Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 20 JANVIER 2016

(n° , 7 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 13/21626

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Octobre 2013 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n°10/03705

APPELANTE

SCI ALTERA prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Jehan-Denis BARBIER de la SELARL BARBIER ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : C0987

INTIMÉE

SARL THE BOSTON CONSULTING GROUP AND CIE prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Paris sous le XXX

XXX

XXX

Représentée par M^e Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065, avocat postulant

Assistée de M^e Philippe RIGLET, avocat au barreau de NANTERRE, toque : PN701, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 21 Octobre 2015, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposé, devant Madame Chantal BARTHOLIN, présidente de chambre, chargée d’instruire l’affaire, laquelle a été préalablement entendue en son rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Chantal BARTHOLIN, présidente

Madame Brigitte CHOKRON, conseillère

Madame Caroline PARANT, conseillère

Greffier : lors des débats : Madame Orokia OUEDRAOGO

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Chantal BARTHOLIN, présidente, et par Madame Orokia OUEDRAOGO, greffière.

********

Faits et procédure :

Suivant acte sous seing privé en date du 23 novembre 1999 et avenant du 17 novembre 2000, la société CFDI, aux droits de laquelle vient la société Altera, a consenti un bail commercial au GIE BCG, dissout le 30 juin 2001 et radié le 1^er juillet 2003, aux droits duquel se trouve désormais la SARL The Boston Consulting Group And Cie (BCG), portant sur divers locaux d’une surface de 3.561 m² à usage exclusif de bureaux situés XXX dans le 8^e arrondissement de Paris et conclu pour une durée de neuf années à compter du 1^er septembre 2000, moyennant un loyer annuel principal de 1.647.242,12 euros, assorti d’une clause d’échelle mobile sur l’indice INSEE du coût de la construction, sans que la majoration annuelle ne soit inférieure à 2 %.

Par acte du 24 septembre 2009, la société BCG a notifié un congé au 31 mars 2010.

Selon acte d’huissier en date du 12 février 2010 visant la clause résolutoire du bail, la bailleresse a fait délivrer au GIE Boston Consulting Group, un commandement de payer la somme de 759.211,94 euros correspondant notamment aux loyers et charges du 1^er trimestre 2010.

En exécution d’une ordonnance du jugement de la mise en état en date du 27 janvier 2011, la société BCG a réglé la somme de 704.730,88 euros à titre de provision.

Les parties ont établi un pré-état des lieux de sortie les 20 et 29 octobre 2009 et les locaux ont été restitués le 1^er avril 2010.

C’est dans ces circonstances que la société Altera a fait assigner la société Boston Consulting Group devant le tribunal de grande instance de Paris par acte du 4 mars 2010, afin de la voir condamnée à lui verser la somme de 749.738,90 euros outre les frais de réparations locatives et voir constater le résiliation du bail.

Par jugement en date du 22 octobre 2013, le tribunal de grande instance de Paris a :

— déclaré nul le commandement du 12 février 2010 comme entaché d’une irrégularité de fond,

— débouté la société Altera de ses actions en résiliation de plein droit du bail du 23 décembre 1999,

— rejeté la fin de non-recevoir formée à l’encontre de l’action en nullité de la clause d’indexation de la société BCG,

— déclaré nul et de nul effet la clause d’échelle mobile insérée au bail,

— dit que les sommes versées par la société BCG au titre du jeu de la clause d’indexation entre le 1^er trimestre 2005 et le 1^er trimestre 2010 inclus doivent être restituées par la société Altera,

— dit que la société BCG est débitrice des sommes de 37.345 euros au titre des réparations locatives, 11.866,71 euros au titre de la taxe sur les bureaux 2010, 27.170,41 euros au titre de la taxe foncière 2010,

— ramené la clause pénale sur les pénalités de retard à 1 euro et sur la rétention du dépôt de garantie à 1 euro,

— avant dire droit sur le compte entre les parties, désigné M^me X-Y en qualité d’expert afin de faire le compte entre les parties après calcul des sommes versées au titre du jeu de la clause d’échelle mobile annulée entre le 1^er trimestre 2005 et le 1^er trimestre 2010 inclus,

— ordonné l’exécution provisoire,

— réservé les autres chefs de demande et les dépens.

La société Altera a interjeté appel de ce jugement le 12 novembre 2013. Par ses dernières conclusions signifiées le 22 septembre 2015 au visa des articles 1134 du code civil, 122 du code de procédure civile, L.145-60, L. 145-37, L. 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L.112-1 du code monétaire et financier, elle demande à la cour :

— d’infirmer la décision entreprise sauf en ce qu’elle a dit que la société BCG lui doit les sommes 37.345 euros au titre des réparations locatives, 11.866,71 euros au titre de la taxe sur les bureaux 2010 et 27.170,41 euros au titre de la taxe foncière 2010,

— débouter la société BCG de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— dire que le bail s’est trouvé résilié de plein droit le 12 mars 2010,

— dire que le dépôt de garantie doit rester acquis à la bailleresse à titre d’indemnité,- condamner la société BCG à lui payer la somme de 5.843,08 euros en remboursement des frais d’huissier,

— débouter la société BCG de sa demande de nullité du commandement, vu l’article 648 du code de procédure civile,

— la débouter de sa demande de délai et de suspension de la clause résolutoire, vu l’article 1244-1 du code civil et l’article L.145-41 du code de commerce,

— dire que la société BCG est irrecevable en ses demandes, pour défaut de droit d’agir, en raison de la prescription biennale, subsidiairement, la dire mal fondée,

— débouter la société BCG de sa demande reconventionnelle tendant à voir la clause d’indexation réputée non écrite, subsidiairement, dire que seul l’alinéa 2 de l’article 6 du bail doit être annulé ou réputé non écrit et maintenir la clause d’indexation annuelle pour le surplus,

— dire que les comptes des loyers sont soldés entre les parties, subsidiairement désigner un expert avec pour mission de faire les comptes entre les parties en faisant abstraction seulement de l’alinéa 2 de l’article 6 du bail, et en calculant les indexations sans tenir compte des seuils de 2 % l’an,

— condamner la société BCG aux entiers dépens de la première instance et d’appel et autoriser M^e Barbier à les recouvrer directement conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

— la condamner à payer à la société Altera une somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du même code.

Par ses dernières conclusions signifiées le 23 septembre 2015 au visa des articles 1152, 1244-1, 1731, 1755 du code civil, L. 145-15, L.145-41, L. 145-37, L. 145-38, L. 145-39 du code de commerce et L. 112-1 du code monétaire et financier, la société BCG demande à la cour de :

— débouter la société Altera de l’ensemble de ses demandes,

— confirmer le jugement dont appel dans toutes ses dispositions, sauf à préciser que la clause d’indexation doit être réputée non écrite et non nulle, en conséquence,

— ordonner la restitution des sommes versées à la société Altera en application de la clause d’indexation annuelle,

— condamner cette dernière à lui rembourser les sommes versées en application du jeu de la clause d’indexation entre le 1^er trimestre 2005 et le 1^er trimestre 2010 inclus,

— juger que la société BCG est débitrice envers la société Altera d’une somme de 37.345 euros au titre des réparations locatives, outre 11.866,71 euros au titre de la taxe sur les bureaux 2010 et 27 170,41 euros au titre de la taxe foncière 2010,

— ramener la clause pénale sur les pénalités de retard et la rétention du dépôt de garantie à 1 euro,

— ordonner le remboursement du dépôt de garantie, soit la somme de 573.265 euros,

En tout état de cause :

— condamner la société Altera à lui verser la somme de 50.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens, dont le recouvrement pourra être poursuivi par M^e Etevenard dans les conditions de l’article 699 du même code.

SUR CE

I-Sur le commandement de payer et l’acquisition de la clause résolutoire :

La société Altera fait valoir que les causes du commandement du 12 février 2010 n’ont pas été réglées dans le délai imparti, que la clause résolutoire du bail lui est acquise depuis le 12 mars 2010, que le dépôt de garantie lui est acquis en vertu de la clause 11.2.b du bail, cette clause ne s’analysant pas en clause pénale puisqu’elle a pour seul but d’indemniser la bailleresse du préjudice résultant de la résiliation anticipée du bail qu’elle est exclusive de toute indemnisation supplémentaire, et qu’en toute hypothèse, elle ne constitue pas une pénalité excessive.

I-1- Sur la nullité alléguée du commandement de payer :

La société The Boston Consulting Group Cie intimée s’oppose à l’acquisition de la clause résolutoire motif pris de la nullité du commandement du 12 février 2010 pour vice de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile, le commandement ne lui ayant pas été délivré mais l’ayant été au GIE Boston Consulting Group, ancien preneur à bail, lequel n’avait désormais ni la capacité ni le pouvoir pour le recevoir ayant été radié du registre du commerce .

Elle rappelle qu’aux termes de l’article 649 du code de procédure civile, « la nullité des actes d’huissier de justice est régie par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure », que la nullité pour vice de fond au sens de l’article 117 du code de procédure civile est encourue par l’acte d’huissier délivré à une société inexistante.

Le fait que l’acte d’huissier valant commandement de payer ait été délivré au GIE Boston Consulting Group qui est l’ancien preneur à bail au lieu de la société Boston Consulting Group, preneur actuel, venant aux droits du précédent, ne constitue pas une irrégularité de fond mais de forme dés lors que l’acte a bien été délivré au siège social de la société concernée, qu’ en application de l’article 648 du code de procédure civile, la dénomination de la personne et son siège social sont suffisantes pour permettre l’identification de la personne morale destinataire d’autant que l’acte a été reçu par une personne se disant habilitée à le recevoir et que la société Boston Consulting Group n’invoque pas le grief que lui a causé l’irrégularité de la forme juridique de la société .

Il s’ensuit que le commandement de payer doit être considéré comme ayant été valablement délivré et le jugement sera réformé sur ce point .

I-2-Sur la validité de la clause d’indexation :

La société Boston Consulting Group oppose à la demande en paiement des sommes contenues dans le commandement de payer, le caractère indu des sommes réclamées correspondant au montant du loyer après indexation.

La société BCG se prévaut à la fois du caractère non écrit de la clause d’indexation contenue dans le bail par application des dispositions des articles L 112- 1 et suivants et de la nullité de la clause en ce qu’elle contrevient aux dispositions des article L 145-38 et L 145-39 du code de commerce en application de l’article L 145-15 du code de commerce.

Or l’exception opposée à la demande en paiement tend en premier lieu à voir dire non écrite la clause d’indexation; elle ne se confond pas tout à fait avec la demande tendant à la nullité de la clause et elle n’est elle-même susceptible d’aucune prescription.

En conséquence, la fin de non recevoir opposée à cette exception, motifs pris de ce que l’exception de nullité n’est pas perpétuelle, qu’elle ne peut être invoquée en présence d’une clause déjà exécutée ou encore que l’exception de nullité opposée à la demande d’exécution d’un acte ne peut tendre à obtenir un autre avantage, est inopérante s’agissant tout d’abord d’examiner la validité de la clause au regard des dispositions de l’article L 112-1 et suivants du code monétaire et financier .

L’article 6 du bail prévoit une clause d’indexation libellée en ces termes : « Le loyer est indexé sur la hausse annuelle en pourcentage de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE, sans toutefois que la majoration annuelle puisse être inférieure à 2%.

Le loyer sera ajusté annuellement, et pour la première fois un an après la fin du trimestre calendaire au cours duquel le bail aura pris effet, en fonction de la variation de l’indice de la construction par rapport au dernier indice publié à la date de la prise d’effet du bail.

Les ajustements ultérieurs seront effectués en fonction de la variation annuelle de l’indice du même trimestre calendaire des années suivantes. »

Selon la société Altera, la demande tendant à voir dire non écrite la clause d’indexation par application des dispositions de l’article L. 112-1 du code monétaire et financier et suivants est cependant mal fondée dans la mesure où la clause institue un mode alternatif d’augmentation du loyer par la prise en compte d’une indexation classique fondée sur la variation annuelle de l’indice choisi et par l’instauration de paliers successifs constituant autant de majorations forfaitaires du loyer ne pouvant être assimilées à des indexations, ce qui n’est prohibé par aucune disposition du code monétaire et financier; elle fait valoir que ce mode alternatif ne crée pas de distorsion entre périodes de variation de l’indice et périodes de révision du loyer contrairement à ce que prétend la partie adverse et que les dispositions précitées ne s’opposent pas à ce que la variation du loyer ne se fasse qu’à la hausse par neutralisation de l’indice de référence .

La société Boston Consulting Group soutient au contraire que la clause d’indexation est contraire aux dispositions de l’ordre public institué par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, qu’elle doit être réputée non-écrite, qu’elle ne joue en effet qu’à la hausse en écartant le recours à l’indice légal de référence en cas de baisse de celui-ci et fait obstacle ainsi au principe d’automaticité et de réciprocité de la clause d’échelle mobile, qu’elle s’affranchit du respect de la concordance des temps entre variation indiciaire et durée s’écoulant entre deux révisions, que non seulement la neutralisation de la variation indiciaire fait disparaître la concordance entre révision et indice mais encore l’application d’ un taux d’ augmentation minimum supprime tout lien avec l’indice légal choisi, que l’application invoquée de paliers est contraire aux stipulations du bail, au mécanisme de paliers qui est distinct de celui de l’indexation, ainsi qu’à la volonté des parties, que la majoration de 2 % constitue en elle-même un élément d’application de la clause d’indexation et non un palier du loyer;

Ceci exposé, il convient de rappeler que l’article L. 112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier répute non écrite toute clause d’un contrat à exécution successive, et notamment des baux et locations de toute nature, prévoyant la prise en compte d’une période de variation de l’indice supérieure à la durée s’écoulant entre chaque révision ;

Ces dispositions, décidées par le législateur dans le cadre d’une politique économique relèvent d’un ordre public économique de direction s’imposant à tous et auquel la volonté des parties ne peut aucunement déroger ; elles prohibent l’organisation contractuelle d’une distorsion entre la période de variation de l’indice et la durée s’écoulant entre deux révisions ;

En l’espèce, la clause de révision annuelle et automatique du loyer prévoit d’une part que le loyer est indexé sur la hausse annuelle en pourcentage de l’indice trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE, sans toutefois que la majoration annuelle puisse être inférieure à 2% en sorte que la variation de l’indice du coût de la construction ne trouve à s’appliquer que si la variation entre les deux indices est supérieure à 2 %, la majoration de 2% s’appliquant dans tous les autres cas .

La société BCG fait justement valoir que la formule a pour effet, en cas de variation négative de l’indice Insee du coût de la construction comme en cas de variation positive inférieure à 2%, tel l’indice du premier trimestre 2007 qui enregistrait une augmentation limitée à 1, 6% par rapport à celui du 1^er trimestre 2006 ou encore l’indice du 1^er trimestre 2009 par rapport à celui du 1^er trimestre 2008 qui n’a augmenté que de 0, 4%, d’écarter purement et simplement le jeu de l’indice et de produire un montant de loyer systématiquement à la hausse et supérieur à celui qui aurait été obtenu par l’application de la variation indiciaire;

Il ne résulte d’aucune disposition du bail que les parties ont voulu instaurer un mécanisme de loyers à paliers, distinct de l’indexation et la majoration minimum de 2% ne peut s’analyser comme tel dans la mesure où elle constitue une partie intégrante de l’indexation .

La fixation de loyers par paliers intervient en effet en principe automatiquement et indépendamment de l’application des règles de révision du loyer ou de l’indexation; elle ne se conjugue avec cette dernière que par des dispositions claires et précises qui n’opèrent aucun mélange entre les deux mécanismes, la clause d’indexation devant préciser de quelle manière elle trouvera à s’appliquer à chacun des paliers considérés , ce qui n’est pas le cas en l’espèce .

Ainsi la révision du loyer s’effectue non seulement uniquement à la hausse, mais surtout la révision se fait, en cas de hausse inférieure à 2% comme en cas de baisse de l’indice, sans aucune référence à l’indice choisi, par l’application d’une majoration forfaitaire détachée de toute référence indiciaire ; elle ne conduit donc pas seulement à une neutralisation de l’indice mais à une inadéquation entre période de variation de l’indice et période de révision, l’indexation s’opérant alors en dehors de toute référence indiciaire légale, à partir d’une augmentation forfaitaire, ce que prohibent les dispositions des articles L 112-1 et suivants du code monétaire et financier .

La clause d’indexation du bail constitue par ailleurs un ensemble indivisible; elle doit être en conséquence réputée non écrite dans son entier, sans qu’il y ait lieu de distinguer entre le principe de l’indexation qu’il conviendrait de conserver parce que voulu par les parties et les modalités de sa mise en oeuvre qui en découlent et qui devraient être écartées ;

La demande de la société Boston Consulting Group en restitution des sommes indûment perçues au titre de la clause d’indexation non écrite est donc fondée dans la limite de la prescription quinquennale ainsi qu’il a été jugé, soit sur la période allant du 1^er trimestre 2005 au 1^er trimestre 2010, le paiement des loyers sans protestation ne valant pas renonciation à se prévaloir du caractère illicite de la clause ;

I-3 Sur la clause résolutoire et les comptes entre les parties:

La société Boston Consulting Group ne conteste pas qu’elle était débitrice à la date du commandement des sommes de 11 866, 71€ et de 27 170, 41€ représentant respectivement la taxe sur les bureaux 2010 et la taxe foncière 2010. Elle a réglé dans le délai du commandement une somme de 42 613, 47€ représentant au moins les sommes incontestablement dues au titre des taxes .

Les parties s’accordent au surplus sur le montant des réparations locatives dues par le preneur tel qu’arbitré par le premier juge à la somme de 37 345€ .

SI le commandement de payer, fait pour une somme supérieure au montant réel de la créance, est en principe valable à due concurrence, le caractère indu des sommes par ailleurs réclamées, sans aucune mesure avec celles effectivement dues par la locataire, prive le commandement de tout effet quant à l’application de la clause résolutoire.

L’appelante, à titre subsidiaire, sollicite la désignation d’un expert à laquelle la société Boston Consulting Group ne s’oppose pas expressément.

Cette disposition du jugement ayant ordonné expertise pour faire le compte entre les parties sera confirmée.

La société Altera sollicite à nouveau en cause d’appel les frais d’huissier à concurrence de 5 843, 08€ . L’intimé conteste ces frais. Calculés sur le montant des sommes réclamées par le commandement, ils ne sont pas dus à hauteur du montant demandé par la société Altera.

L’intimé demande la confirmation du jugement concernant l’application de la clause pénale; elle sollicite la confirmation du jugement concernant la restitution du dépôt de garantie.

La société Altera ne conteste pas sérieusement le montant réduit de la clause pénale, le jugement étant confirmé sur ce point également.

La cour constatant que la clause résolutoire ne trouve pas à s’appliquer prononcera la confirmation de la restitution du montant du dépôt de garantie, déduction faite du montant des réparations locatives .

La société Altera supportera la charge des dépens d’appel et sera déboutée de sa demande en paiement des frais et honoraires d’avocat fondée sur les dispositions du bail;

Il n’y a pas lieu en équité à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile .

PAR CES MOTIFS

Confirme le jugement déféré, sauf en ce qu’il a dit nul le commandement visant la clause résolutoire notifié le 10 février 2010 ,

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le commandement de payer doit être considéré comme ayant été valablement notifié le 10 février 2010,

Rejette la fin de non recevoir opposée à l’exception tendant à voir dire la clause d’indexation non écrite,

Répute non écrite -et non nulle -la clause d’indexation contenue dans le bail du 23 décembre 1999,

Ordonne la restitution du dépôt de garantie, déduction à faire du montant des réparations locatives.

Déboute les parties de leurs autres demandes,

Condamne la société Altera aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile .

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE