF doit être fixée à la somme de 761 627 euros, Maître D ès qualités ne pouvant invoquer l’existence d’un accord du cabinet TEXA du 26 décembre 2011 alors que ce cabinet, qui n’avait pas qualité pour décider de ce point intéressant les rapports entre le bailleur et le preneur, s’est contenté de présenter à juste titre les deux options dans son rapport de synthèse du 1^er août 2013 ;

— sur les investissements

Considérant que Maître D ès qualité sollicite à ce titre la somme de 22455,84 euros, tandis que la société B FRANCE G propose la somme de 17 483 euros, qu’à l’examen des pièces produites par l’appelant, il apparaît que les postes figurant sous les numéros 5 à 10 du tableau récapitulatif de sa demande à ce titre sont afférents à des dépenses de maintenance et non d’investissements et que les postes 12 et 13 qui ont trait aux mesures prises après l’incendie ne correspondent pas plus à des investissements lesquels supposent, aux termes des conditions spéciales du contrat une augmentation de la valeur des biens sur lesquels ils sont effectués, ce que ne peut provoquer une simple opération de maintenance ou de réparation après sinistre ; que l’indemnité à ce titre sera fixée à la somme de 17 483 euros ;

— sur les modèles, moules et dessins

Considérant qu’il résulte des conventions particulières de la police souscrite par la société E M, en page 10, que le paiement en cas de sinistre ne sera effectué que sur justification du remplacement ou de la reconstitution des documents ou objets détruits, au plus tard dans un délai de deux ans à partir de la date du sinistre, que force est de constater que les pièces produites à ce titre par la société E M ne sont que les factures d’origine et qu’elle ne justifie par aucune pièce de la reconstitution contractuellement exigée, ce dont il résulte qu’elle ne peut qu’être déboutée de sa demande à ce titre ;

— sur le bris de machine

Considérant qu’aux termes des conditions particulières de la police, page 21, la garantie bris de machine ne s’applique pas en cas d’incendie, qu’il n’y a pas lieu de faire droit à cette demande, une grande partie du matériel visé ayant au surplus été indemnisé au titre du contenu;

Considérant que l’assiette du recours du bailleur et de ses co-assureurs subrogés est en conséquence d’un montant de 779 110 euros ;

* sur les indemnités devant revenir au locataire

— sur les pertes indirectes

Considérant qu’aux termes du contrat l’assureur paie à l’assuré, avec justificatifs à fournir par ce dernier, une somme limitée à 10% de l’indemnité dommages bâtiments, mobiliers personnels et matériels et aux marchandises, que c’est à juste titre qu’a été retenue, au vu des factures produites par l’appelante, la somme de 66 051 euros, correspondant au coût des contrats résiliés, des honoraires du cabinet C, des frais d’huissier, des honoraires d’avocats et d’expert comptable, le surplus de la demande étant injustifiée puisque certains postes ont déjà été indemnisés au titre du contenu, ce qui est le cas des boissons ou de la réclamation correspondant à la sonorisation en location auprès de la société ON OFF, et que les frais d’expertise engagés de 2002 à 2008 pour un montant de 115 064 euros sont injustifiés alors que ces expertises n’ont aucun rapport avec le présent sinistre ;

— sur les frais et pertes annexes

Considérant que pour les mêmes motifs la demande à ce titre n’est pas justifiée par les pièce produites ;

Sur la perte d’exploitation

Considérant que Maître D ès qualité sollicite à ce titre la somme de 450 432 euros représentant la perte d’exploitation au 22 juillet 2011, soit à quatre mois du sinistre en exposant que ce n’est que la note de synthèse de Monsieur Y, expert, en date du 12 juillet 2011 qui a permis de déterminer que le bien immobilier loué était totalement perdu au sens de la jurisprudence ;

Mais considérant qu’aux termes des conditions particulières de la police produite par l’appelant , page 45/54, il est prévu que 'Si après un sinistre, l’entreprise ne reprend pas ses activités antérieures, aucune indemnité ne sera due. Cependant, si la cessation d’activité est imputable à un événement ne dépendant pas de la volonté de l’assuré et se révélant postérieurement au sinistre, une indemnité lui sera accordée, en compensation de ses frais généraux permanents assurés et réellement exposés jusqu’au moment où il aura eu connaissance de l’impossibilité de poursuivre l’exploitation. Les dépenses salariales et les indemnités de licenciement que l’assuré sera légalement tenu de payer après la date de cessation d’activité pourront également être indemnisées, dans la limite et pourcentages éventuellement prévus au contrat', que les dispositions contractuelles sont particulièrement claires et l’assurée, qui n’a pas repris ses activités antérieures, ne peut prétendre au versement de pertes d’exploitation dans les termes de son argumentation, qu’il convient de retenir la proposition de l’assureur de l’indemniser des frais fixes pendant 18 jours c’est à dire jusqu’à la date de résiliation du bail par le bailleur pour destruction totale du bien, ce qui constituait l’événement lui donnant connaissance de l’impossibilité de réoccuper les locaux professionnels ainsi que cela résulte de la définition contractuelle figurant en page 51/54 des conditions particulières, ainsi que des indemnités de licenciement pour un montant de 31 633 euros + 108 481 euros soit un total de 140 114 euros ; Sur la perte de valeur vénale du fonds

