Grosses délivrées

REPUBLIQUE FRANCAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 4 – Chambre 6

ARRET DU 17 NOVEMBRE 2017

(n° - 2017, 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/10754

Décision déférée à la Cour : Jugement du 11 Février 2016 – Tribunal de Commerce de PARIS – 3^e chambre – RG n° 2014016100

APPELANTE

[…]

ayant son […]

[…]

N° SIRET : 394 044 945

prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

Représentée par et assistée de M^e Claude VAILLANT de la SCP VAILLANT ET ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0257

INTIMEE

SAS EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT, venant aux droits de la société EIFFAGE CONSTRUCTION ILE DE FRANCE HABITAT (dont le siège social est situé […]

ayant son siège […]

prise en la personne de son Président, domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par et assistée de M^e Caroline SERVANT de l’ASSOCIATION BREMOND VAISSE RAMBERT & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : R038

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 05 octobre 2017, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Annie DABOSVILLE, Présidente de chambre

M^me Madeleine HUBERTY, Conseillère

M^me Marie-José DURAND, Conseillère qui en ont délibéré

Rapport ayant été fait oralement par Madame Madeleine HUBERTY, conseillère, conformément aux dispositions de l’article 785 du code de procédure civile,

Greffier, lors des débats : M. X Y

ARRÊT :

— contradictoire

— prononcé publiquement et par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Annie DABOSVILLE, présidente de chambre et par Monsieur X Y, greffier présent lors du prononcé auquel a été remis la minute par le magistrat signataire.

PRÉTENTIONS DES PARTIES ET PROCÉDURE

La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS a été chargée de la réalisation d’un chantier de réhabilitation de la RESIDENCE UNIVERSITAIRE LES JARDINS DE FLEMING, VILLAGES 2 et 3 à ORSAY (91 400), pour le compte de la SOCIETE LOGISTART.

Elle a consulté la SOCIETE STIPF TP IMMO pour le lot sols souples. Le 20 février 2012, cette société lui a soumis un devis d’un montant de 801 320€ TTC.

Le 9 mars 2012, un contrat de sous-traitance a été conclu avec la SOCIETE STIPF TP IMMO pour le prix global et forfaitaire fixé dans le devis. Ce contrat prévoyait que les travaux devaient commencer le 1^er mai 2012 pour le village 2.

Le 27 mars 2012, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS a transmis à la SOCIETE STIPF TP IMMO l’acte de cautionnement établi le 20 mars 2012 par la BANQUE NATEXIS pour un montant de 801 300€.

En raison de nombreuses difficultés rencontrées en cours de chantier, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS a, le 10 avril 2013, notifié à la SOCIETE STIPF TP IMMO la résiliation de son marché, en même temps qu’elle lui adressait une proposition de DGD faisant apparaître un solde dû s’élevant à 288 117,50€ HT et un avenant n°2.

Par courrier en date du 11 avril 2013, la SOCIETE STIPF TP IMMO indiquait que la résiliation ne pouvait pas intervenir à ses torts et contestait le DGD.

Les 18 et 24 avril 2013, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS précisait que la résiliation était intervenue pour abandon de chantier, les torts en incombant exclusivement à la SOCIETE STIPF TP IMMO.

Le 19 avril 2013, la SOCIETE STIPF TP IMMO a établi une proposition de décompte général arrêtant le montant du marché à la somme de 606 111,54€ HT. La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS n’a pas modifié son DGD.

Par courrier en date du 11 juillet 2013, la SOCIETE STIPF TP IMMO a mis en demeure la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS de lui régler une somme de 263237,46€ TTC correspondant à ses situations n°5 et 6 du 20 novembre 2012.

Par exploit d’huissier en date du 6 mars 2014, la SOCIETE STIPF TP IMMO a assigné la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS devant le tribunal de commerce de PARIS, aux fins de voir constater la nullité du contrat de sous-traitance pour violation de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance et d’obtenir le paiement des prestations effectivement réalisées au prix coûtant.

Dans son jugement rendu le 11 février 2016, le tribunal de commerce de PARIS a statué en ces termes :

- Dit que la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION HABITAT a respecté les dispositions de la loi de 1975 sur la sous-traitance relatives au cautionnement personnel et solidaire de l’entrepreneur principal et déboutera STPIF TP IMMO de sa demande de dire nul le sous traité du 9 mars 2012 ;

- Constate la résiliation du contrat de sous-traitance du 10 avril 2012 par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION HABITAT aux torts de la SOCIETE STIPF TP IMMO ;

- Réserve les demandes autres que celle d’ordonner une mesure d’expertise ;

- En conséquence, avant dire droit, nomme Monsieur Z A 24 rue de PARIS à […] en qualité d’expert avec la mission (notamment) de :

. donner son avis sur les prétentions des parties concernant la nature et le coût des travaux réalisés par la SOCIETE STIPF TP IMMO, les malfaçons alléguées, les travaux que la SOCIETE EIFFAGE a dû faire pour les réparer ou pour suppléer aux carences alléguées de la SOCIETE STIPF TP IMMO ;

. donner son avis sur les comptes qui lui sont présentés par les parties ;

……………………………………………………………………………………………………………….

- Ordonne l’exécution provisoire,

- Réserve les dépens.

La SOCIETE STIPF TP IMMO a régulièrement interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 11 mai 2016.

Par jugement en date du 1^er décembre 2016 le tribunal de commerce a ordonné un sursis à statuer.

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Dans ses conclusions régularisées le 30 juillet 2016, la SOCIETE STIPF TP IMMO sollicite l’infirmation du jugement. Elle fait valoir que :

' l’entrepreneur principal n’a pas respecté les dispositions de la loi sur la sous-traitance. En effet, le montant du cautionnement est inférieur au montant du marché, puisqu’il s’élève à 801 301€, alors que le montant du marché s’élève à 801320€. D’autre part, le cautionnement n’a été fourni que le 27 mars 2012, soit postérieurement à la conclusion du contrat de sous-traitance, alors qu’il aurait dû être fourni lors de la signature (le 9 mars 2012).

' la SOCIETE EIFFAGE ne peut justifier que le cautionnement a été donné en temps utile en se prévalant de documents internes, qui sont dépourvus de toute portée. Il n’y a pas eu de remise de cautionnement pré-signé, lors de la conclusion du contrat de sous-traitance, en application d’une convention cadre avec la SOCIETE NATIXIS et aucun accord cadre n’a d’ailleurs été annexé au contrat de sous-traitance. Il n’a, en outre, pas été démontré que le plafond de l’encourt des cautions prévu par la convention n’aurait pas été dépassé à la date du 9 mars 2012.

' Au surplus, le cautionnement a été délivré postérieurement au début des travaux, lesquels ont commencé le 12 mars 2012.

' la sanction du non-respect de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance est la nullité du contrat de sous-traitance. Il n’y a pas eu de renonciation à invoquer la nullité du contrat et aucune renonciation n’a, de toute façon, pu intervenir s’agissant d’une loi d’ordre public.

' la nullité du contrat de sous-traitance entraîne la nullité de toutes ses dispositions et notamment du prix convenu pour les prestations. C’est pourquoi une expertise est nécessaire afin de déterminer le juste prix des prestations, selon la méthode dite 'aux débours’ ou la méthode 'bati prix'.

' le contrat ne peut pas être résilié aux torts de l’entreprise sous-traitante, puisque la violation de ses dispositions ne peut pas être invoquée par l’entreprise principale, dès lors qu’il n’existe plus de clauses contractuelles.

' les comptes établis par l’entreprise principale elle-même justifient le versement à l’entreprise sous traitante de la somme de 143 010,91€ HT, aucune déduction ne pouvant être opérée sur ce montant en raison des clauses contractuelles, puisque celles-ci n’existent plus.

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Dans ses conclusions régularisées le 26 décembre 2016, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION IDF PARIS sollicite la confirmation du jugement en ce qu’il a débouté la société appelante de l’ensemble de ses prétentions. Elle fait valoir que :

' le contrat de sous-traitance est régulier et ne saurait être annulé. La loi ne précise pas la date à laquelle doit intervenir la garantie de paiement. La garantie de paiement ne peut être exigée au moment de la formalisation du contrat, puisque cette formalisation n’est pas obligatoire. Il suffit que la garantie de paiement existe à la date de commencement des travaux. De surcroît, en cas de garantie fournie dans le cadre d’une convention cadre, la nullité du sous-traité ne peut être invoquée par le sous-traitant au motif d’une remise tardive de l’acte de cautionnement, puisque la garantie existait préalablement à cette remise. En l’occurrence, la demande de mise en place de la garantie a été effectuée, dès le 2 mars 2012 dans le cadre d’une convention cadre en matière de cautionnement qui a été conclue le 28 février 2005. Si l’acte de cautionnement a été émis par la BANQUE NATIXIS le 20 mars 2012, la garantie existait préalablement à la signature du sous-traité le 9 mars 2012.

' le régime des nullités est étranger au caractère d’ordre public de la loi sur la sous-traitance. Il est donc tout à fait possible de régulariser a posteriori la situation, dès lors que cette régularisation est acceptée par l’entreprise sous-traitante. Celle-ci peut donc renoncer à invoquer la nullité du sous-traité, dès lors que son droit de solliciter cette nullité est né. La SOCIETE STIPF TP IMMO a d’ailleurs elle-même transigé avec son propre sous-traitant (la SOCIETE FIPO), pour qu’il renonce à invoquer la nullité du sous-traité de deuxième rang pour défaut de fourniture de caution. Elle a donc poursuivi l’exécution du contrat en litige en ayant une parfaite connaissance de la date du cautionnement, ce qui signifie qu’elle a renoncé à se prévaloir de la nullité du sous-traité du fait de cette date. Le 11 avril 2013, elle a même sollicité l’application du sous-traiter afin de se réserver le droit de demander réparation des préjudices subis du fait de la résiliation du contrat.

' le commencement des travaux n’a pas eu lieu le 12 mars 2012, mais le 1^er mai 2012 comme prévu par le contrat de sous-traitance. Cette situation est confortée par le fait qu’aucune situation mensuelle n’a été adressée pour des travaux qui auraient été réalisés au cours du mois de mars, alors que le sous-traité prévoit l’établissement de situations mensuelles. L’intervention, dont se prévaut la

SOCIETE STIPF TP IMMO aux dates des 12 et 16 mars 2012 n’a eu pour objet que le choix des couleurs des sols souples, des matériaux et des méthodes de ré-agréage. Cette intervention n’a concrétisé que le prolongement de l’offre commerciale de la SOCIETE STIPF TP IMMO. Les travaux ne peuvent pas commencer tant qu’un choix n’a pas été exercé sur les couleurs et les matériaux, choix qui conditionne les fournitures qui vont être commandées par le sous-traitant. L’original du cautionnement a été remis à la SOCIETE STIPF TP IMMO le 30 avril 2012, soit la veille du démarrage des travaux.

' le sous-traité prévoit, qu’en cas de défaillance contractuelle du sous-traitant, l’entreprise principale peut procéder à la résiliation du contrat après une mise en demeure restée infructueuse. Dès le début du chantier, la SOCIETE STIPF TP IMMO a accusé un retard important, qui a été évoqué dans de multiples courriers. Des malfaçons ont également été constatées et l’entreprise principale a dû se substituer à l’entreprise sous-traitante pour commander certains matériaux en ses lieu et place. Le 4 avril 2013, la SOCIETE STIPF TP IMMO a été mise en demeure de commencer les travaux concernant le village 3 à peine de résiliation du sous-traité. Cette mise en demeure est restée vaine ce qui a pleinement justifié la mise en oeuvre de la résiliation du contrat.

' le décompte général des travaux prenant notamment en considération un avenant pour travaux non réalisés, les moins values sur le village 3 et diverses retenues, met en évidence un solde de 14 712,19€ TTC en faveur de la SOCIETE STIPF TP IMMO du fait de la libération de la retenue de garantie, lequel solde n’a pas été réglé compte tenu de l’inexécution de ses obligations par le sous traitant.

' la SOCIETE STIPF TP IMMO a invoqué l’application de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1971 pour des raisons totalement étrangères à la finalité de cette disposition. Il ne s’est en effet agi que de remettre en cause le prix fixé et les pénalités contractuelles, afin d’échapper à la responsabilité encourue pour mauvaise exécution des prestations convenues.

Pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions, il est renvoyé aux écritures visées ci-dessus, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

La clôture de la procédure a été prononcée le jeudi 21 septembre 2017.

CELA ETANT EXPOSE, LA COUR,

Sur la demande de nullité du contrat de sous-traitance ;

En vertu de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, toutes les sommes dues par l’entrepreneur principal au sous-traitant, en application du contrat de sous-traitance, doivent être garanties par une caution personnelle et solidaire obtenue par l’entreprise principale auprès d’un établissement qualifié.

En l’absence de garantie, la sanction est la nullité du contrat de sous-traitance.

Le contrat de sous-traitance en litige (intégrant 11 annexes) a été signé le 9 mars 2012 (pièce 2 STPIF). Il précise en page 6, que la signature du contrat vaut ordre de service de commencer les travaux. Le contrat lui-même et ses annexes ne font référence à aucune garantie de paiement en faveur de l’entreprise sous-traitante, sous réserve de l’article 6.21 des conditions générales qui rappelle les dispositions de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, en ce qu’une garantie de paiement doit être procurée au sous-traitant sous la forme d’une caution d’un organisme financier ou d’une délégation du maître de l’ouvrage.

Pour la SOCIETE STPIF, les travaux ont débuté le 12 mars 2012, tandis que la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT soutient qu’ils n’ont commencé, comme convenu, que le 1^er mai 2012.

Ce point est justement discuté, car l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ne précise pas à quel moment exact la garantie de paiement doit être fournie par l’entreprise principale. En particulier, ainsi qu’il est relevé par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT (conclusions page 14), l’article 14 ne dispose pas que la garantie doit être fournie lors de la conclusion ou de la signature du contrat. S’agissant d’une garantie de paiement, qui n’a pas vocation à consacrer l’existence du sous-traité, mais à assurer exclusivement le droit au paiement de l’entreprise sous-traitante, à peine d’anéantissement du sous-traité, cette garantie de paiement ne doit pas nécessairement exister ou avoir été formalisée lors de la signature du contrat. Il importe donc d’apprécier quand l’entreprise sous-traitante a commencé l’exécution des obligations lui incombant en vertu du sous-traité.

Le calendrier, à peine lisible, figurant en annexe 3 du contrat de sous-traitance (pièce 1 STPIF) fait apparaître le lundi 1^er avril 2012 pour le lot sols souples. Il n’est, toutefois, pas contesté que la première situation de travaux a été émise par la SOCIETE STPIF, en mai 2012, conformément à l’article 4.4 du contrat de sous-traitance et à l’annexe 6 prévoyant les modalités mensuelles d’établissement des situations de travaux. C’est ce qui a conduit les premiers juges a retenir que la réalisation des travaux n’avait pas commencé avant le 1^er mai 2012.

La SOCIETE STPIF conteste cette analyse, en se prévalant d’un mail, qui lui a été adressé le 8 mars 2012 par l’entreprise principale, auquel était annexé un calendrier pour les 'interventions témoin' (pièce 3 STPIF). Selon ce calendrier, la SOCIETE STPIF était invitée à intervenir le lundi 12 mars 2012 pour des prestations de ragréage et le vendredi 16 mars 2012 pour le sol souple. La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT indique que ces prestations ne font pas partie de la réalisation des travaux, parce qu’il ne s’agissait que de présenter les choix de couleur des sols souples, ainsi que les méthodes de ragréage. Selon l’entreprise principale les prestations effectuées en mars 2012 n’ont correspondu qu’au prolongement de l’offre commerciale de l’entreprise sous-traitante ou à une phase d’achèvement du travail des commerciaux (conclusions page 21).

Pour apprécier la portée de cette phase des prestations, il importe donc de se référer aux documents contractuels. L’article 4-11 du contrat de sous-traitance évoque 'une période de préparation' en renvoyant à l’article 7-1 des conditions particulières du contrat de sous-traitance. Cet article précise que l’existence et la durée de la période de préparation sont fixées aux conditions spéciales conformément au calendrier d’exécution joint aux présentes (le seul calendrier produit étant l’annexe 3 à peine lisible) et renvoie à l’article 7-2 des conditions générales. L’article 7-23 de ces conditions générales précise que 'sauf stipulations contraires aux conditions particulières, le délai d’exécution comprend, si elle existe, la période de préparation. La durée de celle-ci doit être précisée aux conditions particulières'. L’annexe n°7 du contrat de sous-traitance intitulée 'précisions et compléments' prévoit à l’article 7-9, intitulé 'cellule témoin', que 'l’entreprise sous-traitante devra participer à la réalisation sur le site d’une cellule témoin intérieure à la date prévue sur le calendrier d’exécution et au plus tard à celle signifiée par l’entreprise principale au cours des réunions de chantier… cette réalisation est notamment destinée à arrêter le choix définitif des matériaux et à faciliter la coordination technique. L’entrepreneur devra approvisionner les éléments nécessaires dans les délais requis en prenant, s’il le faut, des dispositions exceptionnelles à cet effet. L’exécution rapide et dans les temps impartis de cette cellule témoin et des mises au point qui peuvent en résulter ensuite fait partie de l’engagement de délai de l’entrepreneur et est soumis à ce titre aux clauses de pénalité prévues au marché. Aucune prorogation de délai ne sera accordée pour la réalisation de ces témoins pour quelque cause que ce soit. La mise en place de ces témoins est incluse dans le prix forfaitaire…'.

Il résulte de l’examen de ces clauses, dont l’imbrication est parfois obscure, que la prestation dite de préparation fait clairement partie des prestations dues par l’entreprise sous-traitante, au titre du sous-traité. La participation à la réalisation de la cellule témoin ne peut pas être assimilée au simple achèvement d’une phase commerciale préalable, puisque l’entreprise sous-traitante a l’obligation d’apporter des matériaux et de réaliser des prestations ' dans les délais requis', à peine de pénalités et qu’il est expressément précisé que le coût de la participation à la cellule-témoin est inclus dans le prix forfaitaire stipulé au marché.

S’il s’agit donc bien d’une phase de préparation à la réalisation effective des travaux, laquelle n’a commencé qu’en mai 2012 pour la SOCIETE STPIF, cette phase fait partie des prestations contractuelles dues par l’entreprise sous-traitante, étant rappelé que les conditions générales (article 7.23) prévoient bien, qu’en principe, la phase de préparation des travaux est intégrée dans la phase d’exécution des travaux. Cette situation est parfaitement logique, dès lors que la phase de préparation est consubstantielle à la phase de réalisation, ce qui signifie qu’elle engage l’entreprise sous-traitante, peu important que celle-ci ne puisse émettre des situations de travaux que dans la phase exécution, dès lors que la phase de préparation est financièrement incluse dans cette seconde phase.

Si la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT est donc bien fondée à soutenir que les travaux n’ont débuté qu’en mai 2012, ce qui correspond à la stricte réalité, elle ne peut, en revanche, occulter le fait que la participation à la réalisation de la cellule témoin par la SOCIETE STPIF, dès les 12 et 16 mars 2012, a marqué le début d’exécution des prestations dues par l’entreprise sous-traitante au titre du sous-traité. Ce seul début d’exécution, même modeste, suffit à caractériser la naissance du principe d’une créance de l’entreprise sous-traitante pour les travaux à venir, puisque cette créance est incluse dans ces travaux, aux termes mêmes du sous-traité.

Au total, pour apprécier les conséquences d’une éventuelle non-existence de garantie de paiement susceptible d’entraîner la nullité du sous traité, il doit donc être retenu que le contrat de sous-traitance a été signé le 9 mars 2012, que la SOCIETE STPIF a commencé ses prestations le 12 mars 2012 et que l’exécution des travaux a débuté le 2 mai 2012.

La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT soutient que la garantie de paiement due à l’entreprise sous-traitante a existé dès la conclusion du contrat de sous-traitance (conclusions pages 19 et 20) en raison de la convention cadre conclue le 28 février 2005 entre elle-même et la SOCIETE NATEXIS BANQUES POPULAIRES (pièce 35 EIFFAGE).

Il est établi que, le 2 mars 2012, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT a sollicité la mise en place d’une garantie de paiement, en faveur de la SOCIETE STPIF (pièce 4 EIFFAGE) sur la base du devis proposé le 26 février 2012 par cette société (pièce 1STPIF).

C’est à ce moment là qu’une erreur a été commise sur le montant TTC du devis, puisque la demande du 2 mars 2012 énonce un montant de 801 301€ au lieu 801 320€. Au regard du montant de la garantie effectivement en jeu, cette erreur de 19€ ne saurait produire le moindre effet, car elle ne revêt aucun caractère significatif pour apprécier l’existence même de la garantie.

Les documents produits par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT, en particulier les documents financiers émanant de la SOCIETE NATEXIS (pièces 37 et 38 EIFFAGE), établissent sans le moindre doute, que des frais inhérents à la garantie de paiement (caution) consentie au profit de la SOCIETE STPIF ont été débités dès le 13 mars 2012, date du relevé (pièce 37 EIFFAGE), pour une garantie qui aurait été émise le 8 mars 2012.

Il existe ainsi une discordance formelle entre ces documents financiers et l’acte de cautionnement n°725 C 2021 0844, qui a été établi par la SOCIETE NATIXIS, pour le même marché, à la date du 20 mars 2012 (pièce 5 STPIF), lequel ne fait référence à aucune convention cadre. La convention cadre, dont se prévaut l’intimée a, d’ailleurs, pour objet de simplifier les formalités de cautionnement au profit des entreprises sous-traitantes, grâce à des cautions pré-établies qui peuvent être directement remises au sous-traitant par l’entreprise principale (pièce 35 EIFFAGE).

S’il résulte d’un courrier non daté de la SOCIETE NATIXIS (pièces 35bis et 35ter) que celle-ci

'confirme' à la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT que le cautionnement, établi le 20 mars 2012, au profit de la SOCIETE STPIF l’a été en vertu de la convention cadre du 28 février 2005, force est de constater que la portée de cette 'confirmation' ne peut qu’être singulièrement réduite, dès lors que le processus de simplification, qui constitue l’objet même de la convention cadre, n’a purement et simplement pas été appliqué. Le courrier de confirmation ne fournit strictement aucune précision sur les raisons de la non application de la convention cadre et les documents financiers, déjà évoqués, ne font pas non plus état de la convention cadre.

S’il est exact que l’article 6.21 des conditions générales du contrat rappelle que l’entreprise principale doit une garantie de paiement au sous-traitant, elle ne précise pas concrètement la nature de cette garantie, ni ses modalités d’émission, ni la sanction encourue en cas d’absence de garantie. Il en résulte, qu’à la date de conclusion du sous-traité, il n’existait pas officiellement et précisément de garantie de paiement au profit de la SOCIETE STPIF. Cette garantie n’a été formalisée que le 20 mars 2012 et transmise à la SOCIETE STPIF par courrier recommandé avec AR que le 27 mars 2012 (pièce 5 STPIF). La garantie n’a donc été formalisée et transmise à l’entreprise sous-traitante que postérieurement au début de l’exécution de ses prestations, étant rappelé que la signature du sous traité vaut ordre de service de commencer les travaux (article 4-16 du sous traité) et que la SOCIETE STPIF a commencé à réaliser ses prestations le 12 mars 2012 par la participation à la cellule témoin qui correspond à la phase préparatoire des travaux normalement intégrée dans le délai d’exécution (article 7.23 des conditions générales), le coût de cette participation étant intégré dans le prix forfaitaire du marché (article 7.9 de l’annexe 7).

Il s’en déduit que la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT n’a pas respecté les dispositions de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975, dont la finalité exclusive est de préserver la sécurité financière de l’entreprise sous-traitante, laquelle a commencé d’exécuter ses prestations, avant d’avoir connaissance, ainsi que l’assurance de bénéficier d’une quelconque garantie de paiement. Le fait que la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT ait démontré avoir entrepris des démarches de garantie avant même la conclusion du contrat est indifférent, dès lors que ces démarches ont eu lieu dans un cadre inconnu (aucune référence à une convention cadre dans le sous-traité) et hors du champ contractuel, puisqu’aucun élément n’établit que la SOCIETE STPIF en ait eu connaissance en temps utile, c’est à dire avant sa participation à la cellule témoin.

Pour s’opposer à la sanction de nullité du sous-traité sollicitée par la SOCIETE STPIF, la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT considère que l’entreprise sous-traitante a renoncé à se prévaloir de cette nullité. Contrairement à ce qui est soutenu par la SOCIETE STPIF, il est tout à fait possible de renoncer à cette nullité, pour autant que cette renonciation intervienne lorsque le droit à la nullité est né ou acquis.

L’article 1338 al 2 du code civil dispose expressément qu’un engagement contractuel peut faire l’objet d’une confirmation tacite en précisant qu’il 'suffit que l’obligation soit exécutée volontairement après l’époque à laquelle l’obligation pouvait être valablement confirmée ou ratifiée…'.

La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT fait valoir que la SOCIETE STPIF a renoncé à de multiples reprises à invoquer la nullité, car elle a réceptionné le cautionnement sans la moindre réserve, exécuté le contrat en connaissance de la sanction encourue et émis un projet de décompte général définitif, en ayant toujours connaissance de la sanction possible.

L’exécution du contrat par une partie, alors que la nullité est encourue, ne permet cependant pas de considérer automatiquement que cette partie a renoncé à invoquer la nullité. L’exécution du contrat doit, en effet, laisser apparaître, sans équivoque, la connaissance du vice dont l’obligation est affectée et l’intention de le réparer.

Le fait que la SOCIETE STPIF n’ait pas fait la moindre réserve lors de la réception tardive du cautionnement, en mars 2012, ne peut pas équivaloir à une renonciation à se prévaloir de la nullité, dès lors que la connaissance du vice et de sa portée n’est pas pleinement établie à cette époque. Il en est strictement de même dans la phase exécution des travaux, dès lors qu’il n’est pas démontré que la SOCIETE STPIF se soit effectivement interrogée sur les incidences possibles des conditions d’octroi de la garantie de paiement par l’entreprise principale. Les courriers échangés entre la SOCIETE STPIF et l’entreprise principale à compter du mois de janvier 2013, à propos des paiements dus à la SOCIETE FIPO, sous traitante de la SOCIETE STPIF (pièces 17, 18, 19 et 21 EIFFAGE), révèlent que la SOCIETE STPIF n’avait elle-même pas respecté les dispositions de la loi du 31 décembre 1975 pour son propre sous-traitant. Mais la sanction de la nullité encourue du fait de cette irrégularité n’est évoquée que sous l’angle d’une rétention de paiement dont la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT a pris l’initiative.

Aucune conséquence ne peut être tirée du courrier de la SOCIETE STPIF en date du 11 avril 2013, accompagné d’une proposition de décompte général (pièce 7 STPIF), qui conteste l’imputabilité de la rupture. S’il est évident que ce courrier a trait à un cadre contractuel (résiliation, préjudice subi du fait de cette résiliation, contestation des comptes de travaux), la validité même du contrat conclu le 9 mars 2012 n’est jamais évoquée, ni sous-entendue. Elle ne fait donc pas partie, même implicitement, des échanges entre les parties. Le courrier consacre exclusivement un désaccord total en précisant que 'nous rejetons donc intégralement l’ensemble de votre proposition de décompte final, dans ses principes et montant… '. Le désaccord total est confirmé dans un courrier de la SOCIETE STPIF en date du 11 juillet 2013 (pièce 9 STPIF), dans lequel elle rappelle que la résiliation du marché est contestée et qu’elle refuse même de communiquer les avenants sollicités par l’entreprise principale. En marquant son désaccord par rapport au cadre contractuel notifié par l’entreprise principale, en évoquant même que la question du litige avec son propre sous-traitant a été réglée et en précisant qu’elle avait saisi son conseil en vue d’engager une procédure judiciaire, la SOCIETE STPIF n’a renoncé à se prévaloir, ni explicitement, ni implicitement d’aucun moyen de droit, le respect des dispositions de la loi sur la sous-traitance n’ayant jamais fait partie des discussions. Ces courriers sont donc clairement équivoques sur la connaissance du vice entachant le sous-traité et, encore plus, sur l’existence d’une intention délibérée de réparer ce vice, au regard du climat conflictuel opposant les parties, suite à la notification par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT de la rupture des relations aux torts de la SOCIETE STPIF.

Aucune renonciation au droit de se prévaloir de la nullité du sous-traité n’est donc caractérisée à l’égard de la SOCIETE STPIF.

Il s’ensuit que la nullité du sous-traité, sollicitée par cette société, doit être prononcée au visa de l’article 14 de la loi du 31 décembre 1975. Le jugement doit donc être infirmé dans toutes ses dispositions, puisque les autres prétentions sont commandées par cette nullité.

La résiliation du sous-traité au visa de l’article 13.1 de ses conditions générales, notifiée le 10 avril 2013 par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT à la SOCIETE STPIF (pièce 6 STPIF), à la suite

d’une mise en demeure du 4 avril 2013 restée vaine (pièce 21 EIFFAGE) ne peut donc pas être validée, parce que la nullité du sous-traité entraîne la disparition de toutes ses clauses. Il en résulte que les comptes entre les parties ne peuvent être gouvernés que par les prestations, qui ont été effectivement réalisées par l’entreprise sous-traitante, c’est à dire indépendamment des fautes, qui ont pu être commises par rapport à des obligations spécifiques au cadre contractuel (qui n’existe plus) et par rapport aux tarifs qui ont été convenus sur la base du devis du 26 février 2012.

Les comptes présentés par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT ne peuvent donc pas être repris en tant que tels, leur base tarifaire contractuelle n’étant plus valable du fait de la nullité.

Il convient donc de faire droit à la demande d’expertise de la SOCIETE STPIF selon les modalités fixées au dispositif de cet arrêt. Il doit cependant être précisé que la rupture des relations entre les parties étant intervenue en avril 2013, c’est à dire il y a plus de 4 ans, les comptes devront être effectués au vu des seuls documents des parties et non en raison de constatations de travaux effectuées sur site (sauf à devoir déterminer les superficies traitées sur site en l’absence d’autres éléments fiables), puisqu’il est évident que le chantier n’a pu rester en l’état depuis la rupture. Le contrat du 9 mars 2012 étant annulé, il incombe à la SOCIETE STPIF de démontrer, par tous moyens, les prestations qu’elle a effectuées pour lesquelles elle sollicite un paiement indemnitaire (c’est à dire hors base tarifaire conventionnelle).

Sur la demande de provision de la SOCIETE STPIF ;

La SOCIETE STPIF demande la condamnation de la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT à lui payer une somme de 143 010,91€ HT à titre de provision, en faisant valoir que le compte établi par l’entreprise principale et figurant en annexe à la lettre de résiliation du 10 avril 2013 fait état d’un solde de marché d’un montant de 288 117,50€ HT (après déduction des avenants). Le montant de la provision sollicitée correspond à ce solde, sous déduction des règlements effectués par l’entreprise principale à hauteur de la somme de 145 106,59€ HT.

Le compte établi par la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT fait apparaître un solde de 14 712,19€, en faveur de la SOCIETE STPIF, après libération de la retenue de garantie (conclusions page 30). Mais ce compte intègre une pénalité de résiliation de 80 132€, ainsi que des pénalités à hauteur de 10 000€ pour absence aux rendez-vous de chantier, deux postes qui ne peuvent être retenus, en raison de la nullité du sous-traité. Il résulte donc des propres comptes et documents produits par les parties, avant remise en cause des bases tarifaires, appréciation de la réalisation des travaux et analyse des plus values figurant dans le compte de l’entreprise sous-traitante (pièce 26 EIFFAGE ou pièce 7 STPIF), que celle-ci est fondée à réclamer une provision de :

14 712,19€ + 80 132€ + 10 000€ = 104 844,19€ (TTC car intégrant la retenue de garantie TTC et représentant la contrepartie d’une prestation).

La SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT doit donc être condamnée à payer à la SOCIETE STPIF une somme de 104 844,19€ TTC à titre de provision due sur le solde du marché conclu le 9 mars 2012, partiellement réalisé avant que la nullité n’en soit réclamée, ce montant représentant désormais une évaluation indemnitaire des prestations réalisées et non réglées.

Il ne paraît pas inéquitable de condamner la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT à payer à la SOCIETE STPIF une somme de 10 000€ par application de l’article 700 du code de procédure civile.

Les dépens, à ce stade de la procédure, seront mis à la charge de la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT. Mais les honoraires à avancer pour la rémunération de l’expert seront mis à la charge de la SOCIETE STPIF, qui est demanderesse à l’expertise pour établir les comptes définitifs entre les parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

INFIRME le jugement en toutes ses dispositions y compris la mesure d’expertise ayant pour objet de faire les comptes entre les parties sur la base du sous-traité ;

Statuant à nouveau et par arrêt mixte ;

PRONONCE la nullité du sous-traité conclu le 9 mars 2012 entre la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT et la […] (RCS NANTERRE B 394 044 945 00019) ;

CONDAMNE la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT à payer à la […] une somme de

104 844,19€ TTC à titre de provision à valoir

sur les prestations réalisées et non réglées au titre du marché annulé ;

ORDONNE une expertise pour faire les comptes entre les parties, suite à l’annulation du marché du 9 mars 2012, sur la base du prix coûtant des prestations réalisées en 2012 et 2013 par la SOCIETE STPIF par référence à la méthode des débours ou à la méthode 'bâti prix’ éditées par le Moniteur du bâtiment et des travaux publics, l’application des références tarifaires prévues dans le marché du 9 mars 2012 étant exclue, sauf le cas particulier où elle correspondrait en tous points aux méthodes ci-dessus évoquées ;

DESIGNE Monsieur Z A

[…]

Tel : 01-45-95-43-58

Fax : 01-45-95-43-59

Email : A@club-internet.fr

en qualité d’expert, avec mission de remplir la mission ci-dessus énoncée selon les modalités suivantes :

' se faire communiquer tous documents utiles, notamment le devis de l’entreprise STPIF du 26 février 2012, le marché en date du 9 mars 2012, annulé, les échanges de courriers ayant trait aux comptes entre les parties (avenants…), les comptes rendus de chantier, pour établir les prestations effectivement réalisées au titre de ce marché et déterminer l’évaluation de ces prestations au prix coûtant selon la méthode des débours ou la méthode bâti prix ;

' entendre les parties ;

' entendre tous sachants dans la mesure nécessaire à la réalisation de la mission ;

' se rendre, si nécessaire, sur le lieu des travaux pour effectuer un relevé des superficies traitées, en l’absence d’autres éléments fiables permettant d’effectuer ce relevé ou métré ;

' proposer un compte entre les parties au vu des documents communiqués, du calcul (si nécessaire) des surfaces traitées et des observations des parties, en indiquant, s’il y a lieu, pourquoi certains éléments avancés ne sont pas retenus dans le compte proposé ;

— Dit que l’expert accomplira sa mission, conformément aux dispositions des articles 232 à 255 et 263 à 284-1 du code de procédure civile et qu’il déposera son rapport au secrétariat du greffe de la cour (chambre 4-6)

dans les 8 mois de sa saisine sauf prorogation dûment sollicitée en temps

utile auprès du juge du contrôle (le conseiller de la mise en état du pôle 4 chambre 6 suivant l’affaire) ;

— Dit qu’en cas de refus ou d’empêchement de l’expert désigné, il sera remplacé par ordonnance rendue sur requête ;

— Dit que la SOCIETE STPIF consignera au greffe de la cour, pour le 10

janvier 2018 au plus tard,

la somme de

10 000€ à valoir sur la rémunération de l’expert ;

— Dit qu’à défaut de consignation dans le délai fixé, la désignation de l’expert sera caduque et privée de tout effet ;

— CONDAMNE la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT à payer à la SOCIETE STPIF une somme de

10 000€ par application de l’article 700 du code de

procédure civile ;

— CONDAMNE la SOCIETE EIFFAGE CONSTRUCTION AMELIORATION DE L’HABITAT aux dépens, en ce non compris le coût de l’expertise judiciaire, qui est ordonnée par le présent arrêt et dont les frais doivent être avancés par la SOCIETE STPIF.

Le greffier La Présidente