RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRÊT DU 18 Mai 2016

(n° , pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : S 15/03162

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 03 Décembre 2012 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS RG n° F12/4182

APPELANT

Monsieur N H

XXX

XXX

Comparant en personne, assisté de M^e Agnès BENICHOU BOURGEON, avocat au barreau de PARIS, toque : E0971

INTIMEE

M^e G S (AF D) – Mandataire liquidateur de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y

XXX

XXX

représenté par M^e AI LEYRIE, avocat au barreau de PARIS, toque : B0071

PARTIE INTERVENANTE :

AGS CGEA IDF OUEST

XXX

92309 LEVALLOIS-PERRET CEDEX

représenté par M^e Grégoire LAFARGE, avocat au barreau de PARIS, toque : T10, substitué par M^e Maud MIALLON, avocat au barreau de PARIQ

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 22 Mars 2016, en audience publique, devant la Cour composée de :

Monsieur Benoit DE CHARRY, Président de chambre

Madame J K, Conseillère

Madame Elisabeth MEHL-JUNGBLUTH, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier : M^me Lynda BENBELKACEM, lors des débats

ARRET :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Benoît DE CHARRY, président et par Madame Lynda BENBELKACEM, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCEDURE ET MOYENS DES PARTIES

Monsieur H en qualité de représentant de l’entreprise individuelle H CONSEIL, a conclu avec la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y, un contrat de prestation de service en date du 1^er mai 2008 pour une durée déterminée de 12 mois renouvelable par tacite reconduction, prévoyant sa mise à disposition pour assurer la direction de la clinique sur la base d’un coût mensuel hors taxe de 9 583 euros.

Par transaction en date du 31 mai 2011, les parties ont mis fin à leur relation contractuelle.

La liquidation judiciaire de la société a été prononcée d’office par jugement en date du 1^er mars 2012 avec maintien d’activité jusqu’au 1^er juin 2012.

L’indemnité transactionnelle prévue n’ayant jamais été versée Monsieur H a saisi le conseil de prud’hommes de PARIS d’une demande de requalification du contrat de prestation en un contrat de travail qui, par jugement en date du 3 décembre 2012 auquel la Cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties:

— S’est déclaré incompétent matériellement au profit du Tribunal de commerce de Créteil,

— A condamné monsieur H N aux dépens de l’instance.

Monsieur H a formé contredit de ce jugement par déclaration parvenue au greffe de la cour le 19 décembre 2012.

La cour d’appel de Paris par un arrêt en date du 16 mai 2013 a considéré que le contredit déposé au greffe de la cour d’appel le 19 décembre 2012 était irrecevable, le délai de quinze jours ayant expiré le 18 décembre 2012.

Monsieur H a formé pourvoi en cassation et par arrêt en date du 20 novembre 2014, la cour a cassé et annulé en toutes ses dispositions cette décision et renvoyé la cause et les parties devant la présente cour d’appel.

Monsieur H soutient quant à la recevabilité du contredit que le défaut d’information dans le jugement, de la date à laquelle il devait être rendu, a empêché le délai de quinze jours de commencer à courir. En conséquence il soutient que le contredit est recevable.

Quant à la compétence de la juridiction prud’hommale, Monsieur H expose qu’il a été recruté dans le cadre d’un contrat de prestation de service mais qu’est démontrée l’existence des éléments caractéristiques de l’existence d’un contrat de travail justifiant sa demande de requalification du contrat de prestation en un contrat de travail.

Monsieur H observe par ailleurs qu’à défaut d’exécution par la clinique de son obligation issue de la transation, il n’était pas lui même tenu par les termes et l’existence même de celle-ci et qu’ainsi sont recevables ses demandes à l’encontre du CENTRE CHIRURGICAL DE Y; qu’à ce titre il entend voir juger que la rupture des relations s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et en conséquence demande la fixation au passif de la liquidation de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y des sommes suivantes:

—  57.498 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  5.749,80 euros au titre des congés payés afférents

—  5.749,80 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

—  9.583 euros au titre des dommages et intérêts pour non respect de la procédure,

—  57.498 euros au titre de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  57.498 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé

— Ordonner la délivrance des bulletins de salaire conformes sur la période de mai 2008 à mai 2011 ainsi que d’une attestation POLE EMPLOI..

En réponse, la AF D prise en la personne de Maître G ès qualité de mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y ainsi que l’AGS CGEA IDF OUEST, partie intervenante, soutiennent que l’arrêt de la Cour de cassation du 20 novembre 2015 a cassé l’arrêt de la cour d’appel reprochant à celle ci de ne pas avoir porté à la connaissance des parties la date de prononcé du jugement dans les formes applicables en la matière, mais que pour autant le délai de quinze jours pour former contredit avait nécessairement débuté à compter de la décision du Conseil de prud’hommes. Dès lors le contredit est irrecevable.

La AF D et l’AGS soutiennent qu’en tout état de cause aucun élément versé au débat ne permet de caractériser le lien de subordination et donc de requalifier la relation contractuelle entre les parties, en contrat de travail; qu’en outre l’absence de paiement de l’indemnité fixée dans la transaction n’entraine pas sa résolution de plein droit de sorte que les demandes de Monsieur H sont irrecevables.

En conséquence, la AF D prise en la personne de Maître G ès qualité mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y sollicite de la cour:

— Dire et juger Monsieur H irrecevable en son contredit

— Confirmer en tout état de cause le jugement du Conseil de prud’hommes du 3 décembre 2012, se déclarer incompétent en l’absence de contrat de travail et renvoyer l’affaire devant le Tribunal de commerce de PARIS

— Condamner Monsieur H au paiement d’une somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’AGS CGEA IDF OUEST sollicite quant à elle de la cour:

— Dire et juger irrecevable le contredit,

— Confirmer que le jugement du Conseil de prud’hommes de PARIS en date du 3 décembre 2012 en ce qu’il s’est déclaré incompétent,

— Débouter Monsieur H de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause:

— Dire et juger que s’il y a lieu à fixation, la garantie de l’AGS ne pourra intervenir que dans les limites légales,

— Dire et juger qu’en tout état de cause, la garantie prévue par les dispositions de l’article L.3253'6 du code du travail ne peut concerner que les sommes 'dues en exécution du contrat de travail’ au sens dudit article, les astreintes, dommages-intérêts mettant en oeuvre la responsabilité de droit commun de l’employeur et l’article 700 du CPC étant ainsi exclus de la garantie,

— Dire et juger qu’en tout état de cause la garantie de l’AGS est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail, en vertu des dispositions des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail,

— Statuer ce que de droit quant aux frais d’instance sans qu’ils puissent être mis à la charge de l’UNEDIC AGS.

MOTIFS

Vu le jugement du conseil de prud’hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l’audience, auxquels il convient de se référer pour plus ample information sur les faits, les positions et prétentions des parties.

Sur la recevabilité du contredit.

La AF D prise en la personne de Maître G ès qualité de mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y ainsi que l’AGS CGEA IDF OUEST soulèvent l’irrecevabilité du contredit formé par monsieur H en dehors du délai de quinze jours offert par les dispositions légales.

Elles précisent que si la Cour de Cassation a reproché à la cour d’appel de ne pas avoir relevé dans son arrêt que la date de prononcé du jugement avait été portée à la connaissance des parties par les formes applicables en la matière, émargement ou remise d’un avis par le greffier d’audience, alors que le bureau de jugement du conseil de prud’hommes à l’occasion de l’audience du 3 décembre 2011 a entendu dans un premier temps les parties uniquement sur la question de la compétence, puis s’est retiré pour délibérer sur cette question et cette exception d’incompétence en invitant les parties à rester dans la salle d’audience pour entendre sa décision et le cas échéant plaider l’affaire au fond ; qu’à l’issue de son délibéré le bureau de jugement s’est déclaré incompétent matériellement de sorte que le greffier n’avait pas à délivrer aux parties un bulletin précisant la date à laquelle la décision serait rendue ou leur faire émarger le plumitif d’audience; que le délai de quinzaine prenait donc bien effet à compter de la décision qui ne pouvait être ignorée par l’appelant qui d’ailleurs se fondait exclusivement sur l’absence de connaissance de la motivation de la décision d’incompétence dans le délai de quinzaine et non pas sur une prétendue méconnaissance de la date à laquelle la décision était rendue. Elles calculent qu’en application de l’article 641 du code de procédure civile, Monsieur N H disposait d’un délai expirant le 18 décembre 2012 et qu’en conséquence le contredit déposé le 19 décembre est irrecevable.

Monsieur H soutient que le défaut d’information dans le jugement, de la date à laquelle celui-ci devait être rendu, n’a pas fait courir le point de départ du délai et que dès lors le contredit formé est recevable.

Aux termes des dispositions combinées des articles 80 du code de procédure civile qui dispose 'Lorsque le juge se prononce sur la compétence sans statuer sur le fond du litige, sa décision ne peut être attaquée que par la voie du contredit, quand bien même le juge aurait tranché la question de fond dont dépend la compétence…', et 82, selon lequel 'Le contredit doit, à peine d’irrecevabilité, être motivé et remis au secrétariat de la juridication qui a rendu la décision dans les quinze jours de celle-ci', il résulte que la partie qui soulève l’incompétence de la juridiction doit déposer un recours dans les 15 jours qui suivent le prononcé de la décision.

Mais le délai pour former contredit qui a ainsi pour point de départ le prononcé du jugement, ne peut commencer à courir qu’autant que la date à laquelle le jugement devait être rendu a été portée de manière certaine à la connaissance des parties et que l’information ainsi donnée est mentionnée dans le jugement.

En matière prud’homale, l’information de la date de prononcé du jugement est rappelée aux parties par émargement au dossier, ou par remise d’un bulletin par le greffier, si la décision n’est pas rendue immédiatement à l’issue des délais.

Mention de ce rappel sous l’une des deux formes doit être expressément faite dans le jugement sauf à ne pas faire courir le délai de 15 jours, la preuve d’une information 'donnée implicitement mais nécessairement d’une autre manière', au regard des éléments du dossier, n’étant pas recevable.

Or il est constant en l’espèce et il résulte des explications des opposants au contredit, que le jugement par lesquels les premiers juges se sont déclarés matériellement incompétents d’une part n’a pas été rendu immédiatement après les débats mais après que les conseillers se sont d’abord retirés pour délibérer.

Aussi la date à laquelle il a été prononcé ne pouvait faire courir le délai de 15 jours, que si le jugement attaqué contenait expréssement l’avis que les parties ont été informées de la date à laquelle le jugement devait être rendu.

Or le jugement du conseil de prud’hommes de Paris du 3 décembre 2012 mentionne ' à l’issue des explications de chacune des parties sur cette exception d’incompétence, le conseil s’est retiré pour délibérer et a rendu sa décision ce jour ', sans évoquer que les parties ont été avisées de la date à laquelle le jugement devait être rendu.

En conséquence le délai de quinze jours pour former contredit n’a pu commencer à courir à la date de la décision le 3 décembre 2012

Dès lors, le contredit formé par Monsieur H le 19 décembre 2012 est recevable.

Sur la recevabilité des demandes au regard de la conclusion d’une transaction.

Un protocole d’accord transactionnel est intervenu entre les parties afin de mettre fin au contrat de prestation. Cet accord prévoyait le versement d’une indemnité transactionnelle d’un montant de 40 000 euros en contrepartie entre autre de 'l’absence d’assignation devant les juridications prud’homales’ et de 'tout litige grave et important non révélé à ce jour et entrainant des pénalités financières'.

Le protocole prévoit en son article 3 que 'Monsieur AA H déclare également renoncer irrévocablement, compte tenu de la présente transaction, à intenter toute instance et action de quelque nature que ce soit, y compris la requalification, devant quelque juridiction que ce soit (civile, commerciale, pénale ou administrative)'.

L’article 2052 du code civil dispose que 'Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion.'

Sur ce fondement la AF D prise en la personne de Maître G ès qualité de mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y et l’AGS CGEA IDF OUEST expliquent que l’absence de paiement de l’indemnité fixée dans la transaction qu’elles reconnaissent et évoquée dans le courrier d’avocat du 10 août 2011, n’entraine pas la résolution de plein droit de celle-ci et qu’en conséquence la conclusion de celle-ci rend irrecevable les demandes de Monsieur H.

Mais une transaction ne peut être opposée à l’autre par l’un des cocontractants que s’il en a lui même respecté les conditions.

Aussi Monsieur H soutient à juste titre que dans la mesure où les indemnités transactionnelles ne lui ont jamais été versées, l’exception soulevée par les intimés ne lui est pas opposable.

Dès lors,il y a lieu de débouter la AF D prise en la personne de Maître G ès qualité de mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y de leur demande visant à voir prononcer l’irrecevabilité des demandes de Monsieur H tirée de la mise en oeuvre de la transaction.

Les demandes étant recevables, et les parties ayant sollicité de la cour qu’elle évoque le fond du litige, il convient de se prononcer sur l’existence d’un contrat de travail entre les parties ainsi que sur les demandes qui en découlent.

Sur la relation contractuelle entre les parties

Le 1^er août 2008, l’entreprise H Conseil, entreprise individuelle représentée par Monsieur N H agissant en qualité de prestataire, a conclu avec la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y, un contrat de prestation de services fournis par l’entreprise à la clinique.

Monsieur H forme une demande de requalification du contrat de prestation de services en un contrat de travail.

Le mandataire liquidateur de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y et l’AGS CGEA IDF OUEST, répondent à juste titre que la charge de la preuve de l’existence d’un contrat de travail conclu avec Monsieur N H, gérant d’une société de travail temporaire dans le domaine médical immatricluée au registre du commerce et des sociétés, incombe à celui-ci. Ils soutiennent qu’en l’espèce en l’absence d’un contrat de travail écrit et de fiches de paye, aucun élément n’est versé aux débats prouvant que Monsieur X exerçait des fonctions de directeur sous la subordination de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y; qu’il n’a entendu se prévaloir de l’existence d’un contrat de travail qu’en raison d’une inexécution d’une transaction dans le cadre de laquelle il se plaçait parfaitement dans le cadre d’un contrat de prestations de services et pour tirer bénéfice du prononcé de la liquidation de la société CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y et de la garantie de l’AGS en résultant.

Il résulte des articles L.1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération.

Son existence dépend, non pas de la volonté, même communément manifestée par les parties, ou de la dénomination de la convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

Il convient pour la cour d’apprécier notamment l’existence d’une prestation de travail au sein d’un service dont les conditions d’organisation sont données par l’employeur, d’une rémunération fixée par celui-ci et du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements d’un subordonné.

En l’espèce un écrit de Monsieur T C, président de la clinique du 13 mars 2008 adressé à Monsieur N H démontre que celle-ci avait le projet d’engager Monsieur N H en qualité de directeur de la clinique Léonard de Y dès le mois d’avril 2008 et l’appelant recevra du directeur des ressources humaines des courriels confirmant l’avancée des pourpalers en ce sens tels que 'pour me permettre de préparer votre contrat de travail pourriez vous me transmettre les éléments suivants…' ,'la date effective de votre recrutement approchant, j’aimerais que ovus preniez contact avec moi..'

Finalement un contrat de prestations a été conclu à effet au 1^er août 2008 par la clinique représentée par son président Monsieur Z avec l’entreprise individuelle H Conseil, représentée par Monsieur N H.

Mais ce contrat a pour seul et unique objet de ' mettre à disposition un directeur de clinique en la personne de Monsieur N H’ avec en annexe 'définition des fonctions directeur de clinique', une liste longue et détaillée en plusieurs sous parties regroupés au sein de 5 parties qui organise dans tous les détails toutes les tâches de la personne mise à disposition. Il s’agit manifestement d’une fiche de poste habituel d’un directeur d’établissement 'pilotage stratégique..,animation des réunions de l’équipe de direction..mise en place des processus décisionnels et du système de suivi des actions décidées en comité de direction, définition avec les responsables de pôles des contrats d’objectifs et de moyens, en fonction du budget alloué; préparation des réunions sur les sujets jugés importants ou d’actualité…', sans lien avec la liberté contractuelle d’organiser son travail caractérisant un contrat de prestation de services ou louage d’ouvrage qui s’exerce en toute indépendance et sans aucun lien de subordination avec le client.

Monsieur N H expose d’ailleurs qu’il a commencé à travailler avant le mois d’août et que la somme forfaitaire de 19 166 euros HT figurant dans le contrat de prestation du 1 er août rémunére l’exécution de son travail pour la période précédente. D’ailleurs dans un mail du 29 avril directeur des ressources humaines lui expose 'il y a un dossier qu’il faut que nous étudions ensemble très rapidement..pour votre gouverne, je vous précise que j’ai déjà préparé tous les documents types qui doivent être établis..' et la somme de 19 166 euros précitée correspond exactement à deux mois d’honoraires ce qui confirmerait une prise de poste dès le mois de juin 2008.

A ce titre le versement par l’AGS d’une indemnité de préavis pour la période courant du 14 mai 2008 au 13 aout 2008 dans le cadre d’un autre contrat de travail conclu par Monsieur N H avec une autre société gérant une clinique manifestée également liquidée, ne démontre pas l’exécution de ce préavis par Monsieur N H et donc de l’impossibilité d’exécuter dès le 1 er juin 2008 et donc au cours d’une période postérieure à son licenciement du 14 mai 2008 indiqués sur les documents qu’elle produit, un travail pour le compte de la clinique DE Y.. En tout cas il est établi par les notes d’honoraires et non contesté qu’en exécution du contrat de prestation Monsieur N H a perçu une somme fixe mensuelle déterminée pendant toute la période contractuelle qui corespondait à la seule prestation facturée. Elle constituait par ailleurs ses seuls revenus au regard de l’avis d’imposition 2010.

L’existence d’une prestation de travail et d’une rémunération sont donc dans le cas d’espèce incontestable et le débat porte essentiellement sur l’existence d’un lien de subordinnation.

Monsieur N H soutient qu’il travaillait dans les locaux de la clinique, devait rendre compte à sa hiérarchie de son activité et notamment en les personnes de Monsieur C, président de la clinique, Madame I, directrice générale, et Monsieur F, directeur des cliniques MONT LOUIS et Y, recevait des instructions des directeurs financiers successives, Messieurs B et A et rendait un rapport mensuel

Or en atteste Madame P Q, occupant le poste de contrôleur de gestion puis de chef comptable déclarant 'Monsieur N H a occupé à temps plein le poste de directeur de mai 2008 à décembre 2010. Il disposait d’un bureau qui lui était réservé. Il avait autorité sur les cadres de l’établissement dont il animait le comité de direction et le CHSCT, était placé sous l’autorité de Monsieur C, président du groupe ainsi que sous l’autorité de la directrice générale du groupe et du directeur des cliniques, il effectuait les procédures d’embauche et de licenciement'.

En attestent également Madame AH-AI AJ, occupant le poste de cadre de l’administration et de la qualité, d’octobre 2006 à août 2011 et Madame L M, occupant le poste de chef comptable, de mars 2007 à mars 2010.

En outre sont produits au dossier de multiples courriels qui sont direcement adressés à Monsieur N H par Monsieur T Z président de la clinique qui donne ses directives, consignes, impose ses délais.

Ainsi notamment :

*le 17 mars 2009 : 'Je vous demande de bien vouloir, sur une page, tracer les perspectives, pour l’année 2009, de vos établissements respectifs, pour ce qui concerne l’évolution de l’activité (recrutements praticiens, projets médicaux, demandes d’autorisation, etc…..); cet exercice est urgent (pour jeudi après midi)', ainsi qu’un courriel en date du 11 janvier 2010 'Il faut prendre toutes les dispositions pour vider le local au rez de jardin merci de me tenir au courant aussitôt fait',

*le11 janvier 2010 'il faut prendre toutes dispositions pour vider le local du jardin; merci de me tenir au courant aussitôt fait',

*le 11 mars 2010: 'apporte moi une réponse dès demain matin STP',

*le 18 mars 'j’ai demandé à mon directeur , Monsieur N H, de faire le nécessaire auprès du bailleur..'

*le 7 avril 'peux tu faire diligence et me donner ces éléments en retour',

*le 14 avril 2010 'suis la prose de bourdi qui est en contact avec Renard; adresse lui directement le doc en me mettant en copie',…

*le 9 juillet 2010 'merci de me communiquer les infos vérifiées lundi avant midi',

**le 13 juillet 'non, attends que je te dise ce que nous faisons..',

*le 1^er septembre 2010 'je souhaite que l’on retire ce dossier de chez AKAR qui nous balade..',

* le 27 septembre 2010 'retire lui tous les dossiers '…

De même Madame E, directrice générale de la clinique l’inclut dans les destinataires de ses nombreux mails contenant ses félicitations, ses encouragements mais essentiellement ses directives précises quant aux réunions à tenir, aux travaux à réaliser, aux délais imposés, aux démarches à réaliser.

Ainsi notamment:

*le 2 septembre 2009 'Il reste encore quelques progrès à réaliser mais je ne doute pas de votre capacité à arriver aux délais que nous nous sommes fixés avant la fin de cette année',

*le 7 mai 2009 :'vous trouverez des modèles qui devront être utilisés exclusivement à partir d’aujourd’hui..j’attends que vous m’envoyez la liste exhaustive des postes vacants dans chancun des établissements au plus tard le 11 mai. Je vous rappelle que j’aimerais recevoir des résultats mensuels, propositions de réductions de coûts…', *le 21 juillet 2009 'pouvez vous me faire un inventaire de vos stocks actuels… nous ferons un point le 28 à 14h30',

*le 15 mars 2010 'as tu reçu les statistiques concernant les prises de rdv gynéco comme je te l’avais demandé'',

*le 9 juillet 2010 'je souhaiterai que vous m’apportiez dès demain les photocopies des derniers PV de vos commissions de sécurité',

*le 21 septembre 2010 'je souhaite avoir… pour toute nouvelle embauche je souhaite être informée… les listes demandées sont attendues au plus tard pour vendredi'…

De nombreux mails de Monsieur AK-AL A, directeur administratif et financier adressés notamment à Monsieur N H, démontrent du même dirigisme quant à la nature des travaux à exécuter, la manière de les exécuter, les délais à respecter. Ainsi notamment le 8 septembre 2009 'il est urgent de faire l’inventaire des matériels loués..merci de faire cette semaine la corrélation entre la liste de vos contrats de location, de crédit-baux… merci de votre retour rapide..'.

Un courriel de madame E, en date du 24 février 2010 démontre de l’absence totale d’autonomie de Monsieur N H quant à l’organisation de ses absences. Ainsi elle écrit à Monsieur N H, avec en copie Monsieur Z, 'Je vous rappelle que toute demande de congés doit être écrite et passer par moi. Vous devez, une fois accordée, vous organisez pour votre remplacement sur place et me faire parvenir le nom de la personne qui fait l’interim’ et le nom de Monsieur N H apparait dans le tableau des congés d’été 2009 au milieu de celui des autres salariés.

Monsieur N H démontre que sa prestation mensuellement fixée et rémunérée et effectuée au sein et pour le compte du CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y se déroulait sous un lien de subordination à l’égard des responsables du centre de sorte qu’il en résulte qu’il apporte la preuve de l’existence d’un contrat de travail.

En conséquence, la requalification du contrat de prestation de services en un contrat de travail à durée indéterminée à effet au 1^er juin 2010 prévoyant une rémunération brute de 9 583 euros est ordonnée.

La requalification induit la compétence de la juridiction prud’hommale pour connaitre de toutes demandes afférentes à ce contrat de travail. .

Il y a donc lieu d’infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de PARIS en ce qu’il s’est déclaré incompétent.

Sur la rupture de la relation de travail

Monsieur H forme une demande de qualification de la rupture intervenue en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les intimés n’apportent à la cour aucun argument quant à la question de la rupture du contrat de travail et à ses conséquences indemnitaires.

La lecture du protocole transactionnel démontre qu’à la fin du mois d’août 2010, la clinique a informé l’entreprise H CONSEIL 'qu’elle entendait mettre fin à la mise à disposition de Monsieur N H à compter du mois de novembre 2010 '.

Mais le contrat de travail à durée indeterminée ne peut être rompu que par la volonté du salarié par la démission ou la prise d’acte de la rupture, ou par la volonté de l’employeur, par la mise en oeuvre d’une procédure de licenciement.

Or la clinique ne justifie ni de l’accord de Monsieur H à la rupture de son contrat ni de sa démission de sorte que la rupture est intervenue du seul fait de la Clinique de Y qui a cessé de lui confier du travail.

En l’absence de motif réel et sérieux évoqué dans une lettre de licenciement, la rupture s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Il convient alors de faire droit à la demande de monsieur H tendant à voir qualifier la rupture intervenue par l’effet de la transaction du 31 mai 2011 en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes subséquentes

— sur l’indemnité compensatrice de préavis

Monsieur H forme une demande d’indemnité compensatrice de préavis. Il soutient que le contrat aurait dû être soumis à la convention collective de l’hospitalisation privée, et qu’en application des termes de la convention collective, et au regard de sa qualification de cadre résultant de sa fonction de directeur, il aurait dû bénéficier d’une indemnité compensatrice de préavis équivalent à 6 mois de salaires.

L’article 94 de la convention collective stipule notamment que les cadres supérieurs 'concernent les cadres exerçant leur fonction avec une délégation écrite acceptée de pouvoir qui engagent leur responsabilité dans leur domaine de compétence et qui coordonnent plusieurs services ou établissements, notamment par l’autorité qu’ils peuvent exercer sur des cadres de catégorie A, B ou C, et sur un nombre important d’agents’ définition de laquelle il ressort que Monsieur N H peut prétendre à ce titre, à la lecture de sa fiche de fonction, et en l’absence d’éléments contraires.

Aussi en application de l’article 45 de la convention il avait droit à un préavis d’une durée de six mois et en conséquence au regard du salaire de 9 583 euros correspondant au montant qu’il percevait à titre d’honoraires, est fondée sa demande d''indemnité compensatrice de préavis à hauteur de la somme de 57 498 euros outre congés payés afférents de 5 749,80 euros.

Sur l’indemnité de licenciement.

Monsieur N H réclame un montant de 5 749,80 euros pour une ancienneté de 3 ans.

Selon l’article L 1234 ' 9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, à une indemnité de licenciement qui, selon l’article R 1234 ' de dudit code ne peut être inférieur à 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoute 2/15 de mois par année au-delà de 10 ans d’ancienneté.

Considérant une ancienneté de 30 mois courant du 1^er juin 2008 à la date de rupture du 30 novembre 2010 fixée par les parties ouvrant droit au versement de l’indemnité de licenciement et celle de 36 mois prenant en compte le préavis pour le calcul du montant de celle-ci et considérant le salaire de Monsieur N H, l’indemnité de licenciement se fixe à la somme de 5 749,80 euros réclamée.

Sur le non respect de la procédure de licenciement.

La rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de la requalification intervenue, sans s’inscrire pour autant dans le cadre d’une procédure de licenciement de sorte que n’ouvre pas droit à réparation le non respect de celle-ci.

En conséquence Monsieur N H est débouté de sa demande à ce titre.

Sur l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse;

Sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail Monsieur N H demande une indemnité de 57 498 euros.

Considérant son salaire moyen brut de 9 583 euros et sur le fondement de ces dispositions accordant au salarié d’une entreprise de plus de 10 salariés ayant au moins deux ans d’ancienneté une indemnité équivalente à tout au moins six mois de salaire, il est fait droit à cette demande.

Sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé.

Monsieur N H explique qu’il a travaillé pendant trois ans sans reconnaissance de son statut ni déclaration auprès des organismes sociaux.

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Mais en l’espèce Monsieur N H n’a pas travaillé de manière dissimulé mais dans le cadre d’un contrat de prestation de services rémunéré 9 583 euros HT mensuel hors frais annexes de transport de repas et d’hébergement, qu’il a choisi de conclure en sa qualité de dirigeant d’une entreprise individuelle et qui lui imposait d’être déclaré à ce titre ce dont attestent ses pièces comptables et les déclarations fiscales 2035.

En conséquence aucune intention ni volonté de dissimulation d’un emploi salarié ne sont démontrées et Monsieur N H est débouté de sa demande d’indemnisation à ce titre.

Sur les frais.

Enfin il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des parties la charge de ses frais irrépétibles et donc de débouter Maître G AF D ès-qualité de mandataire liquidateur de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Maître G AF D ès-qualité de mandataire liquidateur de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y succombant est condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions :

Statuant à nouveau et ajoutant,

Dit que le contredit formé par monsieur H est recevable,

Dit la transaction intervenue entre les parties est inopposable à monsieur H et qu’en conséquence ses demandes sont recevables,

Prononce la requalification du contrat de prestation en un contrat de travail à effet au 1 er juin 2008 moyennant une rémunération mensuelle de 9 593 euros bruts;

Se déclare compétent pour connaitre des demandes relatives à ce contrat de travail,

Dit que la rupture du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne l’inscription par Maître G AF D ès-qualité de mandataire liquidateur de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y au passif de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y au bénéfice de Monsieur N H des montants suivants:

*57 498 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis

* 5 749 euros de congés payés afférents

*5 749 euros à titre d’indemnité de licenciement

* 57 498 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

— Ordonne la délivrance de bulletins de salaires conformes pour la période de mai 2008 à mai 2011 et d’une attestation pôle emploi.

— Dit que la garantie de l’AGS interviendra dans les limites légales et dans le cadre des plafonds définis à l’article D.3253-5 du code du travail, en vertu des dispositions des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail,

— Déboute Monsieur N H du surplus de ses demandes,

— Condamne Maître G AF D ès-qualité de mandataire liquidateur de la SAS CENTRE MEDICO CHIRURGICAL DE Y aux dépens.

LA GREFFIERE LE PRESIDENT