Considérant qu’aux termes de la police, l’assureur garantit, à concurrence des sommes indiquées au tableau des montants des garanties la dépréciation de la valeur vénale du fonds causée par la destruction totale ou partielle des locaux assurés à la suite d’un des éléments couverts, notamment l’incendie, que la valeur vénale du fonds correspond à la valeur marchande des éléments incorporels, à l’exclusion des éléments corporels ;

Considérant que le tableau des limites contractuelles fait état d’un montant de 2300 000 euros, montant que l’assureur a réindexé, comme prévu à la clause d’adaptation périodique de la police, à hauteur de la somme de 2 527 560 euros à la date du 26 décembre 2011 ;

Considérant que Maître D ès qualité sollicite à ce titre, dans le dispositif de ses écritures la somme de 2 667 560 euros en exécution de sa proposition et au titre de l’indemnisation partielle de son fonds de commerce, qu’au vu des conclusions de la société B FRANCE G, il apparaît que la proposition de l’assureur au titre de la valeur vénale du fonds de commerce s’élève à la somme de 2 527 560 euros correspondant au plafond de garantie réindexé, qu’il convient de faire droit à la demande de Maître D ès qualités à hauteur de cette dernière somme ;

Considérant que le montant total de l’indemnité revenant au locataire et qui n’est pas soumise au privilège du bailleur s’élève en conséquence à la somme de 66 051 + 140 114 + 2 527 560 = 2 733 725 euros, somme que la société B FRANCE G sera condamnée à payer à Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M , dont à déduire la provision de 2 300 000 euros versée ;

Sur la responsabilité des sociétés B FRANCE G et du R J K

Considérant que Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M soutient que la société B FRANCE G et le R J K ont commis une faute en n’alertant pas leur assuré sur l’insuffisance des garanties au titre de la garantie des risques locatifs limitée à 4 000 000 euros alors que les coûts de reconstruction sont supérieurs à cette somme et de la valorisation du fonds de commerce alors que son préjudice à ce titre s’élève à la somme de 4 623 333 euros, que s’agissant de la société B, il expose que compte tenu de la renommée et du rayonnement de l’activité déployée par la salle de l’Elysée Montmartre, elle aurait dû donner l’alerte sur le niveau de la limite contractuelle d’indemnité et s’assurer de ce qu’elle était cohérente avec la réalité, que l’assureur ne peut pas être écarté du processus d’évaluation du risque ;

Qu’il ajoute, s’agissant du courtier que celui-ci n’a pas exécuté son obligation d’information et de conseil par écrit conformément aux dispositions de l’article L 520 -1 II du code des assurances, applicable à compter du 30 avril 2007 alors que le contrat a été signé en avril 2008, que cette faute démontre que la société J K n’a pas vérifié l’adéquation des garanties souscrites au besoin de sa cliente laquelle n’a pas davantage été alertée sur le périmètre des garanties souscrites notamment en ce qui concerne l’abrogation de la règle proportionnelle, que le préjudice résultant de ces fautes consiste en l’insuffisance des garanties ;

Considérant que la société J K répond qu’au moment de l’offre contractuelle du 18 avril 2007, l’article L 520-1 II 2^e du code des assurances n’était pas applicable, qu’en toute hypothèse ce texte n’est assorti d’aucune sanction de sorte que sa violation éventuelle impose la preuve d’un préjudice, qu’il ne peut être tiré argument de la suppression de la règle proportionnelle de capitaux puisque cette suppression est favorable à l’assuré, que le courtier n’a pas à conseiller l’assuré dans les domaines que l’assuré connaît mieux que lui ce qui est le cas de l’évaluation des biens à garantir, qu’elle ajoute qu’une expertise préalable avait été faite au 1^er janvier 2002 par le cabinet C et qu’à la demande du R J, le cabinet C a relancé deux fois la société E M pour remettre à jour l’expertise préalable, et qu’il n’avait pas à attirer l’attention de son assuré sur les termes clairs et explicites de la police notamment sur le montant des garanties ;

Considérant qu’alors que la souscription du contrat est intervenue par l’intermédiaire d’un courtier, l’assureur qui n’avait pas de rapport direct avec le souscripteur n’était pas tenu d’une obligation de conseil sur le montant des garanties souscrites, qu’il a rempli son obligation d’information en transmettant un contrat comportant clairement le montant des garanties ;

Considérant qu’alors que le contrat d’assurance a été conclu le 17 avril 2008, à effet au 1^er janvier 2008 , les dispositions de l’article L 520-1 II 2^e du code des assurances applicables à compter du 30 avril 2007 lui étaient applicables, que toutefois l’absence d’écrit précisant les exigences et les besoins du souscripteur éventuel ainsi que les raisons qui motivent le conseil fourni quant à un produit d’assurance déterminé n’a aucune incidence sur les griefs articulés ;

Considérant que Maître D ès qualités ne tire aucune conséquence du défaut de conseil allégué quant à la suppression de la règle proportionnelle qui est au demeurant une disposition favorable au souscripteur ;

Considérant qu’en ce qui concerne l’insuffisance des garanties, il résulte des pièces produites que le 18 avril 2007, la société J K a adressé à la société E M le projet de contrat dans lequel figurait en page 4 et 5 le montant des garanties, qu’il y était notamment clairement précisé que le montant de la garantie au titre de la responsabilité locative était de 4 000 000 euros et que celui afférent à valeur vénale du fonds était de 2 300 000 euros, que la société E M était en conséquence en mesure de connaître à la simple lecture du contrat le montant des garanties souscrites et de déterminer, en qualité de professionnel averti disposant des éléments comptables nécessaires, le montant de la garantie nécessaire en ce qui concerne la valeur vénale du fonds ;

Considérant que s’agissant du risque locatif, elle était d’autant plus en mesure d’apprécier le montant de la garantie nécessaire qu’elle avait fait faire par le cabinet C au 1^er janvier 2002 une expertise préalable et qu’elle ne peut reprocher au courtier un défaut de conseil sur le montant assuré alors qu’il résulte des pièces produites qu’à la demande du R J K, le cabinet C a relancé à deux reprises la société E M pour remettre à jour l’expertise initiale avant la survenance du sinistre ;

Considérant qu’aucune faute en lien avec l’insuffisance de garantie au titre des risques locatifs et de la valeur vénale du fonds ne peut être retenue à l’encontre du courtier;

Considérant que Maître D ès qualités reproche au courtier d’une part d’avoir rédigé un intercalaire irrégulier qui induit un manque de lisibilité du fait d’un manque de cohérence avec les conditions B dont elles ne visent pas la référence, d’un manque de structuration, cet intercalaire ne comportant aucun sommaire, d’un défaut de précision entre les limites contractuelles de garanties reportées au tableau et la teneur des conditions générales et / ou des clauses comportant des conditions particulières et d’autre part d’avoir intégré une clause d’assurance pour compte qui est illégale, quelle ajoute que l’illisibilité du contrat a eu pour conséquence un retard dans l’indemnisation et la perception limitée à un tiers de l’indemnisation qui lui est due et que l’introduction de la clause d’assurance pour compte a eu pour conséquence d’induire le tribunal en erreur en ce qu’il a déduit de l’existence de cette clause la capacité pour les co-assureurs des propriétaires de venir capter les indemnités dommages de la société E M pour financer la reconstruction de l’immeuble ;

Considérant que la société J K soutient qu’il n’est pas démontré en quoi une quelconque illisibilité aurait pu être préjudiciable et aurait pu être la cause d’un retard, que l’intercalaire ne peut être préjudiciable à l’assuré puisqu’il n’a vocation à intervenir que lorsque les dispositions sont plus favorables à l’assuré, qu’elle ajoute que l’assurance pour compte est indifférente à l’existence dans la police de dispositions relatives à l’indemnisation des biens assurés et à la responsabilité du fait de l’immeuble occupé, que l’assurance pour compte n’avait pour objet que de permettre d’indemniser les biens que pouvaient déposer des clients, musiciens et artistes dans les locaux de l’assuré et est sans incidence sur l’opposition faite par l’assureur du bailleur entre les mains de l’assureur du locataire ;

Considérant que contrairement à ce que prétend Maître D ès qualités, le contrat comportant l’intercalaire J K est parfaitement lisible, nonobstant le fait qu’il ne comporte pas de plan, que les garanties sont définies avec précision tandis que le montant de celles-ci figure sur un tableau inséré dans les premiers pages, que Maître D ès qualités ne fait aucune démonstration d’incohérence et ne justifie d’aucun retard qui serait imputable à une difficulté d’interprétation alors que le délai ayant couru entre le sinistre et les premiers versements est justifié par la nécessité de rassembler les justificatifs d’un préjudice important et que l’absence de poursuite de versements de l’assureur a pour origine l’opposition faite par l’assureur du bailleur sur le fondement de l’article L 121-13 du code des assurances ; qu’il est par ailleurs clairement prévu au début des conventions spéciales que celles-ci prévalent sur les conventions générales jointes et ce, dans la mesure où elles s’avèrent plus favorables à l’assuré, qu’ainsi aucune faute ne peut être reprochée à ce titre au courtier ;

Considérant que Maître D ès qualités ne peut tirer aucune conséquence de l’insertion dans les conventions spéciales d’une assurance pour compte alors que l’action des co-assureurs du bailleur, subrogés dans les droits de leur assuré pour la somme retenue par la cour, n’est pas fondée sur cette clause mais sur le privilège du bailleur dans les limites retenues par la cour et qu’ils exercent par ailleurs l’action directe de la victime sur la garantie risques locatifs destinée à couvrir la responsabilité du locataire fondée sur les dispositions de l’article 1733 du code civil, qu’aucune faute n’est caractérisée à ce titre à l’encontre du courtier ;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M^e N D ès qualités de l’ensemble de ses demandes à l’encontre de la société B FRANCE G et du R J K au titre de leurs responsabilités pour défaut de conseil ou d’information ;

Sur les demandes de dommages et intérêt pour procédure abusive

Considérant qu’alors que la cour fait partiellement droit aux demandes de Maître D ès qualités, le caractère abusif de la procédure à l’encontre de la société B FRANCE G n’est pas établi ;

Considérant que l’appréciation inexacte de ses droits par une partie n’est pas constitutive en soi d’une faute et la société J K ne caractérise ni l’existence du caractère abusif de la procédure ni le préjudice qu’elle a subi ; que sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive sera rejetée ;

Sur l’article 700 du code de procédure civile

Considérant qu’il y a lieu de condamner la société B FRANCE G à payer à M^e D ès qualités la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, de condamner M^e D ès qualités à payer à la société 72 ROCHECHOUART la somme de 3000 euros et à la société J K la somme de 5000 euros à ce titre et de débouter les autres parties de leur demande à ce titre ;

PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par mise à disposition de la décision au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Déclare irrecevables les notes en délibérés de la société B FRANCE G en date du 20 octobre 2016 et de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M, en date du 27 octobre 2016 ;

Déclare Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M recevable en son appel à l’encontre de la société 72 ROCHECHOUART ;

Dit n’y avoir lieu de déclarer irrecevables les demandes de Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M tendant à voir reconnaître un droit de propriété sur les travaux et aménagements réalisés dans les locaux loués et à voir fixer le coût de la reconstruction des locaux ;

Déclare irrecevables les demandes de la société Z, pour le compte de la co-assurance, au delà de la somme de 5 677 204 euros hors taxes ;

Confirme le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M^e N D ès qualités de liquidateur de la société E M de sa revendication sur les aménagements réalisés par elle avant le 1^er juillet 2005, date de cessation de son bail, de ses demandes à l’encontre de la société B FRANCE G et du R J K au titre de leur responsabilité pour défaut d’information ou de conseil et en ce qu’il a débouté la société B FRANCE G de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Infirme partiellement le jugement entrepris pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Condamne la société B FRANCE G à payer à la société 72 ROCHECHOUART la somme de 542 213 euros et à la société Z G la somme de 5 677 204 euros dans la limite de 4 000 000 euros au titre de la garantie risques locatifs et de l’indemnité de 779 110 euros au titre de la garantie dommage soumise au privilège du bailleur ;

Condamne la société B FRANCE G à payer à Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M :

— la somme de 2 733 725 euros au titre de son préjudice non soumis au privilège du bailleur, dont à déduire les provisions versées pour un montant de 2 300 000 euros,

— la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M à payer, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile :

— à la société 72 ROCHECHOUART la somme de 3000 euros,

— à la société J K la somme de 5000 euros,

Déboute la société J K de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Condamne la société B FRANCE G aux dépens de première instance et d’appel sauf ceux afférents à la mise en cause de la société J K qui seront supportés par Maître D, agissant en qualité de liquidateur de la société E M.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE